Nationalité des personnes morales et treaty shopping en droit international des investissements, par Aliénor Fournier Montgieux (avril 2014)

S'il est indéniable que les flux d'investissement ne cessent de se multiplier aujourd'hui, cela est en grande partie dû au fait que la question de la protection accordée aux investisseurs étrangers a largement été prise en compte par les États qui espèrent  attirer en contrepartie des investissements à même de développer leur économie. Il n'est par conséquent pas étonnant que le nombre de Traités bilatéraux d'investissement (ci-après "TBI) n'ait cessé d'augmenter, avoisinant aujourd'hui un nombre proche de 2700[1]. Ces derniers, conclus entre deux États souverains, visent à accorder des avantages aux investisseurs couverts, qu'ils soient des personnes physiques ou morales. Les TBI portent dans leur dénomination même leur caractéristique. Ce sont des accords bilatéraux visant à protéger les investisseurs ressortissants des deux États contractants. C'est par conséquent par le biais du lien de nationalité qu'il est possible de déterminer quels investisseurs seront couverts par le traité, et par conséquent de savoir quelles entités en seront exclues. Ainsi, la nationalité, qui permet d'établir un lien de sujétion et de subordination d'une personne physique ou morale à un État[2], est la clé de voûte permettant de déterminer le champ d'application ratione personae du TBI. A cet effet, les États, lorsqu'ils concluent des TBI, conviennent de critères à utiliser pour identifier la nationalité des investisseurs. Il sera exclusivement question dans cette analyse des critères de détermination de la nationalité des personnes morales, nationalité qui pose en pratique des enjeux considérables. Au premier rang de ces derniers se trouve la problématique du treaty shopping. Ce dernier désigne la pratique des investisseurs qui recherchent délibérément à bénéficier de la protection plus avantageuse d'un TBI signé entre un État dont il n'ont pas la nationalité et l’État hôte dans lequel ils ont investi[3]. Les investisseurs vont ainsi choisir d'acquérir la nationalité de tel ou tel État selon qu'il a conclu des TBI avantageux avec l’État d'accueil de l'investissement. Ils vont, à cet égard, profiter de la pluralité des critères de détermination de la nationalité et des failles que présente chacun d'eux pour effectuer des montages juridiques leur permettant d'acquérir la nationalité utile. Cette

recherche du TBI le plus avantageux est d'ailleurs surtout guidée par la volonté des investisseurs de bénéficier d'avantages fiscaux. Par conséquent, au lieu de conduire à la restriction des entités couvertes par les TBI, les critères de détermination de la nationalité, au premier rang desquels celui du lieu de l'incorporation de la personne morale, ont entraîné l'extension de la protection des accords à des investisseurs qui n'étaient pas visés au départ, qu'il s'agisse de ressortissants d’États tiers ou de sociétés constituées sur le territoire de l’État d'accueil. Justifié parfois par le fait qu'il fait partie de la planification juridique de l'investisseur et qu'il est en cela légitime, révélant d'autres fois des pratiques frauduleuses, le treaty shopping a fait l'objet d'une interprétation mitigée des tribunaux arbitraux, la véritable difficulté restant pour les arbitres d'apprécier le comportement de bonne foi ou non des investisseurs. Les États, quant à eux, ont tenté d'y remédier en instaurant des clauses conventionnelles limitatives.

Dans quelle mesure la nationalité, critère d'identification de l'investisseur protégé, favorise t-elle le développement du treaty shopping par les personnes morales?

Si le choix des critères de détermination de la nationalité des personnes morales par les États conduisent assez sensiblement à la multiplication du treaty shopping (I),  ce dernier fait pourtant l'objet d'une interprétation mitigée de la part des tribunaux arbitraux (II).

I. La détermination extensive de la nationalité, la porte ouverte au treaty shopping

Si le critère de la constitution de la personne morale conduit à favoriser la recherche de l'accord le plus favorable par la création de sociétés fictives (A), le recours au critère du contrôle conduit, quant à lui, à étendre la protection des TBI à des investisseurs qui n'étaient pas visés au départ (B).

A. Le critère de la constitution: enjeux et solutions

1. La recherche de l'accord le plus favorable par la création de sociétés fictives

Si  le lieu de constitution de la personne morale et le lieu de son siège social sont les deux critères principaux de détermination de la nationalité des investisseurs personnes morales auxquels ont recours les États lorsqu'ils concluent des TBI, seul le critère de la constitution, de par les enjeux importants qu'il présente, sera étudié dans cette analyse.

Au titre de ce critère, il peut être décidé que la nationalité de la personne morale sera celle de l’État dans lequel cette dernière aura accompli ses formalités de constitution[4].

Ce critère a été affirmé par la Cour internationale de Justice dans l'affaire de la Barcelona Traction[5] de 1970.

Le TBI conclu entre le Rwanda et les États-Unis en 2008 dispose par ailleurs que "L'entreprise désigne toute entité constituée conformément à la législation applicable[6]".

Si le lieu de constitution a l'avantage d'être à la fois aisément identifiable et fixe, garantissant ainsi la permanence de la nationalité, il instaure un lien de rattachement très mince, voire artificiel[7]. Cela tend à favoriser le treaty shopping des personnes morales. En effet, une société peut tirer avantage d'un TBI de l’État de la constitution sans pour autant lui avoir apporté un avantage économique. Ce critère pose également un problème pour l’État d'accueil qui peut alors être amené à accorder sa protection aux investisseurs de pays qui ne pratiquent pas de protection réciproque.

Concrètement, ce treaty shopping est rendu possible par la création d'une société intermédiaire fictive dans un État qui a conclu un TBI favorable pour l'investisseur avec l’État d'accueil de son investissement. En effet, un investisseur d'un État tiers, voire de l’État d'accueil lui-même, peut obtenir les avantages liés à la protection des TBI, en faisant transiter son investissement par une société de portefeuille intermédiaire constituée dans un État qui a conclu un TBI avec l’État d'accueil. La société créée est dans ce cas dite "société boîte postale", en raison de l'absence de lien économique qu'elle entretient avec l’État sur le territoire duquel elle a été incorporée. Cette société ne doit sa création qu'au souhait de l'investisseur de bénéficier des avantages du TBI de cet État, ce qui peut être difficile à démontrer.

Cette situation n'intervient que lorsque les États, en concluant leur TBI, ont convenu d'identifier la nationalité des personnes morales par le biais du critère de la constitution. Critère au-delà duquel les arbitres ne vont pas, se cantonnant à la volonté des parties sans chercher à déchirer le voile social des sociétés pour déterminer la nationalité des personnes qui contrôlent réellement l'investissement. Dans l'affaire Tokios Tokelès c. Ukraine[8] par exemple, il s'agissait d'une société, Tokios Tokelès, constituée en Lituanie mais détenue et contrôlée par des ressortissants ukrainiens. Le critère de la constitution ayant été retenu, la société était donc ressortissante lituanienne et le tribunal arbitral n'a pas cherché à lever le voile institutionnel. En effet, l'article 1 paragraphe 2)b) du TBI conclu entre la Lituanie et l'Ukraine prévoyait qu'un investisseur serait réputé lituanien s'il s'agissait d'une "entité établie sur le territoire de la République de Lituanie conformément à sa législation et à sa réglementation[9]". Ainsi, les arbitres se sont cantonnés à ce qu'avaient prévu les États dans leur TBI, à savoir l'application du critère formel de la constitution.

Prosper Weil a manifesté son désaccord avec ce raisonnement. Selon lui, la décision qui a été rendue décrédibilise l'objet et la finalité de la Convention CIRDI qui requiert que l'investisseur soit ressortissant d'une partie contractante autre que la partie contractante défenderesse. Ainsi, cette affaire témoigne bien du fait que les arbitres s'en tiennent aux règles d'interprétation de la Convention de Vienne. Pour apprécier l'intention des parties, il faut se référer aux sens ordinaire des termes de l'accord. Ce qui a été pourtant critiqué, c'est le fait que la compétence du CIRDI ne peut pas être déterminée par l'intention subjective des parties à un Traité bilatéral d'investissement mais doit l'être par les organes de la Convention eux-mêmes.

Dans d'autres affaires dans lesquelles le critère de la constitution était le seul à appliquer pour déterminer la nationalité, une telle appréciation a été opérée par les tribunaux arbitraux.

D'autres montages sont par ailleurs possibles pour bénéficier de l'accord le plus favorable, et même avant cela, pour bénéficier d'un arbitrage CIRDI. En effet, si la filiale locale est contrôlée par une société établie dans un État non contractant mais que la société mère ultime est constituée dans une partie contractante, la société mère peut présenter une réclamation devant le CIRDI. La nationalité de la société portefeuille n'est pas décisive.

Par exemple, dans l'affaire Waste Management c. Mexique[10], une société américaine a été admise à intenter une action contre le Mexique en raison de pertes subies par sa filiale mexicaine détenue par l'intermédiaire de deux sociétés des îles Caïmans.

Ainsi, tant les sociétés de portefeuille intermédiaires que les sociétés mères ultimes ont le droit de présenter une réclamation sur la base de leur investissement dans la filiale située dans le pays d'accueil. De même, la détention d'une filiale locale par la société mère non contractante qui transfère ensuite la majorité des parts qu'elle possède dans cette filiale à une société de portefeuille contractante est un des montages possibles.

Ainsi, rien n'entrave la recherche de l'accord le plus favorable par les investisseurs lorsque les tribunaux arbitraux se contentent d'appliquer strictement le critère de la constitution choisi par les parties dans un TBI.

Des garde-fous ont néanmoins été intégrés dans les TBI pour lutter contre ces pratiques.

2. L'exigence de liens étroits et réels entre l'investisseur et son État de nationalité

Les États peuvent, lorsqu'ils concluent des TBI et dans le but d'éviter que des investisseurs d’État tiers ne puissent bénéficier de la protection accordée par lesdits accords, exiger qu'en plus de l'un des deux critères principaux de l'incorporation ou du siège social, l'investisseur ait d'autres liens avec l’État. Par exemple, il peut être convenu dans le TBI que la détermination de la nationalité des

personnes morales se fonde à la fois sur le critère de l'incorporation et sur celui du lieu du siège social.

De même, le TBI peut prévoir que l'investisseur personne morale puisse revendiquer la protection d'un accord conclu entre l’État d'accueil et un État qui constituera à la fois le pays de son incorporation, le lieu de son siège social et sur le territoire duquel la société devra avoir exercé des activités économiques substantielles.

3. L'exclusion des sociétés fictives: la clause de refus d'accorder des avantages

La clause de refus d'accorder des avantages, au profit de l’État d'accueil qui seul peut l'actionner, est une des solutions existantes aujourd'hui aux problèmes posés par le critère formel de la nationalité. Elle a pour but de limiter la recherche de l'accord le plus favorable en excluant la création de sociétés fictives et en veillant à ce que le traité bilatéral d'investissement ne bénéficie pas à un investisseur ressortissant d'un État tiers ou de l’État d'accueil.

L'article 17.2 du TBI de 2007 entre les États-Unis et le Rwanda dispose que cette clause jouera "if the enterprise has non substantial business activities in the territory of the other Party and persons of a third country, or of the denying Party, own or control the enterprise[11]".

Ainsi, deux conditions ressortent de cette disposition pour la clause puisse être activée par l’État d'accueil: l'absence d'activités économiques substantielles dans l’État de nationalité et l'existence d'un contrôle exercé par les nationaux d'un État tiers ou de l’État d'accueil sur la société invoquant la nationalité d'un État partie[12].

De même, c'est le critère de la constitution qui a été requis pour déterminer la nationalité d'un investisseur dans le TBI type de 2004 utilisé par les États-Unis, mais le pays d'accueil est autorisé à refuser de faire bénéficier des avantages de l'accord les investissements détenus par des investisseurs de l'autre partie si ces derniers ne se livrent pas à des activités commerciales substantielles sur le territoire de l'autre partie ou si le pays exerçant le contrôle ultime n'a pas de relations économiques normales avec le pays d'accueil[13].

L'appréciation de ces critères est laissée au tribunal arbitral qui, dans un premier temps, va déterminer si l'investisseur exerce des activités commerciales substantielles dans son pays d'origine. Il ne suffit pas qu'il y ait un bureau de "façade" avec une adresse pour contacter le service juridique. Il faut apporter, au contraire, des preuves d'exercice d'une activité commerciale dans le pays considéré. Cependant, il est facile de satisfaire à ce critère car celui-ci n'exige pas la conduite

d'opérations à grande échelle. Un exemple est donné dans l'affaire AMTO c. Ukraine[14], dans laquelle le tribunal a considéré qu'AMTO "exerçait une activité commerciale substantielle en Lettonie (pays de son incorporation), sur la base de ses activités d'investissement, qu'elle conduisait depuis des locaux situés en Lettonie et aux fins desquelles elle employait un personnel peu nombreux, mais permanent".

Se pose ensuite la question de la propriété ou du contrôle. Si c'est le critère de la constitution qui a été retenu dans le traité, il est néanmoins possible de déchirer le voile institutionnel. Si l'investissement est contrôlé par les ressortissants d'un État tiers ou de l’État d'accueil lui-même, la protection du traité peut être refusée à l'investisseur.

Cette hypothèse a été illustrée dans l'affaire Loewen c. États-Unis[15]. En vertu de l'ALENA, pour qu'il puisse être fait droit à une réclamation internationale, une diversité de nationalités doit exister entre l'investisseur requérant et un État défendeur depuis la date d'introduction de la réclamation jusqu'à sa date de résolution. En l'espèce, la réorganisation de la société requérante canadienne entraînée par sa faillite lui avait fait perdre sa nationalité canadienne au profit de la nationalité américaine. Le caractère international avait alors disparu. Certes, il s'agit d'une affaire relevant de l'ALENA et cette sentence ne s'impose pas au CIRDI. En effet, l'article 25 paragraphe 2)b) de la Convention de Washington de 1965 dispose que la diversité de nationalités ne doit exister qu'à la date à laquelle les parties consentent à la soumission de la réclamation, non à la date de la résolution. Cependant, l'affaire Loewen contre États-Unis prouve bien, que ce soit en vertu de l'ALENA ou au regard du CIRDI, la nécessité d'une diversité de nationalités.

Cependant, l'invocation par l’État d'accueil de la clause de refus d'accorder des avantages n'est pas dénuée de conditions.

En effet, l’État hôte ne peut faire jouer la clause que de façon prospective et non rétrospective, c'est-à-dire qu'il ne peut pas refuser les avantages du traité à un investisseur si ce dernier a déjà présenté une réclamation au sujet d'événements s'étant produits avant l'engagement de la procédure. Ainsi, l'effet de la clause dépend de la date où le refus est exercé par rapport à la date du litige. Dans l'affaire Plama Consortium contre Bulgarie[16], il a été considéré, en effet, que la clause permet juste aux États de refuser le bénéfice du traité aux investisseurs étrangers avant qu'une plainte n'ait été déposée et au moment où l'investisseur s'implante sur le territoire, sinon cela reviendrait à froisser l'attente légitime de l'investisseur à ce que le traité ne lui soit pas refusé.

Cela oblige donc l’État hôte à refuser à un stade précoce lesdits avantages à des investisseurs ne remplissant pas les conditions requises. Le gouvernement est censé surveiller les personnes qui ont

la propriété de tous les nouveaux investissements, et déterminer si le détenteur direct se livre à une activité économique substantielle sur le territoire de l'autre partie contractante. Cette surveillance est difficile à mettre en œuvre.

Cependant, le consentement à l'arbitrage n'étant donné qu'au moment de la soumission de la réclamation, il peut être admis qu'un État refuse les avantages d'un traité à un investisseur après que ce dernier a notifié le différend à l’État mais avant qu'il le soumette à l'arbitrage. Cette possibilité laisse ainsi davantage de temps aux États pour enquêter.

Une autre solution serait par exemple de mettre en place une clause automatique dans laquelle les avantages seraient expressément refusés à tous les investisseurs qui entreraient dans la portée de cette clause.

Si le critère de la constitution a fait l'objet de nombreuses critiques quant à son effectivité, tel a été également le cas du critère du contrôle, qui tend lui aussi à étendre la protection offerte par les TBI à des investisseurs non visés au départ.

B. Le critère du contrôle: l'extension de la protection offerte par les TBI

Les États, lorsqu'ils concluent des TBI, peuvent aussi choisir d'utiliser le critère du contrôle pour déterminer les investisseurs personnes morales protégées. Ainsi, la société aura la nationalité des personnes qui la contrôlent, c'est-à-dire des principaux actionnaires[17]. Il s'agit ici de dévoiler la véritable nationalité du capital de la société. La Cour internationale de Justice a pu parler à cet égard du "déchirement du voile social" de la société. Ce critère est néanmoins le plus difficile à déterminer et le moins permanent, la variabilité du contrôle entraînant une variabilité de la nationalité.

Cette pratique est rare, et ceci se justifie par le fait qu'en choisissant le critère du contrôle, les États étendent considérablement le champ d'application ratione personae de leurs accords, les personnes qui contrôlent un même investissement pouvant être de diverses nationalités.

Si un tel critère n'a pas été retenu, les tribunaux arbitraux ont néanmoins la possibilité, dans certaines hypothèses, de déchirer le voile institutionnel et d'admettre le contrôle étranger.

Toujours est-il que ce critère permettra à la société d'un État tiers de se prévaloir de la nationalité d'un État signataire d'un TBI avec l’État d'accueil en raison du contrôle exercé sur elle par les ressortissants de cet État signataire.

Il permettra par ailleurs d'accorder les avantages d'un TBI aux sociétés de droit local contrôlées par des investisseurs d'un État partie au traité.

En effet, ce critère permet la couverture par un TBI de sociétés constituées dans le pays d'accueil. D'après l'affaire de la Barcelona Traction citée précédemment, dans la mesure où la filiale constituée localement d'une société mère étrangère a la nationalité du pays d'accueil, selon le critère de constitution, cette filiale ne peut pas, selon le droit international coutumier, présenter une réclamation contre ce pays[18]. Cependant, la Convention du CIRDI, dans son article 25 paragraphe 2)b)[19], prévoit l'application du critère du contrôle étranger associée au consentement du pays d'accueil afin de considérer la filiale locale comme ressortissante étrangère. Cette Convention va donc à l'encontre de ce qui a été prévu dans l'affaire de la Barcelona Traction concernant la protection des actionnaires étrangers d'une société constituée localement. Cette liberté est donnée à l’État d'accueil. Le consentement de ce dernier doit être exprès mais il existe des cas où il ne peut être qu'implicite. En revanche, si le pays hôte ne veut pas faire application de ce critère, la formulation de son refus doit être explicite.

Par ailleurs, accepter de considérer un requérant comme un ressortissant étranger ne confère pas en soi la compétence. Dans la sentence Vacuum Salt c. Ghana[20], les arbitres ont affirmé que la participation de 20% d'un ressortissant grec dans la société Ghana Vacuum Salt était insuffisante pour établir l'existence d'un contrôle étranger, car il n'exerçait qu'une fonction consultative technique et les 80% restants du capital ainsi que le contrôle de gestion effectif étaient détenus par des Ghanéens. La compétence du CIRDI a par conséquent été réfutée.

Dans l'affaire Aguas del Tunari SA c. Bolivie[21], le différend était fondé sur le TBI conclu entre la Bolivie et les Pays-Bas en 1992. En l'espèce était discutée la question du contrôle effectif exercé par des ressortissants néerlandais sur la société requérante bolivienne. La Bolivie soutenait que les sociétés néerlandaises n'étaient que des sociétés écrans et que la véritable nationalité de contrôle était celle de la société mère, de nationalité américaine, qui exerçait le contrôle ultime. Le tribunal arbitral a considéré que les sociétés néerlandaises exerçaient bien un contrôle effectif sur la société bolivienne, permettant ainsi de porter une réclamation internationale devant le CIRDI.

Ainsi, le critère du contrôle permet, avec le consentement de l’État d'accueil, de considérer une société constituée dans le pays hôte comme un investisseur étranger et non comme une société locale qui serait de facto attraite devant les juridictions de l’État d'accueil en cas de litige. L'extension de la protection offerte par les TBI n'en est que renforcée.

Par ailleurs, le critère du contrôle, quand il est utilisé, est interprété de manière large par les tribunaux arbitraux. Ainsi, le contrôle indirect de l'investissement par des sociétés intermédiaires ne souffre aucune limitation[22]. En effet, dans plusieurs affaires, des tribunaux arbitraux ont accepté qu'une société qui n'avait qu'un lien très indirect avec un investissement protégé puisse introduire une requête d'arbitrage. Tel a été le cas dans l'affaire Waste Management c. Mexique. En effet, le tribunal a avancé l'idée selon laquelle les parties à l'ALENA "auraient pu restreindre les réclamations pour pertes ou dommages en se référant à la nationalité de la société qui a subi elle-même un préjudice direct. Aucune de ces restrictions n'apparaît dans le texte".

Ainsi, lorsqu'une société introduit une requête contre un État, le tribunal vérifiera seulement qu'elle contrôle même indirectement la société constituant l'investissement dans le pays hôte et ayant subi le préjudice et si la société requérante a la nationalité utile en vertu du critère de nationalité du TBI invoqué.

Admettre le contrôle indirect revient à multiplier le nombre d'investisseurs intermédiaires protégés. En effet, cela revient à considérer qu'il n'existe pas de seuil dans la chaîne des investisseurs à partir duquel l'investisseur est trop indirect pour être protégé. La conséquence directe d'une telle possibilité est la multiplication des requêtes à l'égard d'un État hôte. En effet, si des investisseurs intermédiaires, de nationalités différentes, peuvent justifier d'un contrôle, même indirect, sur l'investissement, cela signifie que pour un même litige il sera possible de prétendre à la protection de plusieurs TBI. L’État d'accueil devra par conséquent faire face à plusieurs procédures judiciaires en même temps, les coûts de l'arbitrage n'en seront que plus importants et il existera un risque de contradiction des sentences et des décisions de justice qui seront rendues pour le même litige.

Ainsi, chaque société actionnaire dans un montage d'investissement a la qualité d'investisseur protégé dès lors qu'elle peut être considérée comme contrôlant indirectement la société. Le treaty shopping n'en est ici que favorisé.

Si certaines solutions ont été mises en œuvre pour limiter le treaty shopping résultant de l'utilisation par les personnes morales des critères de la constitution et du contrôle, il n'en demeure pas moins qu'elles demeurent insuffisantes pour lutter pleinement contre les montages opérés par les sociétés désireuses d'être couvertes par l'accord le plus favorable. Pourtant, si le treaty shopping semble en théorie être une pratique condamnable, en pratique il a fait l'objet d'une interprétation mitigée de la part des tribunaux arbitraux.

II. Le treaty shopping des investisseurs personnes morales: une interprétation mitigée des tribunaux arbitraux

Si le treaty shopping pré-différend a été admis par les tribunaux arbitraux en ce qu'il serait la conséquence d'une planification légitime des investissements par les personnes morales (A), le treaty shopping post-différend a, quant à lui, était condamné par les arbitres et assimilé à une pratique frauduleuse de la part des investisseurs (B).

A. Le treaty shopping pré-différend: une pratique autorisée

Malgré les nombreuses critiques qui ont pu être faites à l'égard du treaty shopping des investisseurs personnes morales, la pratique arbitrale a montré que si celui-ci était réalisé avant la naissance du différend, il pouvait être toléré par les arbitres[23].

Une illustration pertinente est celle donnée par l'affaire Tokios Tokeles c. Ukraine, dont les faits ont été exposés précédemment. L'élément d'espèce intéressant qui a été pris en considération par les arbitres pour apprécier le treaty shopping opéré par Tokios Tokelès est celui de la date d'incorporation en Lituanie de cette société. En effet, cette dernière a été constituée en Lituanie six ans avant l'entrée en vigueur du TBI de 1994 conclu entre cet État et l'Ukraine. Cette information temporelle prouve bien que la société Tokios Tokelès n'a pas choisi de s'incorporer en Lituanie juste au moment du litige pour bénéficier d'un arbitrage CIRDI sur le fondement du TBI Lituanie-Ukraine. Les tribunaux arbitraux considèrent que le treaty shopping, tel qu'il a été opéré dans cette situation, est tolérable car il peut s'assimiler à de la planification juridique et à la structuration de l'investissement par la société en vue d'obtenir la nationalité utile. Ainsi, une recherche de la volonté des parties est opérée afin de déterminer si ces dernières ont agi de bonne foi ou si leur comportement était au contraire révélateur d'une intention de contourner la réglementation. Cette raison, combinée à la volonté des arbitres de respecter la volonté des parties au TBI, a justifié l'attitude des tribunaux de ne pas chercher à déchirer le voile social de la société et de se cantonner à une interprétation stricte du choix du critère de la constitution.

Ainsi, même si certains tribunaux arbitraux regrettent le treaty shopping pré-différend qui entraîne la création de sociétés dites "sociétés boîtes postales", cela ne les empêche pas d'accepter cette pratique. Tel a été le cas par exemple dans l'affaire Saluka Investments c. République Tchèque[24]. La société plaignante Saluka qui avait investi en République Tchèque était néerlandaise du fait du critère de l'incorporation retenu, mais entièrement contrôlée par une société japonaise, Nomura. Si

le tribunal arbitral a reconnu qu'une société fictive n'était pas acceptable, il s'est déclaré compétent du fait de la définition libérale qu'il y avait de l'investisseur dans le TBI et qui n'interdisait pas cette pratique. Ainsi, lorsqu'ils concluent de tels accords, les États doivent veiller à la rédaction de leurs clauses visant à déterminer le champ d'application ratione personae du traité.

Si le treaty shopping a été admis par les tribunaux arbitraux, ces derniers se sont montrés beaucoup plus exigeants à l'égard du treaty shopping post-différend qu'ils tendent à condamner.

B. Le treaty shopping post-différend: une pratique condamnée

Le treaty shopping post-différend est de plus en plus présent dans le contentieux arbitral de l'investissement étranger[25]. Révélateur de l'existence d'un abus de droit ou de procédure de la part de l'investisseur, il est sanctionné par les tribunaux arbitraux.

L'abus de droit est l'exercice d'un droit dans un but soit nuisible à autrui, soit incompatible avec les finalités de ce droit.

L'abus de procédure, quant à lui, est "l'utilisation d'instruments et de prérogatives procédurales par une ou plusieurs parties à l'instance dans une intention frauduleuse, dilatoire ou frivole, dans l'intention de nuire ou de s'assurer un avantage illégitime, dans l'intention de dévaluer ou de priver de son objet une autre procédure en cours, dans l'intention de pure propagande, et, généralement, à toute fin détournée du but en vue duquel les droits procéduraux ont été institués"[26].

De tels abus justifient que les tribunaux arbitraux, par sécurité juridique, déclinent leur compétence. En effet, la mauvaise foi de l'investisseur est plus probable et plus facilement détectable dans ces hypothèses que dans le cas du treaty shopping pré-différend. Ce n'est que parce que l'investisseur est engagé dans un différend avec l’État hôte qu'il tente, par des manœuvres frauduleuses, de se placer sous la protection du TBI qui lui est le plus favorable juste avant que ne soit engagée la procédure de règlement du litige.

Il faut à cet égard prendre l'exemple de l'affaire Phoenix c. République Tchèque[27]. En l'espèce, un arbitrage a été déclenché par Phoenix, société de droit israélien, sur le fondement du TBI conclu entre la République Tchèque et Israël. Phoenix venait de racheter deux mois plus tôt deux sociétés de droit tchèque. Ces deux sociétés étaient contrôlées par un ressortissant tchèque, M. Vladimir Beno, et la société Phoenix était contrôlée par d'autres membres de la famille de Beno. Au moment du rachat, les deux sociétés étaient déjà engagées dans des procédures devant les tribunaux nationaux de la République Tchèque. Le tribunal a considéré que l'investissement n'avait eu lieu

qu'après la naissance du différend, qu'il avait par conséquent été réalisé de mauvaise foi et n'était pas protégé par la Convention de Washington. Le tribunal a décliné sa compétence sur le fondement d'un abus de procédure destiné à avoir accès au CIRDI.

Une autre illustration est celle donnée dans l'affaire Mobil c. Venezuela[28]. En l'espèce, le Venezuela contestait les raisons qui avaient conduit l'investisseur à opérer une restructuration de son entreprise à l'issue de laquelle l'investissement était détenu par une holding de droit hollandais. Selon l’État d'accueil, il s'agissait de la création d'une société de complaisance dans le seul but d'établir la compétence d'un tribunal CIRDI. Le Venezuela considérait qu'il était donc ici question d'un abus de droit, voire même d'un abus de forme sociale. Le tribunal a reconnu sa compétence mais seulement pour les différends à venir. En effet, un tel comportement était légitime s'agissant d'accéder au CIRDI pour les litiges futurs et aurait, au contraire, été abusif, pour les différends antérieurs. A cet égard, le tribunal a déclaré que le treaty shopping post-différend était une "manipulation abusive du système de protection international de l'investissement prévu dans la Convention CIRDI et les TBI[29]".

Ainsi, dans ces deux affaires, les tribunaux ont qualifié de frauduleux le treaty shopping post-différend. Les demandeurs ont, en effet, intentionnellement modifié un élément de fait dans le but d'obtenir le bénéfice d'un TBI qui autorise la compétence d'un tribunal arbitral international[30].

Dans l'affaire Mobil c. Venezuela, c'est le rattachement personnel à la compétence du CIRDI qui a été manipulé: la restructuration de l'entreprise visait à faire détenir l'investissement par une société bénéficiant de la protection d'un TBI.

Dans l'affaire Phoenix c. République Tchèque, c'est l'élément de compétence matérielle qui a été touché, l'investissement ayant été réalisé, ou seulement prétendu réalisé, au moment de la naissance du différend dans l'unique but de tomber sous la protection d'un TBI contenant une offre d'arbitrage CIRDI.

Deux éléments ont été pris en compte par les arbitres dans ces affaires. Ils ont tout d'abord confronté la date du différend à la date du changement de fait qui a permis d'établir la compétence du tribunal. Ensuite, ils ont examiné les raisons objectives qui ont poussé le demandeur à opérer ce changement. Rechercher l'éventuelle intention de nuire du demandeur n'a pas été jugé nécessaire.

En revanche, la gravité du comportement du demandeur a pu jouer un rôle non négligeable. Dans l'affaire Phoenix c. République Tchèque par exemple, le comportement du demandeur était tellement emprunt de mauvaise foi qu'il a amené le tribunal à nier l'existence même de l'investissement.

Il est possible de recourir à la bonne foi pour justifier la condamnation de l'abus de droit ou de procédure. Les tribunaux sanctionnent également le recours abusif à l'arbitrage. Selon les arbitres, il s'agit de "donner effet à l'objet et au but de la Convention CIRDI[31]", l'enjeu étant d'en "préserver l'intégrité[32]" et de se prémunir "contre l'internationalisation factice de litiges purement internes dont pourrait résulter une compétence illimitée des tribunaux CIRDI[33]".

Cette condamnation a entraîné, dans le cas de l'affaire Phoenix c. République Tchèque par exemple, la constatation de l'incompétence du tribunal pour absence d'investissement, et l'abus de procédure a été sanctionné par la condamnation du demandeur au paiement des frais engagés par le défendeur et de la totalité des coûts d'arbitrage. Il n'a néanmoins pas engendré le paiement de dommages-intérêts pour le défendeur[34].

Une autre manœuvre frauduleuse est par ailleurs celle du trafic de requêtes[35], dite "trafficking in BIT claims". Souvent, lorsqu'un litige existe déjà avec l’État hôte et que l'investisseur initial estime ne pas bénéficier d'une protection juridique satisfaisante au regard de sa nationalité, voire ne bénéficie pas du tout de la protection d'un TBI, celui-ci va revendre sa requête à une société d'un État ayant conclu un TBI plus favorable avec l’État d'accueil ou ayant tout simplement conclu un accord de protection avec ce dernier.

Ainsi, pour certains, le rejet du treaty shopping résulte du fait que le TBI ne s'applique pas rétroactivement.

Si la structuration de l'investissement en vue d'acquérir une nationalité particulière avant un litige relève de la planification stratégique légale, la restructuration qui intervient une fois qu'un litige est né avec l’État pour corriger le manque d'anticipation stratégique de l'investissement relève du treaty shopping condamnable.

Rares sont aujourd'hui les investisseurs non protégés. Les conséquences potentielles d'une non protection pouvant être désastreuses pour leur investissement, ces derniers voudront à tout prix se prévaloir de la protection d'un TBI, et rechercheront bien souvent la protection de l'accord le plus favorable. Cette pratique, qualifiée de treaty shopping, est aujourd'hui rendue possible par le choix de définitions libérales de l'investisseur personne morale protégé que les tribunaux arbitraux se contentent d'interpréter strictement sans chercher à percer le voile social de la société. Ainsi, sauf si l'investisseur commet un acte pouvant être qualifié d'abus de droit ou de procédure ou s'il existe une

clause de refus d'accorder des avantages dans le TBI, les arbitres auront tendance à admettre le treaty shopping[36].

C'est par conséquent aux États de veiller en amont à la rédaction de leurs clauses conventionnelles, et de faire en sorte que la définition de l'investisseur protégé soit plus précise et que l'éventualité du treaty shopping soit appréhendé et sanctionnable juridiquement, sinon quoi les TBI perdront de leur effectivité et leur intérêt.

Bibliographie

Jurisprudence

- Mobil Corporation et autres c/ Venezuela, CIRDI/ARB/07/27, décision sur la compétence du 10 juin 2010.

- Phoenix Action, LTD. c/ République tchèque, CIRDI/ARB/06/5, sentence du 15 avril 2005.

- Aguas del Tunari SA c/ Bolivie, CIRDI/ARB/02/3, décision sur la compétence du 21 octobre 2005.

- Vacuum Salt c/ Ghana, CIRDI/ARB/92/1, sentence du 16 février 1994.

- Plama Consortium Limited c/ Bulgarie, CIRDI/ARB/03/24, décision sur la compétence du 8 février 2005.

- Tokios Tokelès c/ Ukraine, CIRDI/ARB/02/18, décision sur la compétence du 29 avril 2004.

- The Loewen Group, Inc. et Raymond L. Loewen c/ les Etats-Unis d'Amérique, CIRDI/ARB(AF)/98/3.

- Saluka Investments BV c/ République tchèque, CNUDCI, sentence partielle du 17 mars 2006.

- Waste Management c/ Mexique, affaire n°ARB(AF)/00/3, sentence du 30 avril 2004.

- AMTO c. Ukraine, Institut d'arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm, arbitrage n°080/2005, sentence du 26 mars 2005.

- Barcelona Traction, Light § Power Company, Limited (Belgique c/ Espagne), CIJ, arrêt du 5 février 1970.

Traités

- Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d'autres États, 18 mars 1965.

- TBI Rwanda/États-Unis (2008).

- TBI Lituanie/Ukraine (1994).

- TBI Rwanda/États-Unis (2007).

Doctrine

- Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement, "Portée et Définitions", Collection de la CNUCED consacrée aux problèmes relatifs aux accords internationaux d'investissement II, 2011

- "Droit des contre-mesures et droit des investissements", Cahiers de l'arbitrage, Paris Journal of Arbitration, 2010, n°2.

- R. Kolb, La bonne foi en droit international public: contribution à l'étude des principes généraux de droit, PUF, Publications de l'Institut universitaire de hautes études internationales, 2000, 756 p.

- S. H. Nikiéma, "Définition de l'investisseur", Bonnes pratiques, mars 2012, Publié par l'Institut international du développement durable, www.iisd.org.

Autre

- Colloque annuel de la Société française pour le Droit international (SFDI), Atelier n°4: Nationalité et activités transnationales, intervention d'Arnaud Tournier, "L'apport des conventions bilatérales d'investissement au droit de la 'nationalité' des personnes morales".