L’article 6a de la loi du 31.07.2009 a modifié le §89b I du Handelsgesetzbuch (HGB, Code de commerce allemand) afin de satisfaire aux exigences du droit communautaire en matière d’indemnité de fin de contrat d’agence commerciale. Cette modification législative ne remet pas en cause la distinction fondamentale qui existe entre modèle français de réparation du préjudice subi par l’agent et modèle allemand à vocation rémunératrice tels qu’ils résultent de la transposition d’une directive communautaire de 1986. La refonte du §89b I HGB modifie toutefois les conditions d’octroi de l’indemnité et influe sur son mode de calcul, faisant évoluer les paramètres de la comparaison avec le droit français.

L’indemnisation post-contractuelle constitue en droit français et en droit allemand un élément fondamental du statut de l’agent commercial (Mégnin, Le contrat d’agence commerciale en droit français et allemand, p. 248). Par une loi du 31.07.2009 le législateur allemand a modifié les conditions d’octroi de cette indemnité prévues par le §89b du HGB afin de renforcer sa protection. Défini en droit français et allemand comme un mandataire qui, à titre de profession indépendante, est chargé de négocier et conclure des contrats pour le compte d’un autre entrepreneur (article L134-1 du Code de commerce ; §84 HGB), l’agent commercial se trouve dans une situation délicate lors de la cessation de son contrat. Tandis que l’entrepreneur ne voit plus de raison de rémunérer l’agent auquel il n’est plus lié contractuellement, l’agent de son côté s’estime lésé car il ne perçoit plus de commissions sur les affaires conclues par l’entrepreneur avec la clientèle qu’il a développée (Röhricht/…, HGB Kommentar, §89b n°2). Ce problème est résolu par l’octroi à l’agent d’une indemnité post-contractuelle. Ce mécanisme existe en droit français et en droit allemand tel qu’il résulte de la transposition de la directive 86/653/CEE du Conseil du 18 décembre 1986 relative à la coordination des droits des États membres concernant les agents commerciaux indépendants. Cette directive a un champ d’application limité aux agents commerciaux chargés de négocier l’achat ou la vente de marchandises mais a été transposée en France et en Allemagne de manière à ce qu’elle soit applicable à tous les agents commerciaux. Cette récente modification législative encourage à revoir les termes de la comparaison entre droits français et allemand, et permet de constater que même si l’indemnité post-contractuelle de l’agent repose toujours dans les deux pays sur des systèmes très distincts (I), le niveau de protection atteint est comparable dans les deux ordres juridiques (II). I. Une nette distinction entre systèmes d’indemnité français et allemand Le système de protection de l’agent commercial par une indemnité post-contractuelle diffère largement en Allemagne et en France, tant dans son fondement (1) que dans ses conditions d’octroi (2). (1) Des fondements différents de l’indemnité La réforme du §89b I HGB n’a pas porté sur le fondement-même de l’indemnité post-contractuelle de l’agent. Elle fonctionne en droits français et allemand selon des modèles différents issus de la transposition de la directive de 1986. La directive impose aux Etats-membres de prévoir l’octroi d’une compensation financière à l’agent commercial par le mandant lors de la cessation du contrat. Les Etats-membres ont en revanche le choix du fondement de la compensation : il peut s’agir d’une indemnité conformément à l’article 17§2 de la directive ou bien de la réparation du préjudice subi par l’agent selon l’article 17§3. En droit allemand, la compensation financière prévue par le §89b HGB vise à rémunérer l’agent pour les prestations qu’il a fournies, à savoir la création et/ou le développement de la clientèle de l’entrepreneur, et pour lesquelles il n’a plus droit à commission en raison de la cessation du contrat alors même que l’entrepreneur continue à en tirer profit (Niebling, Vertriebsrecht von A-Z, p.11). En droit français il s’agit selon l’article L134-12 du Code de commerce de dédommager l’agent du préjudice qu’il a subi du fait de la cessation du contrat. Le contrat entre agent et mandant est qualifié selon l’article L134-4 du Code de commerce « d’intérêt commun » en ce que chacune des parties tire avantage du mandat : elles cherchent toutes deux à développer une clientèle commune (Rheinard/…, Droit commercial, p. 250). Le préjudice subi par l’agent correspond ainsi à la perte de son droit sur la clientèle, de sorte que l’indemnité post-contractuelle est aussi appelée « indemnité de clientèle » en France (Legeais, Droit commercial et des affaires, p. 460 n°901). La distinction entre systèmes français et allemand reste donc entière et se traduit principalement par une différence de finalité de l’indemnité. Elle joue en Allemagne un rôle rémunérateur et constitue la contrepartie des avantages laissés au mandant, de la « survaleur générée par l’agent » (Ebenroth/… HGB Kommentar, p.916 ; Mégnin, Le contrat d’agence commerciale en droit français et allemand, p. 255) tandis qu’en France elle vise à réparer le préjudice que constitue pour l’agent la lésion de l’intérêt qu’il tirait du contrat (Dekeuwer-Défossez/…, Droit commercial, p. 206 n°266 ; article 12 alinéa 1er de la loi du 25 juin 1991). La distinction se reflète encore dans les moyens de droit mis à disposition de l’agent. Puisqu’en droit allemand l’indemnité vise à rémunérer l’agent pour ses prestations contractuelles, l’action en paiement de l’indemnité n’exclut pas l’exercice parallèle d’une action en réparation du préjudice subi par l’agent du fait de la fin du contrat (Sonnenberger/…, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, p.75). Un tel cumul d’actions a en revanche été exclu par la jurisprudence française (Cass.com., 25 juillet 2002) car l’indemnité joue exclusivement un rôle de dédommagement. (2) Des conditions différentes d’octroi de l’indemnité La refonte du §89b I HGB a modifié les conditions d’octroi de l’indemnité en droit allemand. L’article 17§2 de la directive de 1986 prévoit deux conditions d’octroi de l’indemnité : que le mandant continue à tirer des avantages substantiels de la clientèle créée par l’agent après la fin du contrat et que le paiement de l’indemnité soit équitable. La loi allemande de transposition de 1989 ajoutait une troisième condition : la perte par l’agent du bénéfice de commissions auxquelles il aurait eu droit en vertu du contrat d’agence (Ebenroth/… HGB Kommentar, §89b n°2). La directive et le §89b HGB disposent que l’agent a droit à l’indemnité « si et dans la mesure où » les conditions sont remplies. Comme le juge allemand interprète cette expression comme plafonnant le montant de l’indemnité, celle-ci ne pouvait dépasser la valeur des commissions perdues par l’agent (Canaris/…, HGB Kommentar, §89b n°12). Or la CJCE a jugé dans un arrêt du 26.03.2009 que la directive de 1986 n’autorise aucune limitation a priori de l’indemnité de l’agent en fonction de sa perte de commissions (Kuhn, jurisPR-HaGesR 8/2009 Obs. 1). Cela risquerait en effet d’empêcher une indemnisation de l’agent à hauteur du travail fourni, par exemple lorsque le contrat prévoyait une rémunération par commission unique (Thume, BB 47/2009, p.2491). La loi de 2009 supprime par conséquent la condition de pertes de commissions par l’agent. Les conditions d’octroi de l’indemnité sont désormais uniquement celles prévues par la directive, ainsi que la condition préalable de cessation des relations contractuelles (von Hoyningen-Huene, Münchener Kommentar zum HGB, § 89b n°26). En France l’octroi de l’indemnité relève des règles de la responsabilité contractuelle (Pédamon, Droit commercial, p.603 n°647). Elle est par conséquent conditionnée par l’existence d’un fait générateur (que constitue ici la cessation des relations contractuelles), d’un préjudice réparable et d’un lien de causalité entre dommage et fin du contrat (Bénabent, Les obligations, p. 289 n°404). De la même manière qu’en droit allemand, l’octroi de l’indemnité est subordonné à l’achèvement du contrat car c’est ce changement de situation qui rend l’agent vulnérable. Le droit français se distingue en revanche du droit allemand en ce qu’il fait correspondre l’indemnité au préjudice, notion qui permet une large prise en compte des intérêts de l’agent en application du principe de la réparation intégrale (Pédamon, Droit commercial, p.603 n°647). L’optique rémunératrice de l’indemnité en droit allemand implique que ne sont prises en compte que les prestations fournies par l’agent (Canaris, Handelsrecht, p. 347 n°98). Les différences entre mécanismes d’indemnisation en droits français et allemand sont profondes, mais une analyse concrète de la situation de l’agent en fin de contrat permet de constater que le niveau de protection est en réalité proche dans les deux ordres juridiques. II. Un niveau de protection de l’agent comparable en droits français et allemand Afin de comparer le niveau de protection dont bénéficie l’agent commercial en France et en Allemagne grâce à l’octroi de l’indemnité post-contractuelle, il convient d’examiner les cas d’indemnisation (1) ainsi que le montant de l’indemnité (2). (1) Les cas d’indemnisation Dans les deux ordres juridiques, l’agent se voit octroyer une indemnité dès lors que les conditions d’indemnisation sont remplies. Examinons quelles situations sont couvertes par la « cessation des relations contractuelles ». En Allemagne l’expression englobe en principe tous les cas de fin du contrat (Ensthaler, HGB Kommentar, §89b n°8). Ainsi la résiliation du contrat à l’initiative du mandant ou de l’agent (pour des raisons telles que la maladie, l’âge ou le comportement fautif du mandant), la cessation du contrat par accord mutuel des parties, l’arrivée du terme avec absence de prolongation du contrat en cas de contrat à durée déterminée, et même la mort de l’agent donnent lieu à indemnisation (Canaris /…, HGB Kommentar, §89b n°53 ; Ensthaler, HGB Kommentar, §89b n°8). En France, la terminologie « cessation des relations avec le mandant » a remplacé en 1991 celle de « résiliation » afin d’inclure, outre la résiliation à l’initiative de l’une ou de l’autre des parties, le non-renouvellement du contrat à durée déterminée (Cass. com., 23.04. 2003 ; JurisClasseur Civil Code , Fasc. 10 n°43, Cote : 03,2009). De même qu’en droit allemand, le décès de l’agent n’est pas une cause d’extinction du droit à indemnité (Ferrier, Droit de la distribution, p. 99 n°227). La « cessation des relations contractuelles » correspond donc aux mêmes situations en France et en Allemagne. Les autres conditions, relatives au préjudice en France et aux prestations en Allemagne sont en général remplies lorsque la cessation du contrat a eu lieu. L’intérêt comparatif porte à cet égard sur les éléments pris en compte dans l’appréciation de l’indemnité, objet du II (2). Malgré l’acception large de la « cessation des relations » dans les deux pays, l’indemnité est exclue dans certaines circonstances de fin de contrat. En France l’agent est privé d’indemnité en cas de faute grave de sa part et en cas de démission due à des circonstances autres que l’âge, la maladie ou l’infirmité, et enfin lorsque le contrat est cédé à un tiers (Legeais, Droit commercial et des affaires, p. 460 n°901). En Allemagne, l’indemnité est exclue dans trois cas précisés par le §89b II HGB : lorsque la résiliation à l’initiative de l’agent n’est pas fondée sur des raisons de santé ou d’âge ou fait suite à une faute du mandant, lorsque l’entrepreneur a résilié le contrat suite à un comportement répréhensible de l’agent constitutif de motif grave (« Wichtiger Grund ») ou enfin lorsque le contrat est transmis à un tiers par consentement des deux parties. Les situations où l’agent ne perçoit pas d’indemnité sont dans les deux ordres juridiques celles où l’agent a choisi de mettre fin au contrat alors que son état physique ne l’y forçait pas, et celles où l’agent est fautif. Reste à préciser que la faute grave est interprétée en France de manière restrictive comme "celle qui porte atteinte à la finalité commune du mandat d'intérêt commun et rend impossible le maintien du lien contractuel" (Cass. com., 15.10. 2002), de même qu’en Allemagne où le « wichtiger Grund » est défini comme tout événement ou comportement qui rend impossible («unzumutbar») l’exécution du contrat, au regard de l’ensemble des circonstances de l’espèce (BGH, 14.04.1983). (2) Le montant de l’indemnité En pratique le montant de l’indemnité est estimé en France selon une jurisprudence constante à environ deux années de commissions calculées sur la moyenne des trois dernières années de contrat (Dekeuwer-Défossez/…, Droit commercial, p. 206 n°266) tandis qu’en Allemagne elle est limitée selon §89b II HGB à la moyenne annuelle des commissions perçues par l’agent pendant les cinq dernières années. Cette différence tient à ce que les éléments entrant dans l’appréciation de l’indemnité diffèrent dans les deux pays puisqu’ils correspondent à des finalités distinctes (voir I (1)). L’indemnité, appréciée souverainement par les juges du fond, recouvre en France à la fois les éléments du préjudice de l’agent liés au passé (l’amortissement des frais et dépenses engagés par l’agent pour l’exécution du contrat, la perte de la clientèle préexistante au contrat d’agence) et au futur (la perte de revenus qu’il aurait perçue si son activité s’était poursuivie normalement, la perte de la clientèle prospectée) (Ferrier, Droit de la distribution, p. 101 n°230 ; (Mégnin, Le contrat d’agence commerciale en droit français et allemand, p. 261 et 265). En Allemagne, conformément à la fonction rémunératrice de l’indemnité, ne sont pris en compte que les éléments liés au futur, ce que traduit la condition d’avantages étant perçus par le mandant encore après la fin du contrat. La modification législative, en supprimant du §89b HGB la condition de perte de commissions par l’agent, n’a pas changé radicalement le mode d’appréciation de l’indemnité par le juge allemand. Avant la réforme l’indemnité correspondait à un équilibre entre les avantages perçus par le mandant et les commissions perdues par l’agent (Thume, BB 47/2009, p.2491). Si elle est aujourd’hui évaluée d’abord au regard des avantages de clientèle dont continue de profiter le mandant, échappant ainsi à un plafonnement au montant des commissions perdues, le juge se réfère toujours aux commissions pour vérifier le caractère équitable de l’indemnité (Kuhn, jurisPR-HaGesR 8/2009 Obs. 1). Ainsi la différence entre les deux mécanismes d’indemnisation tient principalement au fait que le juge allemand prend en compte exclusivement les éléments correspondant à une prestation contractuelle de l’agent, tandis que le juge français les inclut dans l’ensemble du préjudice subi. Cette distinction doit encore être relativisée puisqu’en Allemagne l’action en indemnisation de l’agent ne l’empêche pas d’intenter une autre action en indemnisation du préjudice subi, de sorte qu’au final il devrait toucher une somme équivalente à celle octroyée France, par le biais il est vrai d’une démarche plus compliquée et sûrement aussi plus longue. Bibliographie : Bénabent, Les obligations, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 11ème édition, Paris, 2007. Canaris, Handelsrecht, Verlag C.H. Beck, 23 ème édition, München, 2000. Canaris / Habersack / Schäfer, HGB Kommentar, Band 2, De Gruyter Rechtswissenschaften Verlag, 5ème édition, 2008. Dekeuwer-Défossez / Blary-Clément, Droit commercial, Activités commerciales, commerçants, fonds de commerce, concurrence, consommation, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 9ème édition, Paris, 2007. Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn, HGB Kommentar, Band 1,Verlag C.H. Beck / Verlag Franz Vahlen, München, 2ème édition, 2008. Ensthaler, HGB Kommentar, Luchterhand Fachverlag, 7ème édition, Neuwied, 2007. Ferrier, Droit de la distribution, Litec, 5ème édition, Paris, 2008. von Hoyningen-Huene, Münchener Kommentar zum HGB, Verlag C.H. Beck, München, 2ème édition, 2005. JurisClasseur Civil Code , Dalloz, Paris, 2009. Kuhn, juris Privatrecht, Handels- und Gesellschaftsrecht 8/2009, Obs.1. Legeais, Droit commercial et des affaires, Dalloz, 18ème édition, Paris, 2009. Mégnin, Le contrat d’agence commerciale en droit français et allemand, Fédération Nationale pour le Droit de l’Entreprise, Paris, 2003. Niebling, Vertriebsrecht von A-Z, Verlag C.H. Beck, München, 1991. Pédamon, Droit commercial, Dalloz, Paris, 1994. (La réédition de 2000 n’est pas accessible à la bibliothèque de l’université de Potsdam, mais le passage auquel je fais référence est toujours vrai aujourd’hui : l’indemnité, en France, est régie par les règles de la responsabilité contractuelle). Rheinard / Thomasset-Pierre, Droit commercial, Litec, Paris, 7ème édition, 2008. Röhricht / Graf von Westphalen, HGB Kommentar, Verlag Dr. Otto Schmidt, Köln, 3ème édition, 2008. Sonnenberger / Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Verlag Recht und Wirtschaft GmbH, Frankfurt am Main, 7ème édition, 2008. Thume, Betriebsberater 47/2009, p.2491.