Le droit français et le droit américain érigent tous deux en principe la révocabilité de l’offre de contracter. Le droit américain prévoit cependant que l’offre peut être irrévocable entre commerçants. Le droit français n’applique pas de disposition particulière aux commerçants mais prévoit dans certains cas une irrévocabilité de l’offre. Cet article compare les deux régimes de l’irrévocabilité de l’offre.

Aux États-Unis et en France, le principe général du droit des contrats est qu’une offre est révocable tant qu’elle n’a pas été acceptée par son destinataire. Dans les relations commerciales, l’intérêt d’une offre irrévocable pour le destinataire est qu’il dispose ainsi d’une période (appelée « shopping period » en anglais) pendant laquelle il peut comparer les offres émanant d’autres commerçants, tout en sachant qu’il pourra toujours revenir vers l’offre initiale tant que la période d’irrévocabilité n’a pas expiré. Le destinataire peut également entreprendre certaines actions (par exemple refuser d’autres offres) et engager des frais (s’il pense conclure le contrat par la suite, sans s’exposer au risque d’une révocation prématurée par le pollicitant. Le fait qu’en droit américain, un commerçant pouvait par le passé revenir sur sa promesse de maintenir son offre en vertu du droit commun des contrats créait dans certains cas un dommage pour le destinataire qui s’était reposé sur cette offre. Quelques décisions ont alors utilisé la doctrine du promissory estoppel (qui protège celui qui agit en se fondant sur une promesse qui lui a été faite, en raison de la confiance légitime que le promettant a suscité à son égard) pour remédier à des situations désavantageuses pour le destinataire. Cependant, en raison de fortes divergences entre les juridictions quant à ses conditions d’application, la doctrine était trop imprévisible pour s’appliquer aux relations commerciales. La rédaction d’un article 2-205 du Code de commerce américain (ci-après UCC) a donc mis fin à ces incertitudes, en prévoyant les cas dans lesquels une offre entre commerçants devait être considérée comme irrévocable. Bien que le droit français ne prévoit pas de disposition particulière à l’égard des commerçants, l’irrévocabilité de l’offre est prévue dans certains cas : ainsi, l’article L312-10 du Code de la consommation prévoit que l’offre de prêt est irrévocable pendant trente jours au moins. Le législateur français, soucieux de protéger la liberté contractuelle, a ainsi néanmoins pris en compte la sécurité juridique du destinataire de l’offre. Mais en France, c’est la jurisprudence, et non la loi, qui a permis de protéger le destinataire de l’offre. A un moment où les différents projets de réforme du droit des contrats français permettent de s’interroger sur l’opportunité de modifier ou non la règle de la révocabilité de l’offre, il est intéressant de comparer celle-ci avec le droit américain. Nous constaterons dans un premier temps que le droit français et le droit américain, bien que n’ayant pas la même approche de l’irrévocabilité de l’offre, présentent une similarité de règles (I), qui se retrouve dans les difficultés survenant dans la pratique, et que cette similarité est sur le point de s’accentuer en ce qui concerne les sanctions d’une révocabilité prématurée (II).

I. L’irrévocabilité de l’offre : des fondements différents, des régimes similaires. Bien que le droit français n’ait pas prévu de disposition spécifique pour les contrats commerciaux (A), l’irrévocabilité de l’offre répond globalement au même schéma en droit français et en droit américain (B).

A. Une approche différente de l’irrévocabilité.

En droit américain, pour qu’une offre devienne irrévocable (appelée « firm offer » en anglais) selon l’article 2-205 de l’UCC, elle doit répondre à plusieurs conditions. Le pollicitant doit avant tout être un commerçant. L’UCC emploie le terme de « merchant » défini à l’article 2-104, dont le commentaire officiel indique qu’il inclut à peu de chose près toute personne professionnelle pratiquant une activité commerciale (Official Comment 2 à l’article 2-104). Comme nous l’avons expliqué en introduction, la mise en œuvre d’une disposition spéciale pour les commerçants américains répondait au besoin de rééquilibrer les relations entre pollicitant et destinataire, en prenant le parti de protéger ce dernier d’une offre qu’il estimait suffisamment sérieuse pour agir en conséquence, avant même qu’un contrat ne soit formé. L’idée était de développer davantage les transactions commerciales en favorisant la confiance entre commerçants. Pourtant, le droit français n’a pas introduit de telle disposition spécifique aux commerçants, et c’est donc le droit commun des contrats qui s’applique à l’offre dans les contrats commerciaux. Peut-on alors penser que le droit américain propose une solution plus sûre que le droit français ? En France, les parties en général sont liées par leur seule volonté (dans la mesure du respect de l’ordre public). De la liberté contractuelle découle la libre révocabilité de l’offre : jusqu’à l’acceptation par le destinataire, l’auteur de l’offre est libre de la retirer (voir pour une illustration Cass. civ. 3ème, 7 mai 2008). Cependant, le destinataire, et a fortiori le commerçant destinataire, n’est pas sans défense face à un pollicitant qui retire son offre alors que le premier a engagé des dépenses à l’égard de celle-ci. La révocabilité d’une offre trouve une limite dans l’abus de droit : si le comportement du pollicitant constitue un tel abus, le destinataire pourra obtenir des dommages et intérêts à la mesure des dépenses qu’il aura engagées pour une offre qui ne s’est finalement pas concrétisée (F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, Les obligations, Dalloz, Paris, 2005). Ainsi, bien que les droits français et américain n’aient pas adopté le même système concernant la révocabilité de l’offre entre commerçants, il n’en reste pas moins que les deux systèmes prévoient une certaine protection du destinataire de l’offre. Les droits positifs des deux pays ont d’ailleurs malgré tout un traitement similaire de l’irrévocabilité de l’offre.

B. Un traitement similaire de l’irrévocabilité de l’offre.

Nous l’avons vu, l’article 2-205 de l’UCC met en place un système dérogatoire à la révocabilité en ce qui concerne l’offre entre commerçants et ce sous certaines conditions. Le droit français prévoit également que l’offre devient irrévocable dans certains cas. Il est nécessaire de comparer les deux régimes. En droit américain, la deuxième condition pour qu’une offre soit irrévocable n’appelle pas de commentaire particulier : l’offre doit être écrite et signée par le pollicitant commerçant. De plus, l’offrant doit montrer qu’il entend maintenir l’offre ouverte. On veut s’assurer par là que le commerçant a délibérément voulu faire de son offre une offre irrévocable.

Ces conditions étant remplies, l’offre est alors irrévocable, soit le cas échéant pendant le délai indiqué par l’offrant, soit pendant un délai raisonnable (voir pour une application de l’article l’affaire City University of New York v. Finalco, Inc., 129 AD2d 494). Le délai ne peut en aucun cas dépasser trois mois, de telle sorte que si une offre indique qu’elle sera maintenue pendant un an, elle sera considérée par les tribunaux comme irrévocable pendant une période de trois mois seulement (Commentaire officiel 3 sous l’article 2-205). Passé ce délai, l’offre peut être révoquée à tout moment, à moins que l’acceptant ne montre que la promesse de maintenir l’offre trouvait une contrepartie (« consideration »). C’est donc le droit commun qui trouve à nouveau à s’appliquer. De même, la notion de « consideration » sera à nouveau utilisée si l’offrant souhaite maintenir une offre au-delà du délai légal de trois mois. Le droit français est très similaire. Sans être assorti d’autres conditions particulières, la simple mention d’un délai engage le pollicitant à maintenir son offre pendant la durée de celui-ci (Cass. civ. 1ère 10 mai 1968). Dès lors, un pollicitant qui retire son offre pendant le délai engage sa responsabilité délictuelle (article 1382 du Code civil). La jurisprudence française, tout comme la jurisprudence américaine, a également prévu qu’une offre ne mentionnant pas de délai devait cependant être maintenue pendant un délai raisonnable, et ce toujours dans l’idée de protéger le destinataire (Cass. req. 28 février 1870, et voir pour une illustration récente Cass. civ. 3ème, 20 mai 2009 pourvoi n°08-13.230). Quand bien même le principe de liberté contractuelle dicte que l’auteur d’une offre ne peut se voir engagé par un simple acte unilatéral (M. Fabre-Magnan, Les obligations, Presses Universitaires de France, 2004), il faut bien qu’il existe une période minimum de temps pendant laquelle l’offre est maintenue, ne serait-ce que pour permettre à l’offre d’atteindre son destinataire, que celui-ci y réfléchisse, et que la réponse soit envoyée au pollicitant. Il est intéressant de noter cependant que là où le droit américain ne rencontre pas de difficulté particulière, la doctrine française hésite sur le fondement juridique qui devrait justifier une telle irrévocabilité pendant ce délai. Que l’on se place sur le terrain de l’engagement unilatéral, de la responsabilité délictuelle, ou de l’avant contrat (voir l’ouvrage de F. Terré et autres précité pour un exposé de ces fondements), le but reste le même, à savoir accorder une certaine sécurité au destinataire. C’est en cela que les droits américain et français se rejoignent : partant tous deux d’un principe de révocabilité, l’irrévocabilité vient tempérer la règle dès lors qu’un délai est introduit dans l’offre, que ce soit par le pollicitant lui-même (avec sa qualité de commerçant en droit américain) ou par la jurisprudence sous la forme d’un délai raisonnable.

II. Une similarité dans la pratique et prochainement dans la sanction. Répondant au même schéma concernant l’irrévocabilité, les droits américain et français font face globalement aux mêmes difficultés dans la pratique (A), ce qui confirme leur similarité, similarité qui va se retrouver renforcée en ce qui concerne la sanction d’une révocation prématurée(B).

A. Les difficultés pratiques.

Que l’on considère le système français ou américain, ils font face globalement aux mêmes difficultés dans la pratique. Un premier problème survient à propos de la durée de l’irrévocabilité. Si le pollicitant prévoit un délai précis, doit-on prendre en compte la date à laquelle l’offre est émise ou la date à laquelle elle est reçue par l’acceptant pour faire courir ce délai ? Il semble que ni le droit français, ni le droit américain n’offrent de réponse définitive, et les commentateurs recommandent en pratique de remplacer la mention d’une période (par exemple, dix jours) par celle de la date exacte à laquelle l’irrévocabilité cesse (Lacy et Anzivino, UCC Transaction Guide, Part II. Subpart A. Chapter 3. II.). La seconde difficulté est soulevée en droit américain : une des conditions de l’irrévocabilité de l’offre est que le pollicitant doit fournir dans son offre des garanties montrant qu’elle sera maintenue. L’offre ne peut donc pas se contenter d’indiquer « pendant quinze jours, nous offrons telle marchandise à la vente ». En effet, une telle formulation conduit à une difficulté d’interprétation. Doit-on considérer que le commerçant s’engage à maintenir son offre pendant quinze jours, ou qu’il indique simplement la date à laquelle l’offre prendra fin ? Pour éviter toute difficulté, l’offre devrait indiquer si cette période est une période d’irrévocabilité ou une période au bout de laquelle l’offre expire. A titre d’illustration, dans l’affaire Loranger Plastics Corp. v. Incoe Corp., 670 F.Supp. 145, un vendeur avait indiqué que ses prix seraient maintenus pendant une période de trente jours (offre irrévocable), mais comme les termes de l’offre n’indiquaient pas que celle-ci expirerait au bout de ces trente jours, l’envoi par un acheteur commerçant de bons de commande après cette période a néanmoins constitué une acceptation de cette offre. Un troisième problème se pose en pratique en France et aux États-Unis. Imaginons un vendeur qui envoie une offre à une date déterminée en précisant qu’elle est irrévocable pour une période donnée, après quoi elle expire : si l’acheteur envoie son acceptation dans le temps imparti mais que l’acceptation est reçue par le vendeur après la date d’expiration, l’acceptation est-elle effective ? Le droit américain n’apporte pas de réponse absolue car on trouve certaines décisions indiquant que l’acceptation est effective lors de sa réception (v. Maloney v. Atlantique Condominium Complex, Inc. 399 So.2d 1111) et d’autres indiquant que l’acceptation est effective dès son émission (v. Worms v. Burgess, 620 P2d. 455). Le droit français oscille lui aussi entre la théorie de l’émission et la théorie de la réception, en ayant une préférence pour cette dernière, mais la Cour de cassation indique que la question reste soumise à l’appréciation souveraine des juges du fond (Cass. civ. 1ère, 21 décembre 1960).

B. Vers une modification du régime de l’offre en droit français : comparaison des sanctions

Les discussions actuelles à propos de la réforme du droit des contrats mettent en évidence un rapprochement de la sanction de la révocation d’une offre irrévocable entre les droits français et américain. Initialement, l’avant-projet Catala prévoyait, au sein de ses articles 1105-2 à 1105-4, que l’offre rendue irrévocable par la stipulation d’un délai ne pouvait être révoquée, une révocation prématurée ne pouvant empêcher la formation du contrat. Comme l’expliquaient MM. Delebecque et Mazeaud dans l’exposé des motifs du rapport Catala, « la sécurité du destinataire de l'offre, concrètement le respect de sa croyance légitime dans le maintien de l'offre, est assurée par cette disposition ». Alors même que l’auteur de l’offre ne veut manifestement plus conclure de contrat, ce projet prévoyait que le contrat serait pourtant formé et devait être exécuté. C’est le chemin que semblait avoir pris la Cour de cassation dans un arrêt récent (Cass. civ. 3ème, 20 mai 2009, pourvoi n° 08-13230). Cette conception de la sanction de révocabilité prématurée se situe à l’opposé du droit américain. En effet, les voies d’exécution aux États-Unis privilégient les dommages et intérêts (« damages ») dans ce type d’affaires, toujours dans le but de faciliter les relations commerciales : obliger un commerçant à conclure un contrat dont il ne voulait finalement pas peut dissuader certaines parties d’entrer dans des relations commerciales. Concrètement, même si la révocation prématurée d’une offre irrévocable sera inopérante, les tribunaux n’obligeront pas l’auteur de l’offre à s’exécuter et accorderont des dommages et intérêts au destinataire pour rupture du contrat (ce point ne faisant l’objet d’aucune jurisprudence aux États-Unis, cette analyse est déduite de James J. White & Robert S. Summers, Uniform Commercial Code § 1-5, 5ème éd., Practitioner Treatise Ser., 2006). L’actuel projet de la Chancellerie adopte la même conception et préfère privilégier la liberté contractuelle du pollicitant au détriment peut-être du destinataire : les articles 25 et 26 du projet prévoient que l’offre est irrévocable pendant le délai fixé par son auteur, ou à défaut, pendant un délai raisonnable, l’innovation résidant dans le fait qu’une révocation faite en violation de l’article 25 « n’engage que la responsabilité délictuelle de son auteur sans l’obliger à compenser la perte des bénéfices attendus du contrat ». Il semble que le projet ait toutes les chances d’aboutir et s’il ne subit pas de modification d’ici là, la similarité des régimes français et américain de l’offre se fera donc ressentir jusque dans la sanction d’une révocation prématurée.

Bibliographie : - UCC Article 2, Section 2-205 et Commentaire officiel - Muriel Fabre-Magnan, Les obligations, Presses Universitaires de France, 2004 - E. Allan Farnsworth et autres, Contracts Cases and Materials, Foundation Press, 7ème édition, 2008 - François Terré, Philippe Simler, Yves Lequette, Les obligations, Dalloz, Paris, 2005 - Philip T. Lacy, Ralph C. Anzivino, « UCC Transaction Guide,. Part II. Sales Transactions (Article 2) Subpart A. Chapter 3. II. Analysis. §3 :5 » - María del Pilar Perales Viscasillas, « The Formation of Contracts & the Principles of European Contract Law », Pace International Law Review Fall 2001. - Linda J. Rusch, Hawkland UCC series, « Article 2 Sales, Part 2. Form, Formation and Readjustment of Contract 2-205. Firm Offers §2-205:1, s2-205:2, et s2-205:7 » - James J. White & Robert S. Summers, Uniform Commercial Code § 1-5, 5ème éd., Practitioner Treatise Ser., 2006 - Projet de réforme du droit des contrats de la Chancellerie, disponible à l’adresse suivante : http://www.lexinter.net/ACTUALITE/projet_de_reforme_du_droit_des_contrat... (dernière visite le 20 janvier 2010) - Pierre Catala, Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription, La Documentation française, 2006