La problématique du changement de la mention du sexe à l'état civil soulève depuis près de trente ans1 un contentieux devant la Cour européenne des droits de l'homme (Cour EDH) qui témoigne du principe de l'interprétation évolutive et dynamique de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH), en vertu duquel la Cour peut rompre avec « une conception démodée de l'acception initiale » de la Convention et « se rallier aux changements substantiels et durables que connaît l'opinion publique européenne »2.

Ainsi, après avoir jugé pour la première fois dans son arrêt B. c. France du 25 mars 19923 que le refus des autorités françaises de reconnaître le nouveau genre d'un individu ayant subi une opération de réassignation sexuelle plaçait la personne « dans une situation globale incompatible avec le respect dû à sa vie privée »4 et constituait une violation de l'article 8 CEDH (droit au respect de la vie privée), la Cour EDH a pu considérer dans un arrêt du 6 avril 2017 rendu en l'affaire A.P., Garçon et Nicot c. France5 que l'obligation de subir un traitement médical entrainant l'infertilité des individus souhaitant modifier la mention de leur sexe à l'état civil emportait violation de l'article 8 CEDH.

Trois requêtes dirigées contre la République française par des ressortissants français en vertu de l'article 34 de la Convention sont à l'origine de cette affaire. Ces requêtes furent jointes en vertu de l'art. 42 § 1 du Règlement de la Cour, compte-tenu de la similitude que présentaient ces affaires.6

En l'espèce, les requérants sont des personnes transgenres alléguant que le rejet de leur demande tendant à la rectification de la mention de sexe sur leur acte de naissance par les autorités françaises au motif que, pour justifier d'une telle demande, le demandeur doit établir la réalité du syndrome transsexuel dont il est atteint ainsi que le caractère irréversible de la transformation de son apparence, emporte violation de l'art. 8 de la convention.7

Les conditions d'accès à la modification de la mention de sexe à l'état civil furent développées par la Cour de cassation, d'abord par l'assemblée plénière en 19928, puis par la première chambre civile dans 2 arrêts en date du 7 juin 20129, dans lesquels elle avait jugé que « pour justifier d'une demande de rectification de la mention du sexe figurant sur un acte de naissance, la personne doit établir, au regard de ce qui est communément admis pour la communauté scientifique, la réalité du syndrome transsexuel dont elle est atteinte ainsi que le caractère irréversible de la transformation de son apparence »10. Il convient de préciser que la France a été condamnée au regard de son droit positif tel qu'établi à l'époque des faits et que la législation française, qui a été modifiée par la loi de modernisation de la justice du XXIème siècle du 18 novembre 201611, ne requiert plus d'avoir subi de traitements médicaux pour modifier la mention relative à son sexe à l'état civil12.

L'arrêt de la Cour EDH intervient dans un contexte de forte évolution du droit en la matière au sein des 47 Etats membres du Conseil de l'Europe.

Ainsi, il ressort d'une publication du Conseil de l'Europe de décembre 2011 intitulée « la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle et l'identité de genre en Europe » que les personnes transgenres rencontrent de nombreux problèmes pour faire reconnaître leur nouveau genre13, plus précisément, modifier la mention relative à leur sexe à l'état civil. Ainsi, en 2011, la législation de 13 Etats membres du Conseil de l'Europe ne prévoyait pas de telle reconnaissance, tandis que 29 Etats membres assujettissaient la modification de la mention du sexe à l'état civil à une opération chirurgicale conduisant à l'infertilité de ces individus.14

Un rapport plus récent, intitulé « Trans Rights Europe Map 2016 »15 publié le 10 mai 2016 par l'organisation non gouvernementale Transgender Europe, permet de constater une certaine évolution au sein des Etats membres du Conseil de l'Europe. Ainsi, à cette date, la modification de la mention du sexe à l'état civil n'était pas possible dans huit États membres, tandis que la législation de 23 États membres exigeait préalablement une opération chirurgicale.16

L'Allemagne s'inscrit dans ce contexte d'évolution du droit par une décision de la Cour constitutionnelle fédérale allemande du 11 janvier 2011, dans laquelle les sages de Karlsruhe avaient alors conclu que l'obligation de stérilité découlant du § 8 al. 1 n° 3 de la loi sur le transsexualisme17 (TSG) ainsi que l'obligation d'avoir subi une opération de réassignation sexuelle découlant du § 8 al. 1 n° 4 du TSG était incompatible avec l'article 2 par. 1 et 2 (droit à l'autodétermination et droit au respect à l'intégrité physique) combiné avec l'article 1 par. 1 (droit au respect de la dignité humaine) de la Constitution allemande (« Loi fondamentale » - LF).

Dans cette perspective, la Cour EDH a eu un raisonnement similaire à celui de la Cour constitutionnelle allemande, qu'il s'agit d'analyser sous l'angle du droit comparé.

D'une part, les deux juridictions se sont prononcées sur la nécessité de prouver la réalité du syndrome transsexuel. D'autre part, elles ont toutes deux été amenées à apprécier si la condition de stérilité, découlant de l'obligation de subir un traitement médical, était proportionnée au regard de l'importance que représente la cohérence et la fiabilité de l'état civil.

 

I. L'obligation de prouver la réalité du syndrome transsexuel

 

S'agissant de savoir si une expertise médicale visant à établir la réalité du syndrome transsexuel des individus souhaitant modifier la mention de leur sexe à l'état civil était contraire aux droits garantis par la CEDH ou par la LF, les deux juridictions ont constaté que cette obligation visait d'abord à préserver la cohérence et la fiabilité de l'état civil et ont, par conséquent, retenu une large marge d'appréciation de l'Etat ou du législateur.

 

A. Une obligation visant à garantir la cohérence et la stabilité de l'état civil

 

Il découle du § 8 par. 1 n° 1 du TSG en combinaison avec le § 1 par. 1 du TSG que la personne souhaitant modifier la mention de son sexe à l'état civil doit avoir le sentiment d'appartenir au sexe qu'il revendique, ce qui doit faire l'objet d'une analyse de deux experts indépendants spécialisés dans le domaine de la transsexualité.18 En outre, cette analyse doit permettre d'établir que la personne se comporte comme appartenant au sexe revendiqué depuis au moins trois ans. Le § 1 par. 2 du TSG requiert qu'il puisse être supposé avec une grande probabilité que la personne ne changera pas de sexe par la suite.19 Cela résulte du fait que des droits et des obligations pour les individus, par exemple dans le domaine de la filiation, peuvent découler de la mention du sexe à l'état civil.20 La « bicatégorisation » de la mention du sexe à l'état civil ne relève pas de la « simple donnée biologique ; elle est, dans une certaine mesure, construite par le droit ».21 Au-delà des conséquences juridiques attachées à la mention du sexe à l'état civil, il s'agit de préserver la fiabilité et la cohérence de l'état civil ainsi que le principe de sécurité juridique, comme le constatent les deux juridictions.22 Partant, la Cour EDH retient une large marge d'appréciation des Etats pour imposer une telle mesure, tandis que la Cour constitutionnelle allemande invite le législateur à se prononcer plus précisément sur ce point, laissant entendre qu'une révision du TSG serait opportune23.

 

B. Une large marge d'appréciation du législateur ou de l'état

 

La Cour EDH a largement contribué à l'évolution du droit en la matière au sein des 47 Etats membres du Conseil de l'Europe. Dans l'arrêt A.P., Garçon et Nicot c. France, la Cour décide d'examiner les griefs des requérants sous l'angle des obligations positives découlant de l'article 8 de la Convention.24 Dans son arrêt Christine Goodwin c. Royaume-uni25 portant sur la reconnaissance même du nouveau genre d'un individu, la Cour EDH avait pu juger que « l'Etat défendeur ne peut plus invoquer sa marge d'appréciation en la matière, sauf pour ce qui est des moyens à mettre en oeuvre afin d'assurer la reconnaissance du droit protégé par la Convention ». Depuis, les Etats membres du Conseil de l'Europe sont tenus de reconnaître la modification de la mention du sexe à l'Etat civil, mais peuvent y poser des conditions. La Cour constitutionnelle allemande raisonne de manière similaire. Si le législateur a un intérêt à garantir la stabilité et la cohérence de l'état des personnes, il peut y poser des conditions, du moment que ces dernières sont proportionnées au regard des droits fondamentaux que garantit la loi fondamentale, ce qui, concernant l'obligation de prouver la réalité du syndrome transsexuel, est le cas.26 La Cour EDH est plus critique sur ce point, mais doit constater que seulement quatre Etats membres du Conseil de l'Europe ne requièrent pas de diagnostic préalable à la modification de la mention du sexe à l'état civil.27 La Cour EDH a rappelé dans l'arrêt Hämäläinen c. Finlande28 que la marge d'appréciation des Etats était plus large lorsqu'il n'existait pas de consensus entre les Etats membres du Conseil de l'Europe, dès lors que des questions morales ou éthiques délicates sont en jeu, tandis que cette marge d'appréciation est restreinte lorsqu'un aspect particulièrement important de l'existence ou de l'identité d'un individu est en jeu.29 Reconnaissant qu'un aspect important de l'identité des personnes transsexuelles est concerné, la Cour retient pourtant une marge d'appréciation large des Etats,30 concluant que la France n'a pas manqué à son obligation positive de garantir la vie privée du requérant garantit par l'article 8 CEDH.31

 

II. L'obligation de subir un traitement médical entrainant la stérilité des individus

 

S'agissant de cette obligation, la Cour EDH a, en premier lieu, retenu une marge d'appréciation restreinte des États,32 malgré le manque de consensus au sein des Etats membres du Conseil de l'Europe, tandis que la Cour Constitutionnelle allemande, en opérant un contrôle de proportionnalité, a pu retenir que le législateur avait exigé une condition manifestement insupportable pour le requérant.33 En second lieu, la Cour EDH comme la Cour constitutionnelle allemande ont jugé que cette condition revenait à conditionner le droit au respect de la vie privée des individus au renoncement à leur droit au respect de leur intégrité physique, violant ainsi leurs droits garantis par la CEDH et la LF.34

 

A. Une marge d'appréciation restreinte des États et du législateur

 

La Cour EDH relève que, comme pour la condition de preuve de la réalité du syndrome transsexuel, il n'existe pas de consensus au sein des Etats membres du Conseil de l'Europe sur l'obligation de subir une intervention chirurgicale entraînant la stérilité des individus et que des intérêts publics sont en jeu.35 Elle constate cependant une forte évolution du droit en la matière, relevant qu'entre 2009 et 2016, cette condition a disparu du droit positif de onze Etats parties à la Convention.36 La Cour constitutionnelle a, de la même manière, constaté une évolution de la pratique nationale des Etats parties à la CEDH. Se référant à une décision de la Cour constitutionnelle autrichienne de 200937, elle constate que cette condition a vocation à exiger la stérilité des individus et à mettre les individus dans une situation insupportable.38 La Cour EDH retient une marge d'appréciation restreinte des Etats, considérant que la question de la stérilisation met en jeu directement l'intégrité physique des individus.39 La Cour EDH avait déjà pu rappeler dans son arrêt Van Kück c. Allemagne40 que «  la notion d'autonomie personnelle reflète un principe important qui sous-tend l'interprétation des garanties de l'article 8 »41. Dans ce même arrêt, la Cour avait considéré que le droit à l'identité sexuelle et à l'épanouissement personnel présente un « aspect fondamental » du droit au respect de la vie privée.42 La Cour constitutionnelle rappelle que la capacité reproductive des individus est protégée par l'art. 2 par. 2 LF43 et que le droit à l'autodétermination sexuelle des individus découlant de l'art. 2 par. 1 LF est à mettre en relation avec l'art. 1 par. 1 LF44 (droit au respect de la dignité humaine), ne laissant ainsi au législateur que des possibilités restreintes pour s'y immiscer45.

 

B. Une violation des droits fondamentaux des individus

 

La Cour constitutionnelle relève que cette obligation conditionne le droit à l'autodétermination sexuelle des individus ainsi que leur droit au respect de la dignité humaine découlant respectivement des art. 2 par. 1 et 1 par. 1 LF à leur droit au respect de leur intégrité physique découlant de l'art. 2 par. 2 LF.46 C'est la formulation qu'utilise pareillement la Cour EDH, en relevant que cette condition « revient ainsi à conditionner le plein exercice de leur droit au respect de leur vie privée que consacre l'article 8 de la Convention à la renonciation au plein exercice de leur droit au respect de leur intégrité physique que garantie non seulement cette disposition mais aussi l'article 3 de la Convention »47. Comme le souligne la Cour constitutionnelle, le fait pour un individu de devoir choisir entre subir une opération entraînant sa stérilité ou alors d'y renoncer, le plaçant ainsi dans une situation ne lui permettant pas de faire reconnaître son nouveau genre, le met devant le choix de porter atteinte soit à son intégrité psychique, soit à son intégrité physique.48 Partant, la Cour EDH souligne que cette obligation « est incompatible avec le respect de la liberté et de la dignité de l'homme, qui constitue un des principes fondamentaux au cœur de la Convention », du fait que l'opération entraînant la stérilité de l'individu n'est pas réellement consentie par ce dernier.49 On peut dès lors établir un parallèle avec la décision de la Cour constitutionnelle, qui voit aussi en la violation de l'intégrité physique et du droit à l'autodétermination sexuelle des individus une violation de l'art. 1 par. 1 F, garantissant le droit au respect de la dignité humaine.

 

Bibliographie  

 

Ouvrages et articles :

 

–  Greer Steven, dossier sur les droits de l'homme n° 17, « la marge d'appréciation : interprétation et pouvoir discrétionnaire dans le cadre de la Convention européenne des droits de l'homme », © Conseil de l'Europe, juillet 2000, 62 pages.

–  Hammarberg Thomas , « La discrimination fondée sur l'orientation sexuelle et l'identité de genre en Europe », © Conseil de l'Europe, décembre 2011, 143 pages.

–  Hennette-Vauchez Stéphanie, Pichard Marc, Roman Diane, Genre et Droit, Dalloz, Méthode du droit, Mars 2016, édition nr. 1, 454 pages.

 

Arrêts et décisions de juridictions :

 

Cour constitutionnelle allemande :

– Cour constitutionnelle allemande, décision du 11 janvier 2011, 1 BvR 3295/07.

 

Cour de cassation française:

–  Cour de cassation., Ass. Plén., 11 décembre 1992, pourvoi n° 91-11.900 et pourvoi n°91-

12.373, Bull. 1992, Ass. Plén., n°13.

–  Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 7 juin 2012, 10-26.947, Bull. 2012, I, n°123.

–  Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 7 juin 2012, 11-22.490, Bull. 2012, I, n°124.

 

Cour constitutionnelle autrichienne :

– Cour constitutionnelle autrichienne, décision du 3 décembre 2009, B 1973/08-13.

 

Cour européenne des droit de l'homme :

–  CEDH, Cour plénière, B. c. France, arrêt du 25 mars 1992, req. n° 13343/87.

–  CEDH, Christine Goodwin c. Royaume-Uni, arrêt du 11.07.2002, req. n° 28957/95.

–  CEDH, Van Kück c. Allemagne, arrêt du 12.09.2003, req. n°35968/97.

–  CEDH, Hämäläinen c. Finlande, arrêt du 16 juillet 2014, req. n° 37359/09.

–  CEDH, A.P., Garçon et Nicot c. France, arrêt du 6 avril 2017, req, n° 79885/12, 52471/13 et 52596/13.

 

Textes officiels :

 

Droit allemand:

–  Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland du 23.05.1949, modifié le 23.12.2014,

BGBl. I S. 2438.

–  Transsexuellengestez du 10.09.1980 (BGBl. I S. 1654), tel que modifié par l'art. 1 de la loi

du 17.07.2009, BGBl. I S. 1978.

 

Droit français :

– Loi n°2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIè siècle, JORF n°0269 du novembre 2016.

 

Droit européen :

– Convention de sauvegarde des droits de l'homme et libertés fondamentales, Strasbourg, Conseil de l'Europe, entrée en vigueur le 3 septembre 1953, STCE n° 194.

 

Communiqués de presse et fiches thématiques :

 

–  Cour européenne des droits de l'homme, communiqué de presse du greffier de la Cour,
« L'obligation de subir une opération stérilisante ou un traitement entraînant une très forte probabilité de stérilité pour changer la mention du sexe à l'état civil viole le droit au respect de la vie privée », CEDH 121 (2017), 06.04.2017.

–  Cour européenne des droits de l'homme, fiche thématique, identité de genre, avril 2017.

 

Rapports :

 

– Transgender Europe, « Transgender Rights Map 2016 », 10 mai 2016. (http://tgeu.org/trans-rights_europe_map_2016/)

 

1 CEDH, Unité de la presse, fiche thématique, identité de genre, avril 2017.

2 Steven Greer, dossier sur les droits de l'homme n° 17, « La marge d'appréciation : interprétation et pouvoir discrétionnaire dans le cadre de la Convention européenne des droits de l'homme », © Conseil de l'Europe, juillet 2000.

3 CEDH, Cour plénière, B. c. France, arrêt du 25 mars 1992, req. n° 13343/87.

4 Ibid., par. 63.

5 CEDH, A.P., Garçon et Nicot c. France, arrêt du 6 avril 2017, req, n° 79885/12, 52471/13 et 52596/13.

6 Ibid., par. 82.

7 Ibid., par. 3.

8 C. cass., Ass. Plén., 11.12.1992, pourvoi n° 91-11.900 et pourvoi n°91-12.373, Bull. 1992, Ass. Plén., n°13.

9 C. cass., civile, Chambre civile 1, 7 juin 2012, 11-22.490, Bull. 2012, I, n°124 ; C. cass., civile, Chambre civile 1, 7 juin 2012, 10-26.947, Bull. 2012, I, n°123.

10 Ibid.

11 Art. 56 de la Loi n°2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIè siècle, JORF n°0269 du novembre 2016.

12 Nouvel article 61-6 du Code civil.

13 Thomas Hammarberg, « La discrimination fondée sur l'orientation sexuelle et l'identité de genre en Europe », © Conseil de l'Europe, décembre 2011, p. 9.

14 Ibid.

15 Transgender Europe, « Transgender Rights Map 2016 », 10 mai 2016, http://tgeu.org/trans-rights_europe_map_2016/.

16 Ibid.

17 Transsexuellengestez du 10.09.1980 (BGBl. I S. 1654), tel que modifié par l'art. 1 de la loi du 17.07.2009 (BGBl. I S. 1978).

18 Cour constitutionnelle allemande, décision du 11.01.2011, 1 BvR 3295/07, par. 62.

19 Ibid.

20 Cour constitutionnelle allemande, décision du 11.01.2011, 1 BvR 3295/07, par. 61.

21 Stéphanie Hennette-Vauchez, Marc Pichard, Diane Roman, Genre et Droit, Dalloz, Méthode du droit, Mars 2016, édition nr. 1, p. 30

22 CEDH, A.P., Garçon et Nicot c. France, arrêt du 6 avril 2017, req, n° 79885/12, 52471/13 et 52596/13, par. 142 ; Cour constitutionnelle allemande, décision du 11.01.2011, 1 BvR 3295/07, par. 61.

23 Cour constitutionnelle allemande, décision du 11.01.2011, 1 BvR 3295/07, par. 63 et 74.

24 CEDH, A.P., Garçon et Nicot c. France, arrêt du 6 avril 2017, req, n° 79885/12, 52471/13 et 52596/13, par. 99.

25 CEDH, Christine Goodwin c. Royaume-Uni, arrêt du 11.07.2002, req. N° 28957/95, par. 93.

26 Cour constitutionnelle allemande, décision du 11.01.2011, 1 BvR 3295/07, par. 63.

27 CEDH, A.P., Garçon et Nicot c. France, arrêt du 6 avril 2017, req, n° 79885/12, 52471/13 et 52596/13, par. 139.

28 CEDH, Hämäläinen c. Finlande, arrêt du 16 juillet 2014, req. N° 37359/09.

29 Ibid., par. 67.

30 CEDH, A.P., Garçon et Nicot c. France, arrêt du 6 avril 2017, req, n° 79885/12, 52471/13 et 52596/13, par. 140.

31 Ibid., par. 144.

32 Ibid., par. 123.

33 Cour constitutionnelle allemande, décision du 11.01.2011, 1 BvR 3295/07, par. 63.

34 Ibid., par. 68 ; CEDH, A.P., Garçon et Nicot c. France, arrêt du 6 avril 2017, req, n° 79885/12, 52471/13 et 52596/13, par. 131.

35 CEDH, A.P., Garçon et Nicot c. France, arrêt du 6 avril 2017, req, n° 79885/12, 52471/13 et 52596/13, par. 122.

36 Ibid., par. 124.

37 Cour constitutionnelle autrichienne, décision du 3.12.2009, B 1973/08-13, p. 8 et suivantes.

38 Cour constitutionnelle allemande, décision du 11.01.2011, 1 BvR 3295/07, par. 63.

39 CEDH, A.P., Garçon et Nicot c. France, arrêt du 6 avril 2017, req, n° 79885/12, 52471/13 et 52596/13, par. 123.

40 CEDH, Van Kück c. Allemagne, arrêt du 12.09.2003, req. N°35968/97.

41 Ibid., par. 69.

42 Ibid., par. 75.

43 Cour constitutionnelle allemande, décision du 11.01.2011, 1 BvR 3295/07, par. 69.

44 Ibid., par. 68.

45 Ibid.

46 Ibid.

47 CEDH, A.P., Garçon et Nicot c. France, arrêt du 6 avril 2017, req, n° 79885/12, 52471/13 et 52596/13, par. 131.

48 Cour constitutionnelle allemande, décision du 11.01.2011, 1 BvR 3295/07, par. 69.

49 CEDH, A.P., Garçon et Nicot c. France, arrêt du 6 avril 2017, req, n° 79885/12, 52471/13 et 52596/13, par. 128.