Le droit international privé procède d’une recherche d’un équilibre délicat entre la continuité internationale des relations et la difficulté d’application de la loi étrangère. Au centre de cette difficulté, se situe l'épineuse question de l'office du juge face à la règle de conflit. La nature juridique du droit étranger – est-ce un droit que le juge doit connaître (iura novit curia) ou un fait à prouver par les parties ? – révèle des divergences fondamentales quant à l’impérativité de la règle de conflit. Si la France et l'Espagne partagent la conception tertium genus de la loi étrangère (ni pleinement droit impératif, ni simple fait)#1, les développements jurisprudentiels récents illustrent une divergence croissante quant aux conséquences du défaut de preuve de la loi désignée.

            En France, le principe iura novit curia ne s’applique pas au droit étranger#2 et, à défaut de preuve de son contenu, la Cour de cassation admet l’application subsidiaire de la lex fori#3, privilégiant ainsi une solution au litige plutôt que le rejet de la demande. À l’inverse, l’Espagne#4 adopte une approche plus rigoureuse : la preuve du droit étranger incombe entièrement aux parties et son absence peut conduire au rejet des prétentions, faisant de cette preuve une condition sine qua non pour dicter une décision.

            Cette divergence sur la preuve du droit étranger interroge plus largement sur l’impérativité des règles de conflit et le rôle du juge dans un litige international mais également sur la réalité de l’égalité entre les justiciables dans l’espace judiciaire européen. Pourquoi la France applique-t-elle en l’absence de preuve du droit étranger sa loi matérielle, alors que l’Espagne rejette purement et simplement la demande ? Afin de souligner les divergences, il sera fait application dans chacune des parties des faits simplifiés#5 ayant donné lieu à la décision du Tribunal Supremo de 2024. Dans cet arrêt, deux ressortissants anglais résidant en Angleterre ont conclu en 2013 et 2014 des contrats de jouissance d’immeuble à temps partagé avec une société anglaise disposant d’une succursale en Espagne, pour un immeuble situé en Espagne. Ils ont ensuite saisi les tribunaux d’une demande en nullité du contrat, en se fondant uniquement sur le droit du for. La présente étude de droit comparé analysera d’abord l’impérativité contrastée des règles de conflit (I), puis les conséquences procédurales sur la preuve du droit étranger (II).

I/- Souplesse française et rigueur espagnole quant à l'impérativité des règles de conflit

            Jusqu’au début des années 70, en France#6 comme en Espagne#7, la règle de conflit n’était pas impérative. Par conséquent, il incombait aux parties d’en réclamer l’application et il ne pouvait être reproché au juge de ne pas l’avoir appliquée d’office. Ces positions ont, toutefois, été vivement critiquées. Des auteurs français, comme Batiffol et Motulsky, ont contesté cette approche au nom de la conception de l'office du juge. Selon ces derniers, le juge a toujours l'obligation d'appliquer une règle de droit, et la règle de conflit en est une#8. Des auteurs espagnols, tels Pérez Voituriez#9, ont également critiqué ce traitement de la règle de conflit, dont l’application était subordonnée à son invocation par les parties, ce qui pouvait permettre de rendre disponibles des droits initialement indisponibles, comme ce fut le cas du divorce dans l'arrêt Bisbal. La France et l’Espagne ont, depuis, changé d’approche concernant la règle de conflit, bien que par des voies différentes : le droit français a établi un régime d’origine prétorienne, tandis que le droit espagnol a introduit une réforme du Code Civil dès 1974 demeurée inchangée depuis.

            Tout d’abord, la jurisprudence française a limité progressivement l’arrêt Bisbal : le juge n’était pas tenu d’appliquer d’office la règle de conflit sauf en cas de règle de conflit consacrée par une convention internationale#10 ou lorsque le litige portait sur des droits indisponibles#11. Puis, la Cour de cassation a affirmé l’impérativité générale des règles de conflit, indépendamment de la disponibilité du droit#12, rejoignant pendant onze ans la position espagnole. Toutefois, depuis 1999, ce principe est nuancé par une distinction entre les droits disponibles et indisponibles#13. Les droits disponibles sont entendus comme ceux dont les parties ont la libre disposition, tandis que les droits indisponibles sont ceux qui font partie de l’ordre public#14. Ainsi, dans le cadre de droits indisponibles, le juge est tenu d’appliquer d’office la règle de conflit, tandis que, dans le cadre de droits disponibles, le juge ne doit l’appliquer que si l’une des parties l’invoque et si celles-ci n’ont pas convenu de l’écarter par un accord procédural, conclu même tacitement#15. L’article 13 du projet de code de droit international privé reprend le régime établi par la jurisprudence#16. En particulier, la consécration de l’accord procédural, réelle distinction avec le droit espagnol, comme instrument permettant d’éluder l’application de la règle de conflit repose sur plusieurs justifications. En premier lieu, il constitue un vecteur de célérité et d’économie du procès, dans la mesure où il évite aux parties la recherche, souvent complexe et coûteuse, du contenu du droit étranger, et dispense le juge de la mise en œuvre d’un ordre juridique dont les catégories et mécanismes peuvent s’éloigner sensiblement de ceux du droit français. En deuxième lieu, l’accord procédural s’inscrit dans le prolongement du principe dispositif gouvernant la procédure civile, selon lequel le procès civil est la chose des parties : elles en détiennent l’initiative, en fixent l’objet et en fournissent les preuves. Le juge ne peut par conséquent appliquer une règle de conflit de lois non invoquée par les parties dès lors que le litige concerne des droits disponibles. Enfin, il participe d’un objectif de sécurité et de prévisibilité juridiques, en offrant tant aux parties qu’au juge un cadre normatif plus stable pour la résolution du litige#17.

            De son côté, le droit espagnol a inclus, lors de la réforme du Code civil de 1974, une disposition à l’article 12.6 rendant impérative la règle de conflit#18. Cette rédaction a été conservée même par la dernière modification du Code Civil#19, puis appréciée par la jurisprudence de manière large et non pas littérale. Ainsi, « l’impérativité des normes de conflit de lois espagnoles (d’origine interne, conventionnelle internationale ou issues du droit de l’Union européenne) implique qu’elles doivent être appliquées d’office, ce qui impose au juge de résoudre le litige conformément à la norme désignée par la règle de conflit applicable »#20.

            L’analyse révèle une différence clé : la France applique la règle de conflit de manière souple, laissant aux parties la possibilité d’écarter son application pour les droits disponibles par un accord procédural. En Espagne, la règle de conflit s’applique d’office, droits disponibles ou non, et la volonté des parties n’est prise en compte que si la règle le prévoit. Par exemple, en matière de droits disponibles, si une règle de conflit de droit commun espagnol est applicable aux faits d’espèce, le juge espagnol devra d’abord vérifier si cette règle autorise une clause d’electio juris, tandis que le juge français admet que l’accord procédural des parties le conduit à écarter l’application des règles de conflit. En revanche, si l'affaire concerne des droits indisponibles, les deux droits adoptent le même régime : tant le juge français que le juge espagnol appliqueront d’office la règle de conflit. Dans les faits ayant donné lieu à l’arrêt du Tribunal Supremo de 2024, comme la demande des requérants porte sur la nullité d’un contrat de jouissance à temps partagé, tout porte à croire qu’il s’agit de droits disponibles. Ainsi, comme les parties n’ont fondé leur demande que sur le droit du for, sans invoquer l’application d’une règle de conflit, le juge français n’aurait pas d’office procéder à cette application. Par conséquent, le droit français aurait été appliqué. À l’inverse, le juge espagnol aurait appliqué d’office la règle de conflit, y compris pour les droits disponibles en question, indépendamment des demandes des parties, règle de conflit qui désignait le droit anglais comme celui du lieu de résidence du débiteur de l’obligation caractéristique.

            La doctrine française ne partage pas unanimement cette distinction entre droits disponibles et indisponibles opérée par la jurisprudence. Quant à la doctrine espagnole elle se montre largement favorable à une impérativité rigoureuse de la règle de conflit#21. À cet effet, Sabine Corneloup estime que la souplesse française nuit à l’unification européenne des règles de conflit, car elle compromet l’uniformité et favorise le forum shopping#22. Par ailleurs, certaines lois autrefois disponibles sont désormais assorties de règles impératives visant à protéger les parties faibles, notamment les travailleurs et les consommateurs, rendant la frontière entre droits disponibles et indisponibles plus complexe et imprévisible#23. Ainsi, compte tenu de ces incertitudes pratiques, il serait possible de s'aligner sur la rigueur espagnole en consacrant une obligation stricte pour le juge d'appliquer la règle de conflit. Cette impérativité, indépendamment de l'origine de la règle (conventionnelle, européenne ou nationale), permettrait de renforcer la sécurité juridique et l'uniformité dans l'espace européen#22.

II/- Des conceptions opposées quant à la preuve du droit étranger

            Au-delà de l'application des règles de conflit elles-mêmes, cette divergence de conception a un impact crucial sur le déroulement du litige. Elle influence directement la charge d'établir la teneur du droit étranger (A), ainsi que la conséquence procédurale en cas de défaut de preuve de son contenu (B).

          A/- La charge de la preuve : un rôle distinct du juge

            En France, après de nombreuses hésitations entre la chambre civile et la chambre commerciale de la Cour de cassation#24, ces dernières ont rendu le même jour deux arrêts à la teneur identique : « il incombe au juge français qui reconnaît applicable un droit étranger, d'en rechercher, soit d'office soit à la demande d'une partie qui l'invoque, la teneur, avec le concours des parties et personnellement s'il y a lieu, et de donner à la question litigieuse une solution conforme au droit positif étranger »#25. Cette jurisprudence est consacrée par le projet de code de droit international privé, puisque son article 14 paragraphe 1, reprend l’attendu de principe#26. Nonobstant, même si aucune obligation de moyen ou de résultat n’est littéralement consacrée par la jurisprudence, les termes “incombe” et “doit” mentionnés dans l’attendu peuvent questionner sur l’étendue de ce qui est attendu du juge. Sur ce point, si le juge est considéré par la doctrine comme étant un chef d’orchestre#8, chargé de requérir la preuve du droit étranger auprès des parties, nombreux sont les arrêts de la Cour de cassation censurant les juges du fond pour ne pas avoir recherché diligemment la teneur du droit étranger#27. Ainsi, la jurisprudence de la Cour de cassation implique que le juge ne peut demeurer passif, mais doit être actif dans la recherche du droit étranger, faute de quoi la Cour de cassation pourrait censurer leur décision. 

            En Espagne, au contraire, aucune charge ne pèse sur le juge sur l’établissement du droit étranger. En effet, l’approche espagnole consacre plutôt une réelle collaboration inégale entre les juges et les parties. En ce sens, la Ley de Enjuiciamiento Civil dispose à l’article 282 que « les preuves seront produites à la demande d’une partie », le juge pouvant, et non devant, les compléter#28. Ainsi, la recherche du contenu du droit étranger n’incombe pas au juge, mais aux parties, en laissant toutefois la liberté au juge, si par exemple il connaît le droit étranger pour l’avoir déjà appliqué dans d’autres litiges, de l’appliquer d’office#29. Ce principe ne connaît qu'une seule exception : le juge est tenu de rechercher le droit étranger si son inaction est susceptible d’entraîner un déni de justice#30. Ce fut le cas, par exemple, d’une requérante arménienne qui ne pouvait pas prouver le droit arménien à la suite de la chute de l'URSS et en raison de l'absence de dispositions transitoires. Le Tribunal Constitutionnel espagnol avait imposé aux juges de rechercher le droit étranger en cas d’impossibilité extrême#30.

            B/- La sanction du défaut de preuve : l’application subsidiaire de la lex fori ou le rejet de la demande

          En France, si le contenu du droit étranger n’est pas prouvé, le juge applique subsidiairement le droit français. Cela signifie que le juge ne peut débouter les parties au motif qu’elles n’ont pas été en mesure de fournir le contenu de la loi étrangère que celles-ci invoquent au soutien de leur prétention#14, au risque de causer un déni de justice#31. L’application subsidiaire du droit français est très critiquée par la doctrine car elle aboutirait à favoriser indûment « la partie paresseuse », laquelle pourrait se dispenser de rapporter la preuve du droit étranger en sachant que le droit français lui est plus favorable#2. Toutefois, afin de limiter le recours « systématique »#2 au droit français, la jurisprudence et la doctrine s’entendent pour exiger du juge qu’il motive l’impossibilité de prouver le droit étranger#32. Cette approche est une nouvelle fois consacrée dans le projet de code du droit international privé#33. Sur ce point, une interprétation faite par Alice Meier-Bourdeau, avocate au Conseil d’État et à la Cour de cassation, sous-entend qu’il faudrait considérer que « le juge doit justifier les démarches effectuées et de l’impossibilité d’établissement du contenu du droit étranger nonobstant ces démarches »#34. Cette appréciation, conditionnant l’application du droit du for à l’impossibilité de prouver le contenu du droit étranger, rejoint celle adoptée en droit espagnol.

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 - [1] En France, Civ 1, 13 janvier 1993, Coucke, Bulletin 1993 I N° 14 p. 10 (lien : https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007030185). En Espagne, TS 5263/2024, 10 octobre 2024 (lien : https://www.elnotario.es/images/pdf/STS-N118-04.pdf).

 - [2] Corbion, Lycette. “Chapitre II. Le droit à un jugement sur le fond – l’office du juge”. Le déni de justice en droit international privé, Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2004 (lien : https://doi.org/10.4000/books.puam.361). “le juge est censé connaître la loi et, par suite, toujours obligé d'appliquer la norme appropriée. Qu'en est-il au regard de la loi étrangère ? … L'office du juge français n'exige de lui que la connaissance de la loi française”.

 - [3] Civ 1, 21 nov. 2006 n°05-22.002 (lien : https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007053352/).

 - [4] Júlia Canals Feliu, “La relevancia y el alcance de la prueba del Derecho extranjero en los litigios internacionales de Derecho privado celebrados en España”, 3 octobre 2025, site “noticias.juridicas” (lien :  https://books.openedition.org/puam/361?lang=en&utm) “les juges espagnols n’ont pas l’obligation de connaître la loi étrangère, mais seulement les normes juridiques espagnoles, ce qui a pour effet de neutraliser l’application du principe iura novit curia dans les cas où le droit étranger est applicable ”

 - [5] Par simplifié il est entendu que, pour rester sur des questions du régime du droit étranger, il est fait abstraction des notions de loi de police, du recours contre un rejet de l’exception d’incompétence. Les faits exposés sont donc réduits et omettent ces questions afin de délimiter l’objet du blog. Hormis ces faits qui sont volontairement exclus afin de simplifier l’étude, les faits sont identiques (pour vérifier voir antecedentes de hecho de la décision TS 5263/2024, 10 octobre 2024.

 - [6] Civ, 12 mai 1959, Bisbal.

 - [7] Tribunal Supremo, 28 octobre 1968, RJ 1968/4850.

 - [8] Philippe Lauvaux, Jean Massot, Société de législation comparée,  “L'application du droit étranger”, collection colloques volume 36, 2017. p.9 à p.17.

 - [9] Pérez Voituriez, «Naturaleza y valoración de la ley extranjera en el Derecho español», La Laguna, 1975. «La información del Derecho extranjero», BIMJ, núm. 5, 1985.

 - [10] Civ 1, 9 mars 1983, Lautour 

 - [11] Civ 1, 24 janvier 1984, Société Thinet, Bulletin des arrêts Cour de Cassation Chambre civile 1 N° 33

 - [12] Civ 1, 11 octobre 1988, Reboul et Civ 1, 18 octobre 1988 Schule

 - [13] Civ 1, 26 mai 1999, Société Mutuelles du Mans et Belaïd

 -[14] Monica-Elena Buruianã, thèse « L’application de la loi étrangère en droit international privé », p.320 à 234, 26 mai 2018 (lien : https://theses.hal.science/tel-01800429v1/file/BURUIANA_V_MONICA-ELENA_2016_CORR.pdf)

 - [15] Civ 1, 6 mai 1997, Hannover International (lien : https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007036167) ;  Civ 1, 10 février 2021, n°19.17-028 sur l’accord implicite dans le cadre d’un litige en droit matrimonial.

 - [16] Projet de code de de droit international privé, lien : https://www.justice.gouv.fr/sites/default/files/migrations/textes/art_pix/projet_code_droit_international_prive.pdf

 - [17] Samuel Fulli-Lemaire, « Mise en œuvre de l’accord procédural et détermination de la loi applicable au régime matrimonial », Revue critique de droit international privé 2021/4, n°4, pages 837 à 849.

 - [18] Article 12.6 Code Civil Espagnol en vigueur de 1974 à 2000 (lien : https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1889-4763&b=20&tn=1&p=19740709#art12). « les tribunaux et les autorités appliqueront d’office les normes de conflit du droit espagnol ».

 - [19] Real Decreto du 24 juillet 1889, (lien : https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1889-4763&b=20&tn=1&p=20000108#art12).

 - [20] Tribunal Supremo 5263/2024, 10 octobre 2024, FJ Octavo, p°2 (lien :  https://www.elnotario.es/images/pdf/STS-N118-04.pdf).

 - [21] Alfonso Ybarra Bores, Las consecuencias de la falta de prueba del Derecho extranjero y la carga de su prueba. La preocupante sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2024, p.9, 16 décembre 2024 (lien :https://www.millenniumdipr.com/ba-122-las-consecuencias-de-la-falta-de-prueba-del-derecho-extranjero-y-la-carga-de-su-prueba-la-preocupante-sentencia-del-tribunal-supremo-de-30-de-octubre-de-2024)

 - [22] Sabine Corneloup, “L’application facultative de la loi étrangère dans les situations de disponibilité du droit et l’application uniforme des règles de conflit d’origine européenne”, dans Philippe Lauvaux, Jean Massot, Société de législation comparée, collection colloques volume 36, 2017. p.75 à 96.

 - [23]  L’application de la loi étrangère. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 66 N°2,2014. Études de droit contemporain. Contributions françaises au 19e Congrès international de droit comparé (Vienne, 20 - 26 juillet 2014) pp. 373-374 (lien : https://www.persee.fr/doc/ridc_0035-3337_2014_num_66_2_20391).

 - [24] Arrêts : Cass. com., 16 novembre 1993, pourvoi n° 91-16.116 où la charge de la preuve du droit étranger reposait sur les parties. Puis, Civ 1, 1er juillet 1997, pourvoi n° 95-17.925, le juge doit rechercher la teneur du droit étranger pour les droits indisponibles.

 - [25] Civ 1, 28 juin 2005, Aubin, n°00-15.734 ; Com, 28 juin 2005, Itraco, n°02-14.686.

 - [26] Art. 14§1 du projet de réforme du droit international privé : “le contenu du droit étranger déclaré applicable est recherché par le juge avec le concours des parties et personnellement s'il y a lieu”.

 - [27] Civ 1, 18 juin 2025, n°23-23.018 (https://www.courdecassation.fr/decision/68525140a7fdae5a8046f321);  Com, 9 juin 2022, n° 20-12.383 (juge ne citait aucune source du droit kenyan ; lien: https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000045939875/) ; Com, 8 avril 2021, n° 19-21.716 (lien : https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000043401230?isSuggest=true) ; Civ 1, 23 janvier 2007, Progial, n°04-16.018 (lien : https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000017625804/)

 - [28] Ley de Enjuiciamiento Civil, articles 282 et 283 : https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2000-323

 - [29] Tribunal Supremo, 10 juin 2005, n°436/2005 : dans l’affaire, le Juzgado de Primera Instancia de Madrid, connaissait la teneur du droit marocain applicable aux régimes matrimoniaux pour l’avoir déjà appliqué, l’a appliqué d’office sans requérir des parties la preuve de sa teneur.