Résumé : Les Etats membres avaient l’obligation de transposer la nouvelle directive de 2018 sur le travail détaché avant le 30 Juillet 2020. L’objet de cette étude est de comparer les transpositions des trois grands Etats d’accueil de travailleurs détachés (France, Belgique et Allemagne). Les divergences observées remettent en cause l’efficacité des avancées de la directive, ne garantissant pas la même protection sur tout le territoire de l’Union Européenne.

Les Etats membres de l’Union Européenne devaient avant juillet 2020 transposer la nouvelle Directive 2018/957 du Parlement Européen et du Conseil sur le travail détaché. Le travailleur « détaché » est défini dans l’article 2(1) de la Directive 96/71 comme ; « tout travailleur qui, pendant une période limitée, exécute son travail sur le territoire d'un État membre autre que l'État sur le territoire duquel il travaille habituellement ». Ces directives se fondent sur les articles 26 et 56 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE) garantissant la liberté de prestation de services à l’intérieur du marché unique.

Elle vient modifier la précédente directive de 1996, très critiquée pour son régime peu protecteur des droits des travailleurs détachés. La nouvelle directive a pour but d’améliorer la protection des travailleurs détachés. La protection des travailleurs se fait par la lutte contre le dumping social. Il s’effectue au niveau du coût de la main d’œuvre, les entreprises préférant des travailleurs détachés venant de pays ayant une main d’œuvre moins coûteuse. Il existe également un dumping social au niveau du droit applicable aux travailleurs ; les entreprises font appel à des travailleurs détachés de pays avec un droit social plus « laxiste », le droit applicable au travailleur étant le droit du pays d’origine (notamment ce qui concerne les prestations sociales). La directive tente de lutter contre le dumping social en imposant une obligation d’information sur le droit applicable aux travailleurs à l’Etat receveur. Cette directive a été positivement accueillie par les Etats d’accueil, qui souhaitaient élargir et améliorer la protection des travailleurs. Elle a été cependant mal accueillie par les Etats d’origine, qui estiment que cette directive entrave la liberté de circulation des prestations de services.[1]

Afin de juger de l’efficacité des améliorations apportées par la directive, il convient d’étudier la transposition effectuée par les Etats Membres, ainsi que les outils prévus par ces Etats pour lutter contre le dumping social et renforcer la protection des travailleurs détachés. L’étude porte sur le droit applicable au travail détaché des trois Etats ayant le plus recours à l’accueil de travailleurs détachés (50% de l’accueil)[2] ; la France, la Belgique et l’Allemagne (à noter que l’Allemagne est aussi l’un des trois pays qui envoie le plus de travailleurs détachés avec la Slovénie et la Pologne).

Dans un premier temps, seront étudiées les modifications apportées par la directive sur le droit applicable aux travailleurs détachés (I), puis les transpositions effectuées dans les ordres juridiques français, belge et allemand afin de juger de l’harmonisation des droits apportés par la directive (II).

1. Les avancées de la directive en matière de protection des travailleurs détachés

Comme rappelé dans le considérant quatre de la directive, son but est « [d’] établir un juste équilibre entre la nécessité de promouvoir la libre prestation des services et d’assurer des conditions de concurrence équitables, d’une part, et la nécessité de protéger les droits des travailleurs détachés, d’autre part ». Elle vise à élargir le nombre de normes applicables aux travailleurs détachés, qui était assez restreint dans la précédente directive. Le droit applicable au travailleur détaché est le droit du pays de l’entreprise envoyant son salarié pour une prestation de service. Etant toujours un salarié de l’entreprise, l’Etat de l’entreprise est considéré comme « le pays […] à partir duquel le travailleur, en exécution du contrat, accomplit habituellement son travail ».[3] Cet article précise que « le pays dans lequel le travail est habituellement accompli n'est pas réputé changer lorsque le travailleur accomplit son travail de façon temporaire dans un autre pays ».

La définition du caractère « temporaire » du détachement est la première grande avancée de la directive de 2018. Dans la précédente directive, ce délai était de 24 mois. L’article premier paragraphe b) de la directive 2018/957 dispose qu’après une durée de douze mois, que l’employeur peut étendre jusqu’à dix-huit mois après notification, la plupart des règles législatives, réglementaires, administratives mais aussi conventionnelles d’application générale, s’agissant ici des conventions collectives, s’applique au travailleur détaché. Cet article a été rédigé dans le but d’éviter un dumping social sur le droit applicable. La directive est venue élargir le « noyau dur » des normes de l’Etat d’accueil applicables au travailleur détaché, avec l’introduction du principe de l’« égalité de traitement » par rapport aux travailleurs nationaux effectuant le même travail. Ce « noyau dur » concerne les règles de rémunération, les conditions de travail, la sécurité, la santé et l’hygiène, les mesures protectrices prévues pour les femmes enceintes et venant d’accoucher, les enfants et les jeunes, l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes et d’autres dispositions en matière de non-discrimination, les conditions d’hébergement des travailleurs et les allocations et remboursement de dépenses en vue de couvrir les dépenses de voyage, logement et nourritures pour des raisons professionnelles.[4] La grande nouveauté de la directive, dans ce sens d’égalité de traitement, est le principe « à travail égal, salaire égal ». En effet, la directive de 1996 n’imposait que le respect du salaire minimal pour les travailleurs détachés. La directive de 2018 impose la même rémunération pour les travailleurs détachés que les travailleurs nationaux du même secteur. La définition de rémunération est à déterminer par l’Etat Membre (dans sa législation et/ou pratique nationale) et il a l’obligation d’indiquer de façon transparente ce qui est compris dans la « rémunération ».

La France, la Belgique et l’Allemagne faisaient partie des Etats souhaitant une modernisation de la directive de 1996, avec l’introduction du principe d’égalité de traitement pour les travailleurs détachés[5]. Il faut rappeler que ces pays constituent les trois plus grands Etats d’accueil, comptabilisant plus de 50% des détachements sur leurs territoires. Il est intéressant d’étudier comment ces trois pays, accueillant la majorité du travail détaché en Europe, et promouvant l’égalité de traitement avec leurs travailleurs nationaux, ont transposé les modifications apportées par la directive 2018/957 dans leurs législations. Une comparaison sera faite sur la notion de rémunération ainsi que sur la compréhension du principe d’égalité de traitement, étant les deux composantes du nouveau principe « à travail égal, salaire égal » introduit par la directive.

II. La protection des travailleurs détachés remise en cause par les divergences des transpositions dans les ordres juridiques nationaux

En comparant les transpositions, des divergences peuvent être relevées sur la compréhension de la protection des travailleurs détachés (A). Ces différences posent la question de la possible harmonisation du droit de l’UE sur la question des travailleurs détachés, qui assurerait une protection égale sur tout le territoire de l’Union (B).

1. Les divergences de transposition de la directive dans les ordres juridiques français, belge et allemand

En France, l’ordonnance n°2019-116 du 19 février 2019[6] est venue transposer la directive, et est entré en vigueur le 30 juillet 2020, tel que prescrit dans la directive. Le législateur belge l’a transposé dans la loi du 12 juin 2020[7]. En Allemagne, la Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntG) du 16 Juillet 2020[8], en vigueur le 30 juillet 2020, transpose les règles de la directive 2018/957.

L’égalité de traitement prescrite par l’article 3 b) de la directive, est transposée par l’ordonnance française à l’article 1262-4 du Code du travail et établit une liste de matières dans lesquelles cette égalité doit être respectée. Contrairement au législateur européen, le législateur français met l’accent sur les droits fondamentaux des travailleurs, qui concernent les cinq premiers éléments de la liste, tel que le droit de grève, les libertés individuelles et collectives dans la relation de travail, là où la directive se concentre principalement sur la rémunération. La Belgique, elle, ne spécifie pas une liste de matières couvrant les conditions de travail et d’emploi.  En effet, dans sa législation, le principe d’égalité de traitement a été transposé dans l’article 6 de la loi du 12 juin 2020, disposant que l’employeur a l’obligation de respecter les conditions de travail, de rémunération, d’emploi prévues par les dispositions légales mais aussi conventionnelles. A ce principe d’application des conventions rendues obligatoires, l’alinéa 2 prévoit une dérogation. Les conventions prévoyant « le paiement d'allocations ou le remboursement de dépenses en vue de couvrir les dépenses de voyage, de logement et de nourriture des travailleurs éloignés de leur domicile pour des raisons professionnelles » ne sont pas considérées comme conditions de travail et ne vont donc pas s’appliquer aux travailleurs détachés. On constate que le législateur belge n’a pas repris le texte de la directive, mais présente l’égalité de traitement comme une règle générale, avec des dérogations possibles qui ne pourront être considérées comme « conditions de travail et d’emploi ». La liste de matières prescrites par la directive est seulement reprise à l’article 13 de la loi, qui dispose l’obligation des entreprises utilisatrices de détachement d’informer des règles applicables sur l’égalité homme-femmes et autres dispositions de non-discriminations etc.[9]Quant à l’Etat allemand, il a repris à la lettre l’article 3 de la directive, dans l’article 2 AEntG, mettant l’accent sur la question de la rémunération. En Allemagne, la AEntG a effectué le changement de notion, passant de « Mindeslohnsätze » (taux de salaire minimum)[10] à la notion de « Entlohnung » (rémunération)[11].

En effet, l’Allemagne, à la différence de la France et de la Belgique, n’applique la notion de « rémunération » seulement depuis le 30 juillet 2020, date d’entrée en vigueur de la loi. La rémunération dans le droit allemand est définie comme le salaire de base, ainsi que toutes les primes que peut recevoir un salarié[12]. En France, la rémunération est comprise comme le « salaire de base » ainsi que les « autres avantages et accessoires payés, directement ou indirectement, en espèce ou en nature, par l’employeur au salarié en raison de l’emploi de ce dernier » (article L-32321-3 du Code du Travail). En ce qui concerne la notion de rémunération en droit belge, elle est définie dans la loi du 12 avril 1965, et comprend : le salaire (incluant les primes), les services auxquels le travailleur a le droit en raison de son engagement, ainsi que les avantages évaluables en argent pour les mêmes raisons.[13]

Certaines disparités peuvent donc être observées dans les transpositions de ces trois Etats, pourtant ayant tous participer à la lettre commune de 2015 pour la modification de la directive de 1996.[14] On remarque des objectifs et visions différentes. La France met l’accent sur le respect des droits fondamentaux (contrairement à la directive). L’Allemagne a le souci d’appliquer la notion de rémunération, et en a une définition plus restrictive que les deux autres Etats, ne comprenant seulement le salaire de base et les primes. La Belgique a opéré quant à elle une transposition minimale du principe d’égalité de traitement, ayant prévu des dérogations, et ne reprend pas la liste des domaines dans lesquels l’égalité de traitement s’applique.

Ces disparités posent la question de l’effectivité de la directive. En effet, une directive de l’Union Européenne a pour but de tendre à une harmonisation sur son territoire, en créant des règles communes aux Etats Membres. Concernant le travail détaché, cette harmonisation semble essentielle, se produisant sur le marché intérieur et ayant pour base légale la liberté de prestation de services.

B. L’harmonisation relative du droit applicable aux travailleurs détachés

La directive a pour objectif l’harmonisation des droits nationaux. Or, nous avons pu constater des différences de transpositions pour les trois pays étudiés, ce qui interroge la réussite de la directive concernant l’harmonisation des questions de rémunération et de création d’un socle de droits sociaux pour les travailleurs détachés. Par ailleurs, la directive elle-même ne conduit qu’à une harmonisation réduite. En effet, la protection des travailleurs détachés peut être questionnée. Concernant le principe d’égalité de traitement, il n’est atteint (excepté les avantages de retraites et la fin de contrat), seulement après 12, voire 18 mois si le détachement est prolongé. Pour un travailleur détaché moins de 12 mois, l’égalité se fait seulement sur le « noyau dur » prévu par la directive. De plus, sont applicables seulement les « conventions d’applications générales » ; des dérogations sont possibles, comme celles mises en place par la Belgique. Des disparités au sein d’une entreprise entre des travailleurs nationaux et détachés sont donc possibles.[15]

Il faut tout de même rappeler qu’en matière de politique sociale, sur la base de l’article 3 TUE, l’Union n’a qu’une compétence subsidiaire ; l’élaboration et la mise en œuvre des politiques sociales demeurent principalement du ressort des Etats membres. Cette directive tente de s’inscrire dans le nouvel objectif de la Commission de création d’une « Europe sociale », suivant l’adoption en 2017 du socle européen des droits sociaux (instrument non contraignant pour les Etats membres), qui contient notamment la garantie de conditions de travail équitables. La difficulté avec le travail détaché est qu’il se trouve entre la volonté de protection des travailleurs, et le respect de la libre prestation des services. En effet, le considérant 10 de la directive exprime que la « protection des travailleurs ne saurait porter atteinte au droit des entreprises détachant des travailleurs sur le territoire d’un autre État membre d’invoquer la libre prestation des services ». Or, la Cour de Justice de l’UE est constante dans sa jurisprudence ; la libre circulation des services (article 56 TFUE) ne peut être entravée que par une « raison impérieuse d’intérêt général »[16].

Les Etats membres restent donc les principaux acteurs concernant les politiques sociales. La politique sociale pour les travailleurs détachés dépend donc aussi du contexte socio-économique du pays et de la compréhension des droits sociaux de chaque pays. Les trois Etats étudiés, accueillant la moitié du travail détaché, ont une volonté d’améliorer la protection des travailleurs détachés sur leur territoire. Mais il ne faut oublier que plus les travailleurs détachés sont soumis aux mêmes règles que les travailleurs nationaux, moins il est avantageux d’avoir recours au détachement. L’amélioration de la protection des travailleurs détachés se fait aussi dans le cadre de la lutte contre la concurrence déloyale face aux travailleurs des Etats d’origine, et cherche à protéger le marché de l’emploi national.

Malgré un élargissement de la protection des travailleurs détachés, les améliorations de la directive 2018/857 restent timides, les Etats membres étant les principaux acteurs en la matière. Cependant, venant tout juste d’entrer en vigueur dans les ordres juridiques nationaux, il est prématuré de juger des changements que la directive pourrait apporter. Il faudra également attendre l’interprétation de la CJUE de la nouvelle directive, qui pourrait faire le choix d’aller dans un sens plus protecteur des travailleurs détachés par rapport à la liberté de prestation de services.[17]

Bibliographie :

Droit de l’Union Européenne

• Directive (UE) 2018/957 DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 28 juin 2018 modifiant la directive 96/71/CE concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d’une prestation de services, Journal Officiel de l’Union Européenne n°L 173/16 (9 Juillet 2018)
• Règlement (CE) No 593/2008 DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), Journal Officiel de l’Union Européenne n°L 177/6 (4 Juillet 2008), art. 8.
• CJUE, Arrêt du 8.12.2020, C-620/18 Hongrie/Parlement Européen, ECLI:EU:C:2020:1001 ; Arrêt du 8.12.2020 C-626/18 République de Pologne/Parlement Européen, ECLI:EU:C:2020:1000 ; Arrêt du 01.10.2009 - Affaire C-219/08, Commission/ Belgique, Rec. p. I-9213 n° 14 ; Arrêt du 19.01.2006 - Affaire C-244/04, Commission/ Allemagne, Rec. p. I-885 n° 31 ; Arrêt du 11.06.2015 - Affaire C-98/14, Burlington Hungary et autres.
• Commission Européenne, « Travailleur détaché », (s. d), https://ec.europa.eu/social/main.jsp?catId=471&langId=fr
• Parlement Européen, (Aout 2019), https://www.europarl.europa.eu/news/fr/headlines/society/20171012STO85930/travailleurs-detaches-les-chiffres-et-la-reforme-infographie#:~:text=En%202016%2C%20il%20y%20avait,nombre%20a%20augment%C3%A9%20de%2069%25.&text=Parall%C3%A8lement%2C%20la%20Pologne%2C%20l',d%C3%A9tachent%20le%20plus%20de%20travailleurs.
• JOANNIN Pascale, « La directive d’exécution sur le détachement des travailleurs : et maintenant ? » (29 février 2016) https://www.robert-schuman.eu/fr/questions-d-europe/0383-la-directive-d-execution-sur-le-detachement-des-travailleurs-et-maintenant

Droit français

• Marie-Cécile Amauger-Lattes, « La loi applicable au contrat du salarié détaché après la directive 2018/957 du 28 juin 2018 : focus sur quelques touches en demi‑teinte », Le contrat dans tous ces Etats, p. 37-51.
• M. Jean-Louis BOURLANGES, Mme. Thyphanie DUBOIS, Rapport d’information sur le détachement au sein de l’Union Européenne, enregistré à l’Assemblée Nationale le 9 Octobre 2017, https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/docs/RINFANR5L15B0317.raw#_Toc256000031
• Ordonnance n°2019-116 du 20 février 2019 portant transposition de la directive (UE) 2018/957 du Parlement Européen et du Conseil du 28 Juin 2018 modifiant la directive 96/71/CE concernant le détachement de travailleurs effectués dans le cadre d’une prestation de services, Journal Officiel de la République Française n°0044 (21 février 2019).

Droit belge

• Service Public Fédéral Emploi, Travail et Concertation sociale, (s.d) https://emploi.belgique.be/fr/themes/remuneration/protection-de-la-remuneration
• Loi portant diverses dispositions concernant le détachement de travailleurs, 12 Juin 2020, Moniteur belge n°173-174, (18 Juin 2020)

Droit allemand

• Gunther Mävers, „Bundestag verabschiedet die Umsetzung der (revidierten) Arbeitnehmerentsenderichtlinie“, (29 Juin 2020) https://blog.handelsblatt.com/rechtsboard/2020/06/29/bundestag-verabschiedet-die-umsetzung-der-revidierten-arbeitnehmerentsenderichtlinie/
• Arbeitrechte.de (11 Decembre 2020) https://www.arbeitsrechte.de/verguetung/#:~:text=Grunds%C3%A4tzlich%20wird%20die%20Verg%C3%BCtung%20als,B%C3%BCrgerliches%20Gesetzbuch%20(BGB)%20festgehalten.
• Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2018/957 des Europäischen Parelemtns und des Rates vom 28. Juni 2018 zur Änderung der Richtlinie 96/71/EG über die Entsendung von Arbeitsnehmer im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen, Bundesgesetzblatt Jahrgang 2020 Teil I Nr. 35 (16 Juillet 2020).