Dans le monde hyperconnecté dans lequel nous vivons, les réseaux sociaux sont omniprésents. Compte tenu également qu’aujourd'hui la plupart des conflits mondiaux sont de nature interne et moins bien couverts par les médias traditionnels[1], beaucoup de documents – photos, vidéos, textes − sont postés sur les réseaux sociaux[2], que ce soit par des passants devenus témoins, dans un but d’information, ou bien directement par les auteurs d’exactions, cette fois dans un but de propagande[3]. Les éléments de preuve disponibles sur les réseaux sociaux sont donc la réalité de beaucoup de conflits modernes, comme en Syrie ou en Libye − qui seront les premiers conflits de l’Histoire à être aussi bien documentés[4], et une potentielle mine de trésors pour les enquêteurs souhaitant poursuivre les auteurs de grands crimes internationaux[5].

Par « crime international », il est fait référence aux quatre crimes définis par le Statut de Rome de la Cour pénale internationale de 1998, soit le crime de guerre, le crime de génocide, le crime contre l’humanité et le crime d’agression. Ces définitions du Statut de Rome, objets des articles 6 à 8bis, sont dans certains cas[6] transposées telles quelles dans les législations nationales. Une « preuve open source » ou « preuve issue des réseaux sociaux », est une preuve qui est publiquement disponible et accessible sur Internet.

Ce type de preuves a été utilisé pour la première fois par la Cour pénale internationale pour émettre un mandat d’arrêt le 15 août 2015, dans le cadre de l’affaire Al-Werfalli, suspecté d’avoir commis des meurtres en tant que crimes de guerre[7].

Au cours de l’analyse des mandats d’arrêt Al-Werfalli dans les développements suivants, il sera pertinent d’examiner l’utilisation des preuves open source à deux niveaux, international et européen. Le contenu téléversé sur les réseaux sociaux, en particulier en temps de conflit armé avec des possibilités restreintes d’accès aux zones de crime, peut constituer un vivier de preuves important pour poursuivre les auteurs de crimes internationaux. Mais avec ces nouveaux éléments se posent les nécessaires questions de vérifier et de préserver les preuves.

I. Émergence de l’utilisation des preuves open source dans les poursuites des auteurs de crimes internationaux

Les juridictions internationales sont souvent réticentes à l’idée d’utiliser des preuves issues des réseaux sociaux[8]. C’est donc pour cela que les mandats d’arrêt de la Cour pénale internationale émis contre Al-Werfalli sont autant novateurs.

La situation en Libye a été déférée au Procureur de la Cour pénale internationale par le Conseil de sécurité des Nations Unies dans la Résolution 1970 du 26 février 2011, et une enquête a été ouverte dès le 3 mars 2011[9].

Commandant libyen, Mahmoud Mustafa Busyf Al-Werfalli serait responsable de meurtres en tant que crime de guerre dans le contexte d’un conflit armé non international en Libye, et fait pour cela l’objet de deux mandats d’arrêt, l’un en date du 15 août 2017[10], et l’autre du 18 juillet 2018[11]. Al-Saiqa, la brigade et unité d’élite dont Al-Werfalli était commandant, fait partie de l’Armée nationale libyenne pendant le régime Kadhafi, avant de rejoindre les forces révolutionnaires en 2011. Sa brigade fait partie, en 2014, de l’Opération Dignité visant à combattre les groupes terroristes à Bengazi, opération dans le cadre de laquelle les huit incidents mentionnés dans ses mandats d’arrêts ont lieu (paragraphes 8 et 10 du 1^er mandat).

Le premier mandat d’arrêt l’accuse du meurtre de 33 personnes à travers sept incidents ayant eu lieu entre le 6 juin 2016 et le 17 juillet 2017 dans les environs de Bengazi, avec la description de chaque incident aux paragraphes 11 à 22 du mandat d’arrêt. Ces sept incidents ont tous été filmés et postés sur Facebook et autres réseaux sociaux par le Media Center de la Brigade Al-Saiqa (paragraphe 3 du 1^er mandat). Le second mandat d’arrêt, quant à lui, couvre un huitième incident, lui aussi filmé et publié, qui s’est déroulé le 24 janvier 2018, au cours duquel Al-Werfalli procède à l’exécution de dix personnes devant une mosquée (paragraphe 17 du 2^ème mandat). Mais en l’absence de l’arrestation ou de la comparaison volontaire du suspect, l’affaire reste au stade préliminaire. Elle a été préalablement reconnue comme admissible par la Chambre (comme indiqué au paragraphe 23 du 1^er mandat), car les sept incidents s’inscrivent dans le contexte du conflit armé pour lequel le Bureau du Procureur a été saisi par le Conseil de sécurité des Nations Unies en 2011.

L’analyse des preuves, incluant entre autres des éléments postés sur les réseaux sociaux, mène à conclure qu’il y a des « motifs raisonables de croire » − le standard applicable à ce stade, selon l’article 58(1)(a) du Statut de Rome – qu’Al-Werfalli a commis ces crimes. C’est la première fois qu’une juridiction internationale se base principalement sur des éléments collectés sur les réseaux sociaux pour émettre un mandat d’arrêt, marquant ainsi un tournant dans la pratique internationale de plus en plus impactée par les innovations technologiques, alors que les juridictions nationales européennes ont déjà commencé à utiliser ce type de preuves, avec succès[12].

Statut quo des investigations dans les pays européens

L’un des objectifs stratégiques de la Cour pénale internationale, pour 2019-2021, est de « renforcer la capacité du Bureau et de ses partenaires à mettre fin au fléau de l'impunité » (objectif n°6)[13]. Concernant l’impunité, le point 52(c) de la Stratégie mentionne le souhait de la CPI de contribuer à l’élaboration d’un « réseau mondial réunissant des institutions chargées d’enquêter et de mener des poursuites afin de partager des informations se rapportant au crime de génocide, à des crimes contre l’humanité, à des crimes de guerre et à tout comportement criminel y afférent, et l’expérience acquise en la matière ». À l’échelle européenne, de tels réseaux et systèmes sont déjà en place : Eurojust et le Réseau Génocide (un réseau de points de contacts − procureurs et de services de police et judiciaires) favorisent la coopération, et facilitent le partage des informations et des meilleures pratiques au niveau de l’UE et des États avec statut d’observateur[14]. Huit pays membres de l’Union européenne et tous les États observateurs au sein du Réseau Génocide[15] disposent déjà d’unités spécialisées ou semi-spécialisées, dont la France, l’Allemagne et la Suède. En tenant compte de ces unités bénéficiant de personnel expérimenté et formé, ainsi que la présence d’un grand nombre de demandeurs d’asile et réfugiés syriens en Europe par exemple (qui représentaient par le passé des témoins et victimes difficilement atteignables), la poursuite des auteurs de crimes internationaux dans le contexte syrien par exemple est désormais plus à portée de main des autorités. Le fait que l’Allemagne et la Suède soient les deux destinations principales pour les réfugiés syriens, couplé à l’efficacité des unités spécialisées de ces deux pays, explique pourquoi les premiers jugements pour commission de crimes internationaux en Syrie se soient déroulés dans ces pays[16].

Concernant l’utilisation des preuves open source au sein de juridictions nationales, celles-ci ont déjà commencé à s’en servir, avec des résultats probants.

En Suède, par une décision du 16 février 2017 de la City Court de Stockholm[17], un demandeur d’asile syrien a été condamné à une peine de prison à vie pour avoir activement participé au meurtre délibéré et extrajudiciaire de sept soldats syriens capturés (donc hors de combat) au cours du conflit syrien. Une vidéo publiée sur YouTube et plus tard reprise par le New York Times, sur laquelle apparait le suspect, a constitué la preuve centrale de l’affaire. Les photos et vidéos déposées sur la page Facebook du groupe de combat Suleiman, groupe dont faisait partie le suspect, ont été utilisées comme preuves pour établir la chronologie des faits, et ainsi démontrer que l’exécution dont s’est rendu coupable le suspect n’avait pas pu être le résultat d’une décision judiciaire. La question à laquelle devait répondre la Cour était de savoir si en 2012, le groupe de combat Suleiman avait organisé des exécutions dans le cadre de procédures légales respectant le droit international humanitaire (page 3 de l’arrêt). Après analyse des preuves, il s’est avéré que seulement un jour et demi s’était écoulé entre les attaques et les exécutions des soldats capturés : il était donc impossible qu’un procès équitable ait pu avoir lieu entre temps.

Le 23 juillet 2019, aux Pays-Bas[18], un ancien combattant étranger pour ISIS a été reconnu coupable d’avoir commis une atteinte à la dignité de la personne en tant que crime de guerre, ce pourquoi il a été condamné à sept ans et six mois de prison. Il a en effet posté et partagé sur Facebook une photo de lui riant aux côtés d’un Irakien mort et crucifié, constituant une violation de la dignité d’une personne hors de combat− élément constitutif d’un crime de guerre selon l’article 8(2)(b)(xxi) du Statut de Rome, et de l’article 3(1)(c) commun aux Conventions de Genève de 1949. C’est le premier ressortissant néerlandais et combattant étranger pour ISIS à être condamné à une telle peine. Il a également été inculpé pour avoir fait partie d’un groupe terroriste[19].

Pour les mêmes faits, un ressortissant syrien a été condamné, le 13 février 2020 à Coblence en Allemagne[20], à une peine d’un an et six mois en prison pour avoir commis un crime de guerre en se prenant en photo avec la tête tranchée d’un ennemi, et ce de façon moqueuse et dégradante, constituant ainsi une atteinte à la dignité de la personne décédée.

II. Accessibilité des preuves et compétence universelle : la clé vers la fin de l’impunité ?

Le mandat d’arrêt Al-Werfalli en a dicté le ton à l’échelle internationale : disposer de preuves plus accessibles car disponibles en ligne apporte des résultats probants pour la justice internationale. Allier à cela une meilleure utilisation à travers l’Europe du principe de compétence universelle, permettant à tout État de poursuivre les auteurs de graves crimes internationaux, contribuerait idéalement à tendre vers la fin de l’impunité pour les criminels. L’utilisation de preuves open source soulève cependant de nouveaux défis.

Le point 46 de la Stratégie 2019-2021 de la CPI « reconnaît l’importance des évolutions scientifiques et technologiques » et que « les affaires Al-Mahdi et Al-Werfalli ont montré qu’une enquête en ligne avec une bonne approche criminalistique pouvait établir des faits ». Le point 25 de la Stratégie 2016-2018[21], en vigueur lors de la publication des mandats d’arrêt dans l’affaire Al-Werfalli, note que la généralisation des smartphones et de l’accès à internet signifie que de plus en plus de personnes publient à travers ce biais. Un nouveau défi est donc de s’assurer que ces informations sur le support instable qu’est Internet, restent disponibles et puissent être consultés pour devenir des éléments de preuve satisfaisants, et utilisables par des enquêteurs de tous pays dans le cadre de la compétence universelle.

Mais le fait que les enquêtes démarrent après les faits pose la nécessaire question de la préservation des preuves. Ceci n’a pas été un problème pour l’affaire Al-Werfalli, le 2^ème mandat d’arrêt ayant été publié peu après les actes. Le point 55 de la Stratégie 2019-2021 indique que le Bureau du Procureur va « poursuivr[e] également ses échanges avec les fournisseurs d’accès à Internet pour identifier les moyens de préserver des informations en ligne accessibles au public, qui présentent un intérêt pour ses enquêtes et ses poursuites ».

En effet, la suppression de contenus dits sensibles par Facebook ou YouTube, dans un souci d’épurer leurs plateformes de contenus extrémistes et terroristes, peut avoir des conséquences dévastatrices pour les nombreuses organisations de la société civile qui se servent des réseaux sociaux pour documenter des conflits. Par exemple, de nombreuses images du conflit syrien ont été retirées de Facebook et YouTube, ainsi que des photos publiées sur Facebook documentant le nettoyage ethnique des Rohingya au Myanmar[22]. Mais Facebook, dans le cas de comptes ayant été supprimés après avoir été mentionnés dans le Rapport de la Mission internationale indépendante d’établissement des faits sur le Myanmar, a déclaré que les données et informations liées aux comptes avaient été préservées[23].

De plus, de nouveaux outils comme Bellingcat (une organisation basée au Royaume-Uni qui s’attèle à l'analyse d'images provenant de zones de conflit, notamment la Syrie, l'Ukraine et la Libye), Benetech[24] (une organisation à but non-lucratif qui travaille avec le Mécanisme International, Impartial et Indépendant de l’ONU pour la Syrie (IIIM) et des organisations de la société civile syrienne en utilisant l’intelligence artificielle pour transformer ces vidéos en preuves et promouvoir l’État de droit en Syrie et dans d’autres zones de conflit), et The Syrian Archive[25] (une initiative visant à conserver sur le long-terme de la documentation open source concernant les violations possibles des droits de l'homme et d'autres crimes) œuvrent pour une meilleure utilisation et conservations de ces documents précieux.

Mais la vérification de ces preuves peut avoir un impact sur leur force probante au cours de la procédure pénale. Il est en effet parfois difficile d’établir de façon certaine la date, l’heure et le lieu où a été prise une photo ou vidéo, et de prouver que celles-ci n’ont pas été éditées, même si des applications comme eyeWitness existent pour améliorer le processus de vérification des preuves[26]. Dans le cas des mandats d’arrêt Al-Werfalli en revanche, la Cour pénale internationale n’indique pas les méthodes de vérification utilisées, ni qui s’est chargé de cette vérification.

Se baser sur des éléments postés sur les médias sociaux peut entraîner des risques, pour les personnes à l’origine des images, ou même pour de simples passants immortalisés sur ces images, car, témoins malgré eux, leur sécurité peut être compromise[27]. Ceci n’est pas le cas dans l’affaire Werfalli, les vidéos ayant été tournées et publiées « in-house », par la brigade Al-Saiqa elle-même.

L’utilisation de preuve open source amène également à des questionnements au regard du standard de la preuve. Selon l’article 58(1) du Statut de Rome, pour un mandat d’arrêt, le standard est celui de « motifs raisonnables de croire » que le suspect a commis un crime relevant de la compétence de la Cour, standard qui semble atteint pour l’affaire Al-Werfalli à ce stade. Mais l’ouverture d’une enquête requerra « une base raisonnable pour croire » (article 53(1)(a)), la confirmation des charges sera soumise à « des motifs substantiels pour croire » (article 61(5)) et une condamnation devra prouver une culpabilité « au-delà de tout doute raisonnable » (article 66(3)).

Le temps et l’évolution de la pratique de la Cour pénale internationale nous diront si les preuves open source sauront soutenir les standards de plus en plus précis de la preuve au fur et à mesure de l’avancée de la procédure pénale, dans le cadre de l’affaire Al-Werfalli, et sera bien entendu mis encore une fois à l’épreuve lorsque les procès concernant les exactions en Syrie auront débuté, et mobiliseront avec eux l’ensemble des documents collectés depuis le début du conflit armé.