La notion de jeu est définie par Nicolas Eber comme étant « l’ensemble [des] stratégies possibles [des joueurs] pouvant inclure implicitement ou explicitement le déroulement précis du jeu, des informations aux joueurs au cours du jeu et les préférences des individus sur les différentes issues du jeu. » La théorie des jeux regroupe donc l’ensemble des modélisations mathématiques permettant d’aboutir à la situation optimale pour un joueur définit et de prédire l’évolution du jeu.

Développée par John von Neumann et Oskar Morgenstern, cette théorie ne comporte alors que des situations dans lesquelles les choix restent les mêmes au cours du temps (aussi appelées situations de « somme nulle »). Elle sera ensuite élargie aux situations de somme non nulle, aux jeux coopératifs et de compétition, aux jeux où l’information est complète ou parfaite lors de la prise de décision[1], etc. Un des exemples célèbres de cette théorie et plus précisément de stratégie à somme nulle, que l'on retrouvera dans les cas étudiés ci-après, est le « dilemme du prisonnier ». Il s'agit d'une situation dans laquelle se trouvent au moins deux joueurs. Leur intérêt serait de s'entendre et de collaborer mais, si l'autre coopère, le premier aurait plus intérêt à ne pas coopérer. Il n'y a aucun moyen de contraindre l'autre à coopérer donc, cherchant à tirer parti du potentiel de cette collaboration, les deux choisissent la stratégie de la non-coopération, même si le résultat va à l'encontre de l'intérêt de chaque joueur.

La théorie des jeux est utilisée en droit et fait partie d’une discipline plus générale appelée « Analyse économique du droit ». Cette dernière, née aux États-Unis dans les années 1960, n'est apparue dans les pays de droit civil, notamment en Allemagne, qu'à partir des années 1980. En France, l'acceptation s'est heurtée à de nombreuses réticences^[2].

Une des limites de cette théorie et de l'analyse économique du droit en général est la différence de perspective entre l'économie et le droit : les sciences économiques partent du principe que tout peut être prévu, alors que le domaine juridique est par nature sans certitudes^[3]. Comment serait-il alors possible d'appliquer une théorie économique aux sciences juridiques ? D'autre part, si l'analyse économique du droit et en particulier la théorie des jeux peut ponctuellement permettre de donner des solutions à des situations juridiques particulières, peut-elle fournir une base de règles optimales pour des cas généraux, concernant la société entière ? Et est-ce souhaitable ?

La concurrence étant une matière très étudiée en droit et en économie, le droit de la concurrence se voit par conséquent particulièrement influencé par l'analyse économique du droit et en particulier la théorie des jeux. Une des illustrations de cette influence est le droit de l'Union Européenne (UE) : depuis plus d'une dizaine d'années, elle tente de faire adopter à la Commission une more economic approach[4] ce qui a un impact important sur la pratique cet organe[5]. Le droit de la concurrence étant un domaine de compétence exclusive de l'UE, les effets de cette orientation se ressentent aussi dans les droits nationaux des États membres, notamment la France et l'Allemagne.

Le droit de la concurrence diffère peu entre ces deux pays. Cependant, l'arrêt de la Cour de Justice de l'Union Européenne (CJUE) du 14 juin 2011^[6], pourrait avoir créé une différence essentielle.

Nous analyserons tout d'abord la situation en droit de la concurrence allemand suite cet arrêt et son impact à la lumière de la théorie des jeux (A). Puis nous nous interrogerons sur l'incidence de cette décision sur le droit français (B).

I.  L'impact de l'arrêt de la CJUE du 14 juin 2011, relatif à l'accès pour une victime aux documents du dénonciateur, sur le droit allemand et sur le droit de l'Union, une remise en question des mécanismes de dénonciation ?

La procédure de clémence pour les dénonciateurs d'ententes a permis d'inverser le dilemme du prisonnier. Définie dans la Communication de la Commission du 13 février 2002 et mise en place dans le droit de la concurrence de l'Union Européenne, cette procédure a prouvé son efficacité. Mais une question demeure : si au niveau économique ce mécanisme permet de mettre fin à de nombreuses ententes, est-ce juste de ne pas sanctionner une société ayant eu un comportement proconcurrentiel (par sa dénonciation) mais ayant fait partie du cartel précédemment. Ne faut-il pas condamner le « tricheur»^[7]? C'est à cette question que pourrait avoir répondu la CJUE dans son arrêt du 14 juin 2011.

Il convient tout d'abord d'étudier l'intérêt de la procédure de dénonciation en droit de l'UE et la décision de la cour dans ce contexte (A) avant de s'intéresser à son impact sur le droit allemand (B).

A. La décision de la CJUE : une possible remise en cause de l'intérêt de la procédure de dénonciation

Après avoir analysé, grâce à la théorie des jeux, les intérêts de la procédure de dénonciation pour le droit de la concurrence de l'UE, nous verrons comment la décision de la CJUE pourrait avoir modifié cette procédure.        

L’efficacité des mécanismes de dénonciation des cartels peut être formalisée dans la théorie des jeux (dilemme du prisonnier) : sachant que l'entente est en général plus intéressante pour les grandes sociétés que pour les petites, et que ces dernières ne sont pas sanctionnées par les autorités de la concurrence car elles ont désigné les contrevenants, elles peuvent avoir intérêt à dénoncer l'entente. Ainsi, les grandes sociétés seront affaiblies et les petites pourront mieux s’imposer ultérieurement sur le marché^[8]. Donc, selon cette même analyse, pour qu'une société dénonce une entente, la perte liée à la dénonciation doit être inférieure aux gains occasionnés par le mutisme (non-dénonciation). Par « perte », on entend non-seulement l'amende liée à la participation au cartel mais aussi les éventuels dommages et intérêts en cas de procédure civile.

Dans cette affaire portée devant la CJUE, relative à la dénonciation par une société d'un cartel auquel elle était partie, le tribunal d'instance (Amtsgericht) de Bonn a dû se prononcer sur l'accès d'un tiers victime (société dénoncée) aux documents du dénonciateur afin de pouvoir la poursuivre en dommages et intérêts. Suite à la question préjudicielle posée par ce tribunal à la Cour, celle-ci a décidé qu'« il revient aux juridictions nationales de déterminer si, au regard du droit national, une personne lésée par une infraction au droit de la concurrence peut avoir accès aux documents fournis à l'autorité de concurrence nationale, dans le cadre d'une procédure de clémence, par l'une des entreprises ayant participé à l'infraction ». De plus, la Cour fait référence à sa jurisprudence antérieure (Courage c. Crehan (2001) et Manfredi (2006)) afin de souligner que le droit national des États membres ne doit pas « rendre en pratique impossible ou excessivement difficile » l’obtention d’une réparation.

Cependant, elle ne tranche pas entre les deux intérêts en présence à savoir la protection de la procédure de clémence et l’accès de la victime d’une entente au dossier de son dénonciateur.

B. Modification de l'inclinaison de la balance des intérêts suite à la décision de la CJUE du 14 juin 2011

Alors que la balance des intérêts des parties dans le cadre de la procédure de dénonciation penchait pour les dénonciateurs, il se semble que cette décision ait rééquilibré la balance en faveur des sociétés dénoncées en laissant la possibilité aux tribunaux de donner accès au dossier du dénonciateur. Cet impact pose plusieurs problèmes.

Tout d'abord, à la lumière du « dilemme du prisonnier », cet arrêt pourrait avoir un effet négatif sur le nombre de dénonciations d'ententes. Le risque que la réduction d'amende obtenue par la dénonciatrice ne soit pas compensée par des réclamations de dommages et intérêts nettement supérieurs pourrait provoquer l'effet contraire de celui voulu par les institutions européennes.

Selon certains auteurs^[9], on peut penser que suite à cette décision, le tribunal d'instance de Bonn accordera à Pfleiderer AG le droit d'accès aux documents de la dénonciatrice. Ainsi, cette décision entraînerait en Allemagne une augmentation nette des actions en dommages et intérêts, un risque de forum shopping dans l'Union en faveur des juridictions allemandes et une diminution des dénonciations.

Afin d'inverser la balance, il faudrait prévoir d'augmenter les avantages d'une société à dénoncer un cartel auquel elle est partie et d'adopter une réponse uniforme au niveau européen^[10].

II.  La tentative du législateur français à anticiper le renversement de la situation de dilemme du prisonnier et les problèmes qui pourraient s'ensuivre, suite à la décision de la CJUE : réussite ou échec ?

          Un mois avant que la Cour se prononce sur la question préjudicielle posée par le tribunal allemand, le législateur français a modifié la loi relative à l'accès d’une victime aux documents du dénonciateur. S'il semble que le législateur français ait souhaité prévenir les risques liés à une inversion de la balance (A), il apparaît que la situation du droit français est finalement semblable à celle en droit allemand (B).

A. La réussite apparente du législateur français à empêcher la remise en question de l'équilibre mis en place par la procédure de dénonciation de l'Union

Le législateur français n'a pas posé à la CJUE de question relative à l'accès des tiers victimes aux documents du dénonciateur. Cependant, étant donnée la législation actuelle, on peut penser que la victime d'une dénonciation ne pourrait pas se voir communiquer de tels documents. En effet, la loi sur l'accès aux documents administratifs de 1978 dans son article 6 alinéa 1, paragraphe 1, aurait pu poser le même problème que dans le cas allemand si elle n'avait pas été modifiée par l'article 50 de la loi du 17 mai 2011^[11]. Elle exclue maintenant la communication de tous les « documents élaborés ou détenus par l'Autorité de la concurrence dans le cadre de l'exercice de ses pouvoirs d'enquête, d'instruction et de décision ». Vue la date de modification de la loi de 1978, il semble que le législateur français ait souhaité orienter le droit français dans une voie différente de celle du droit allemand, prévenir toute insécurité juridique et l'apparition d'une situation du type dilemme du prisonnier pour les membres d'un cartel, qui aurait pu inciter à une non-coopération avec les institutions. Pour cela, il a décidé d'empêcher l'accès d’une victime aux documents du dénonciateur.

B. En réalité, une situation semblable au droit allemand malgré la modification de loi du 17 mai 2011 : le pouvoir de discrétion du juge et de l'Autorité de la concurrence

L’Autorité de la concurrence française peut autoriser la transmission de documents dans le cadre d'une procédure judiciaire. En effet, le droit de la procédure français permet à un juge d'en demander l'accès.

Par conséquent, la différence apparente entre le droit allemand et le droit français de la concurrence notamment à propos de l'accès pour une victime aux documents du dénonciateur semble s'estomper en pratique. En effet, si la communication de ces documents est à la discrétion du tribunal allemand, l'Autorité de la concurrence française peut aussi les communiquer au juge, notamment dans le cadre d'une poursuite en  dommages et intérêts initiée par la victime de la dénonciation. Cependant, le législateur français semblant privilégier la protection du dénonciateur aux victimes dénoncées, il se pourrait que le juge prenne cette position en considération lors des procédures en dommages et intérêts et que, par conséquent, il ne remette pas en question l'orientation de la balance des intérêts des parties à une entente, en faveur de la dénonciation de cette dernière.

Si la théorie des jeux peut permettre d'analyser le droit de la concurrence et anticiper ainsi certains problèmes, cette théorie peut aussi s'appliquer à de nombreux autres domaines de droit. Cependant, il ne faut pas oublier les limites juridiques de l'« économisation » du droit de la concurrence européen[12] et du droit en général. En effet, comme le rappelle Olivier Guersent[13], le droit de l'Union et des États membres est fondé sur une pluralité d’objectifs et de valeurs et pas seulement sur un objectif d’efficacité économique. Ainsi, en 2004, le président de l'autorité de concurrence allemande s'est prononcé devant les institutions de l’UE contre une approche encore plus économique de la pratique allemande du droit de la concurrence[14].

Bibliographie

Jurisprudence

• CJCE, 28 février 1991, C- 234/89 (Stergios Delimitis c. Henninger Bräu AG).
• CJUE, Grande chambre, 14 juin 2011, C-360/09 (Pfleiderer AG c. BkartA).

Ouvrages et articles

• L. Benzoni dans son article sur l'utilité des outils économiques : « l'efficacité répressive des décisions en matière concurrentielle : une approche économique », Petites affiches, 28 décembre 2000.
• U. Böge, « Der „more economic approach“ und die deutsche Wettbewerbspolitik », WuW 2004.
• M. Deschamps et F. Marty, « l'analyse économique du droit est-elle une théorie scientifique du droit ? », Cahiers de Méthodologie Juridique – Droit Prospectif, Revue de la Recherche Juridique, n° 22, 2008.
• N. Eber, « Théorie des jeux », 2. éd, Dunod, 2007.
• O. Guersent, « L'autorité de concurrence et l'analyse économique », Ateliers de la concurrence : L'analyse économique : serviteur ou maître du droit de la concurrence, 2003.
• L. Idot, « Articulation entre le public et le private enforcement », Europe n° 8, Août 2011.
• U. Immenga, « Leitlinien als Instrument europäischer Wettbewerbspolitik, Vorträge und Berichte », Nr. 169, Zentrum für Europäisches Wirtschaftsrecht (Bonn), 2008.
• E. Mackaay, « Le juriste a-t-il le droit d'ignorer l'économiste ? », RJJ, 1987.
• K-M. Meessen, « Einführung in das europäische und deutsche Kartellrecht », 2. Edition, 2009.
• H. Muir Watt, « Les forces de résistance à l'analyse économique du droit dans le droit civil », dans B. DEFFAINS (dir.), L’analyse économique du droit dans les pays de droit civil, Editions Cujas, 2002.
• G. L. Priest, « The Common Law Process and the Selection of Efficient Rules », 1977.
• C. Seitz, « Zugang geschädigter Dritter zu Dokumenten eines Kronzeugenverfahrens », Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2011.
• H. Simon, « Models of Bounded Rationality: Emperically Grounded Economic Reason », Vol. 3, The MIT Press, 1997.