Les parents intentionnels homosexuels d’un enfant né dans le cadre d'un contrat de gestation pour autrui à l’étranger peuvent-ils bénéficier des droits et des prestations de la Sécurité Sociale liés à cette naissance ?

En France, le récent débat sur le mariage entre personnes de même sexe a également ouvert des débats sur la gestation pour autrui, sur l’établissement de la filiation en cas d’adoption ou de recours à la procréation médicalement assistée par des couples homosexuels.
 
L’Espagne en avance sur ces sujets, l’adoption de la loi portant sur le mariage entre personnes de même sexe date de 2005, les juridictions espagnoles ont du répondre à certaines de ces interrogations.
 
La Garde de Sceaux française a récemment indiqué dans une circulaire que le seul fait qu’un enfant soit issu d’un contrat de gestation pour autrui à l’étranger ne suffisait pas pour refuser la retranscription de la filiation dans les registres de l’état civil. Ceci constitue un premier pas vers la possibilité de retranscrire la filiation d’un enfant né grâce à un contrat une gestation pour autrui, premier pas déjà admis en Espagne.
 
Il est posé, alors logiquement, la question aux juridictions espagnoles, dans un arrêt du Tribunal Supérieur de Justice du 18 octobre dernier du bénéfice pour les parents intentionnels homosexuels des prestations sociales liées à une naissance, dans le cas d’une naissance à l’étranger suite à un contrat de gestation pour autrui.
 
La reconnaissance indirecte de la gestation pour autrui à travers la possibilité de retranscrire à l’état civil la naissance survenue à l’étranger pose la question du bénéfice des prestations sociales qui découlent de cette naissance. En effet, la gestation pour autrui étant interdite, ce cas n’est pas prévu dans les législations.
 
La réflexion se poursuit, en France et en Espagne, mais il est évident qu’un jour prochain les juridictions françaises auront à statuer comme les juridictions espagnoles sur les prestations sociales liées à la naissance d’un enfant suite à un contrat de gestation pour autrui par un couple homosexuel.
 
À terme et malgré l’évolution de la jurisprudence des juridictions françaises comme espagnoles, il appartiendra au législateur de rendre conforme la réalité des faits et de la société au Droit.

Alors qu'en France le débat sur le mariage de personnes de même sexe fait rage, en Espagne ce débat est réglé depuis de nombreuses années. Après le mariage homosexuel, la question de la filiation des enfants nés grâce à la procréation médicalement assistée a fait l'objet d'une loi. De nouvelles questions découlant de ces deux réformes s'ouvrent aux juridictions espagnoles.

 
Fort de l’expérience de ses voisins européens, la France s’interroge déjà sur les conséquences sur la filiation, de la loi ouvrant le mariage aux personnes de même sexe. Lors du débat de cette loi à l’Assemblée Nationale, un amendement avait été proposé afin de modifier le « congés paternité » prévu par l’article 1225-35 du Code du Travail français en « congés d’accueil ».
 
En Espagne, la 4ème chambre sociale du Tribunal Supérieur de Justice de Madrid le 18 octobre 20121 a dû statuer sur la question de l’accord de prestations de maternité à un parent intentionnel homosexuel dans le cadre d’une gestation pour autrui réalisée à l’étranger.
 
En effet, la procréation médicalement assistée est ouverte aux couples de même sexe en Espagne mais les contrats de gestation pour autrui restent nuls. Il est néanmoins permis sous certaines conditions de reconnaître la filiation des parents intentionnels homosexuels d'un enfant né à l'étranger par un contrat de gestation pour autrui. L'établissement de la filiation pose alors la question des droits découlant de celle-ci.
 
En l'espèce, un couple homosexuel marié en Espagne a une fille née aux États-Unis grâce à un contrat de gestation pour autrui. Les services d'état civil consulaires espagnols refusent dans un premier temps d'inscrire la naissance de l'enfant au registre et requièrent une décision des tribunaux américains établissant la filiation de l'enfant. Une fois la décision de l’autorité étrangère obtenue, les services consulaires espagnols inscrivent alors la naissance de l'enfant en précisant le nom des pères sous l’appellation de « géniteur A » et « géniteur B ». La filiation de l'enfant établie, le couple homosexuel demande que leur soient accordées des indemnités journalières de la Sécurité Sociale versées en cas de congés maternité conformément à l'article 133 bis de la Loi Générale de la Sécurité Sociale (LGSS). En première instance la prestation pour maternité n’avait pas été accordée.
 
Cet arrêt reprend une jurisprudence déjà établie concernant la retranscription dans les registres de l’état civil de naissance issue d’un contrat de gestation pour autrui à l’étranger et pose une nouvelle interrogation quant aux droits et prestations sociales liés à cette retranscription au bénéfice des parents intentionnels de même sexe.

 

 

  1. La validité de la retranscription au registre d'état civil d’une naissance issue d’un contrat de gestation pour autrui et égalité de droit pour les couples de même sexe
Contrairement à la France, l’Espagne admet depuis 2009 la retranscription à l’état civil de la filiation d’un enfant né à l’étranger suite à un contrat de gestation pour autrui. Cette reconnaissance indirecte de la gestation pour autrui pose des questions concernant les droits qui découlent d’une naissance en raison, notamment, du principe d’égalité entre les sexes.
 
  1. A. La retranscription à l’état civil d’une naissance issue d’un contrat de gestation pour autrui
En Espagne, la gestation pour autrui est considérée comme un contrat nul en vertu de l'article 10 de la loi 14/06 du 26 mai sur la reproduction assistée2. Ainsi, la filiation des enfants nés en Espagne par ce procédé sera déterminée par l'accouchement.
 
En France, la gestation pour autrui est interdite et la retranscription au registre d'état civil de la filiation d'un enfant né à l'étranger par gestation pour autrui n’est pas admise depuis un arrêt de la Cour de Cassation du 17 décembre 20083. Cette impossibilité est aujourd’hui questionnée. Dans une circulaire du 25 janvier, la Garde des Sceaux a indiqué que le seul soupçon d’une gestation pour autrui n’était pas suffisant pour refuser la retranscription d’une naissance à l’état civil.
 
L' Espagne a ouvert la possibilité de la retranscription au registre d'état civil de la filiation d'un enfant né par gestation pour autrui à l’étranger lors d'une décision du 18 février 20094 de la Direction Générale des Registres et du Notariat (DGRN).
 
Pour justifier sa décision et afin d'écarter l'application de l'article 10 de la loi sur la reproduction assistée, la DGRN souligne qu'il s'agit seulement de la retranscription sur le registre d'état civil consulaire d'une filiation reconnue par un jugement de l'autorité judiciaire étrangère compétente.
 
La DGRN pose des conditions pour que puisse être retranscrite la filiation. Un jugement de l'autorité étrangère compétente doit être présenté. Il doit être issu d'une procédure qui doit être semblable à une juridiction gracieuse espagnole. L'autorité étrangère doit fonder sa compétence sur des critères semblables à ceux prévues par la législation espagnole. Le jugement doit respecter l’intérêt supérieur de l'enfant et doit mettre en avant la garde immédiate et totale des parents intentionnels et une rupture totale des liens avec la mère gestatrice. Cette dernière doit avoir connaissance de ce qu’implique la rupture des liens et son caractère absolu.
 
Cette position est duelle. La possibilité de retranscription permet d’un côté de reconnaitre une situation de fait et de donner un statut juridique aux parents intentionnels qui vont élever de fait l’enfant né de la gestation pour autrui. D’un autre coté, cette solution peut paraitre hypocrite en autorisant de facto une pratique interdite dans l’ordre juridique interne.
 
La DGRN en autorisant la retranscription de la filiation des parents intentionnels d'un enfant né par gestation pour autrui à l'étranger ouvre à ces parents des droits découlant de la filiation établie. Ils deviennent alors sujets de droit pour les prestations sociales liées à la maternité.
 
  1. B. Égalité des sexes et reconnaissance des droits découlant de l’établissement d’une filiation
 
Suite à la loi 3/2007, du 22 mars pour l'égalité effective des Femmes et des Hommes5, la Loi de la Sécurité Sociale espagnole a été modifiée. Les situations permettant de bénéficier des prestations sociales et les bénéficiaires sont appréciés sans distinction de sexe. En effet, les objectifs de la loi de la Sécurité Sociale et de la protection sociale est, entre autres, d'améliorer l'intégration des femmes dans le milieu professionnel et de permettre la conciliation entre la vie familiale et professionnelle. Alors, ces objectifs doivent être respectés quelque soit la forme et la nature de la famille en question.
 
De plus, depuis 2005 et la reconnaissance du mariage pour les personnes de même sexe6, il a été mis en avant l'indifférence de sexe des géniteurs quant à la relation avec les enfants. Ces deux lois font apparaître qu'il semble illogique que les couples homosexuels aient moins de droit que les couples hétérosexuels par rapport l'établissement d'une vie de famille.
 
Ainsi, la grossesse n’est plus être centrale. Les cas d'adoption ou assimilables à l'adoption sont mis sur le même plan afin que les couples homosexuels n'aient pas moins de droits. Les modes de reconnaissance de filiation ont évolué et les sujets bénéficiaires des droits relatifs à la naissance d'un enfant ne sont plus seulement les parents biologiques.
 
Ainsi, comme dans le cas de l’espèce, la mère gestatrice n'est pas la mère d'un point de vue des effets civils et n'a pas les droits correspondants. Ce sont les parents intentionnels, qui ont établi la filiation légale, qui seront bénéficiaires de droits comme les prestations pour maternité.
 
L'égalité des sexes et la reconnaissance du mariage pour les personnes de même sexe impliquent des évolutions quant aux droits qui découlent de la filiation et de l'établissement de celle-ci. Alors que l'Espagne n'autorise pas sur son territoire la gestation pour autrui, en permettant la retranscription sur le registre d'état civil consulaire de la filiation intentionnelle des parents, elle l'autorise indirectement et accepte les conséquences qui en découlent. En effet, les parents intentionnels ont établi leur filiation légale. Ils sont alors sujets de droit et bénéficiaires des prestations sociales comme tout parent. Les juridictions espagnoles doivent alors prendre en considération les conséquences de la reconnaissance de la filiation ainsi établie.
 
  1. Article 133 bis de la Loi Générale de la Sécurité Sociale : possibilité de bénéficier des prestations sociales en cas de gestation pour autrui ?

 

Dans cet arrêt, ce n'est pas la légalité de la gestation pour autrui qui est questionnée mais la reconnaissance des droits qui en découle et la question des intérêts protégés. La décision de première instance souligne pour refuser d'accorder la prestation pour maternité que le cas de l'espèce ne correspond pas aux conditions prévues par l'article 133 bis de la Loi Générale de la Sécurité Sociale (LGSS). En effet, cet article prévoit d'accorder la prestation pour maternité en cas de maternité suite à une grossesse ou suite à une adoption.

 

  1. A. Conditions et intention de l’article 133 bis de la LGSS
L'article 133 bis de la LGSS prévoit que les prestations liées à la maternité seront accordées en cas de maternité suite à une grossesse ou suite à une adoption ou à l’accueil d'un enfant. Pour refuser d'accorder la prestation de maternité, la décision de première instance souligne que la retranscription sur les registres de l'état civil de la naissance d'un enfant né par gestation pour autrui ne correspond à aucun des deux cas prévus. En effet, les parents intentionnels inscrits sur les registres de l'état civil ne sont pas les parents biologiques mais la filiation étant établie l'enfant ne peut pas être adopté.
 
Le Tribunal Supérieur de Justice de Madrid souligne qu'il faut prendre en compte les intérêts protégés par l'article 133 bis de la LGSS et respecter l'esprit du texte. Les intérêts ne sont pas seulement le soin de la mère biologique après l’accouchement mais également le soin de l'enfant, mis en avant par l'accord de la prestation en cas d’adoption.
 
La jurisprudence du même tribunal établit que la couverture sociale et les prestations sont essentielles dans cette étape de la vie familiale tant pour l'attention dont a besoin l'enfant que celle déployée par la mère. Le tribunal accorde donc à aux deux membres d’un couple de même sexe une prestation pour maternité, pour l'une sur le fondement de la maternité suite à une grossesse, pour l'autre sur le fondement de la maternité suite à une adoption.
 
Le Tribunal explique que l'article 133 bis de la LGSS ne précise pas le concept général « d’état et de qualité de mère » mais que ce concept ne peut pas se limiter à la grossesse. En effet l'article englobe le cas de l'adoption.

 

  1. B. Les naissances suite à une gestation pour autrui sont elles assimilables à maternité par grossesse ou par adoption ?

 

Les conditions de l'article 133 bis de la LGSS sont claires. La question est de savoir si les parents intentionnels d’enfants nés par gestation pour autrui dont la filiation est reconnue sont susceptibles d’être sujets de la prestation pour maternité. Le cas des enfants nés par gestation pour autrui ne correspond pas aux deux cas prévus par l'article, ils ne sont pas issus d'une grossesse de leurs parents et n'ont pas été adoptés. En effet la filiation de l'enfant envers les deux géniteurs masculins est établit dans le registre d'état civil et invoquer l'adoption n'a alors pas de sens.
 
En cas de maternité suite à une grossesse, le fait de bénéficier d'une prestation de maternité est directement lié au fait d’être en enceinte et d'accoucher. Même si, le bénéficiaire peut être un autre sujet que la mère qui accouche. La mère peut par choix ou à cause de mort, transférer son droit à un géniteur. Dans le cas présent cette hypothèse ne peut pas être mise en œuvre. En effet la mère qui a accouché et qui est bénéficiaire du droit n'existe pas, n’étant pas reconnue dans la filiation établie.
 
A contrario, on peut facilement imaginer que la situation d'accueil d'un enfant né par gestation pour autrui est assimilable à une adoption d'un point de vu factuel. En effet l'objectif et l'esprit du texte en accordant une prestation pour maternité dans l'hypothèse d'une adoption sont l’établissement de la vie de famille et le soin et l’adaptation tant de l’enfant que des parents. Les parents intentionnels en cas de gestation pour autrui se retrouvent dans les mêmes situations de relations professionnelles, familiales et d'accueil que des adoptants.
 
Face à cette situation non prévue par le législateur concernant les parents intentionnels d'un enfant né par gestation pour autrui, il apparaît que même si ils s'inscrivent dans une autre situation juridique, leur cas est semblable à celui d'adoptants. Ainsi, une interprétation extensive du texte permet d'inclure les parents intentionnels d'un enfant né par gestation pour autrui comme bénéficiaires d'une prestation de maternité dans le but de respecter l'esprit et les intérêts protégés du texte.
 
Ainsi, le débat sur le mariage homosexuel n’était qu’une première étape en France comme en Espagne. De nombreuses nouvelles questions vont se poser tant aux juridictions qu’à l’ensemble de la société sur la procréation médicalement assistée, la gestation pour autrui, les droits et le statut que l’on donne à ces nouvelles formes de parentalité. En Espagne depuis 2005 et l’adoption de la loi sur le mariage de personnes de même sexe, ces questions progressent peu à peu. Cet arrêt ouvre de nouvelles possibilités et de nouvelles portes aux couples de même sexe ayant recours à la procréation médicalement assistée. Une décision qui parait prendre en compte la réalité de facto des situations et qui permet une protection juridique de situation existante.

 

1 Arrêt nº 00668/2012 de la 4ème Chambre sociale du Tribunal Supérieur de Justice de Madrid
2 Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida
3 07-20.468, Arrêt n° 1285 du 17 décembre 2008, Cour de cassation - Première chambre civile
4 Resolución de la DGRN de 18 de febrero de 2009 (EDD 2009/16359)
5 Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres
6 Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a
contraer matrimonio