Droit des personnes et de la famille

Né du droit romain, la puissance paternelle a longtemps régi le droit de la famille avant d’être supplantée par le rôle de la mère qui évolue en Europe avec la CEDH. Malgré l’apparition de l’autorité parentale, persistent des inégalités entre père et mère ; notamment dans son attribution en Allemagne aux parents non mariés. L’obtention d’une réforme par les pères vient cependant rééquilibrer la position de chaque parent.

En France, le récent débat sur le mariage entre personnes de même sexe a également ouvert des débats sur la gestation pour autrui, sur l’établissement de la filiation en cas d’adoption ou de recours à la procréation médicalement assistée par des couples homosexuels.
 
L’Espagne en avance sur ces sujets, l’adoption de la loi portant sur le mariage entre personnes de même sexe date de 2005, les juridictions espagnoles ont du répondre à certaines de ces interrogations.
 
La Garde de Sceaux française a récemment indiqué dans une circulaire que le seul fait qu’un enfant soit issu d’un contrat de gestation pour autrui à l’étranger ne suffisait pas pour refuser la retranscription de la filiation dans les registres de l’état civil. Ceci constitue un premier pas vers la possibilité de retranscrire la filiation d’un enfant né grâce à un contrat une gestation pour autrui, premier pas déjà admis en Espagne.
 
Il est posé, alors logiquement, la question aux juridictions espagnoles, dans un arrêt du Tribunal Supérieur de Justice du 18 octobre dernier du bénéfice pour les parents intentionnels homosexuels des prestations sociales liées à une naissance, dans le cas d’une naissance à l’étranger suite à un contrat de gestation pour autrui.
 
La reconnaissance indirecte de la gestation pour autrui à travers la possibilité de retranscrire à l’état civil la naissance survenue à l’étranger pose la question du bénéfice des prestations sociales qui découlent de cette naissance. En effet, la gestation pour autrui étant interdite, ce cas n’est pas prévu dans les législations.
 
La réflexion se poursuit, en France et en Espagne, mais il est évident qu’un jour prochain les juridictions françaises auront à statuer comme les juridictions espagnoles sur les prestations sociales liées à la naissance d’un enfant suite à un contrat de gestation pour autrui par un couple homosexuel.
 
À terme et malgré l’évolution de la jurisprudence des juridictions françaises comme espagnoles, il appartiendra au législateur de rendre conforme la réalité des faits et de la société au Droit.

INTRODUCTION

En 2007, 13% des divorces prononcés en Europe concernaient des couples mixtes. Les couples mixtes se trouvent dans une situation complexe, car leurs règles nationales respectives en matière de droit matrimonial sont dans la plupart des cas très différentes. Outre le coût financier d’une « procédure mixte » cette situation crée par ailleurs une insécurité juridique autour des couples de nationalité différente. 

Le contexte social et juridique actuel illustre un besoin d’harmonisation du droit matériel de la famille au niveau européen. Le 40e anniversaire du traité de l’Elysée fut une bonne occasion pour la France et l’Allemagne de projeter une harmonisation de leurs régimes matrimoniaux. La coopération entre les deux pays en droit de la Famille débuta lors de la signature du traité de l’Elysée en 1963. Le but de ce traité était de « rapprocher les législations sur le droit civil ».

Les sociétés occidentales accordent beaucoup d’importance à l’égalité entre les hommes et les femmes dans tous les domaines, et surtout dans le droit de la famille. Le non-respect de cette égalité est une des causes d’atteinte à l’ordre public international en droit international privé allemand et français.

En pleine période électorale les transsexuels via LGTB (Les associations Lesbiennes, Gays, Bi et Trans) entendent bien faire entendre leur voix. Les transsexuels représentent 0,01% de la population française(http://www.lemonde.fr/election-presidentielle-2012/article/2012/02/16/les-transsexuels-entrent-en-campagne_1643541_1471069.html ). En 2010, 50 000 personnes seraient concernées en Allemagne (http://www.news.de/medien/855056493/ein-leben-im-falschen-koerper/1/).

Si l’Allemagne a été pionnière en matière de législation sur la question complexe du transsexualisme, le législateur français n’a quant à lui jamais osé intervenir sur ce sujet tabou. La loi allemande sur les transsexuels (Transsexuellengesetz - TSG) est entrée en vigueur le 1 janvier 1981. Le 22 décembre 2011, soit environ trente ans après, une proposition de loi est déposée par soixante-treize députés de gauche à l’Assemblée Nationale.

La France fait figure de mauvaise élève en la matière d’autant plus qu’elle a été rappelée à l’ordre par la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) dans l’arrêt Botella du 25 mars 1992. Elle sera condamnée pour violation de l’article 8 de la Convention, car la Cour estime que la plaignante se trouvait « quotidiennement placée dans une situation globale incompatible avec le respect dû à sa vie privée ». (V.C. Lombois, La position française sur le transsexualisme devant la Cour européenne des droits de l’homme : D. 1992, chron. p. 323) L’arrêt Botella est l’une des trois décisions phares prises par la CEDH. Après avoir été saisie une première fois dans l’affaire Rees (arrêt Rees c/ Royaume-Uni, 17 déc.1986) sur le sujet des transsexuels. Puis dans l’affaire Goodwin la Cour a exigé des Etats-membres, qu’ils admettent la possibilité pour un transsexuel de changer de sexe (CEDH, 11 juill. 2002, n° 28957/95, Christine Goodwin c/ Royaume-Uni : RT 2002, p.862, obs Marguénaud).

Malgré les arrêts de la CEDH, le droit de l’UE laisse la question du transsexualisme dans le domaine de compétence exclusif de ses Etats-Membres.
En France comme en Allemagne l’approche du transsexualisme était dans un premier temps médical. La rectification de la mention du sexe à l’état civil réalisait la suite juridique complémentaire du processus médical (Le sexe, le genre et l’état civil, Claire Neirinck, Droit de la Famille n°2, Février 2012).
Aujourd’hui l’approche n’est pas seulement médicale mais aussi psychologique et sociale. On parle alors non plus de sexe mais de genre. Cela amène les juges à revoir leur approche ancienne et stricte du transsexualisme. La décision du 11 janvier 2011 prise par le Tribunal constitutionnel fédéral allemand (Bundesverfassungsgericht) et la proposition de loi française de 2011 s’inscrivent dans cette volonté de reconnaissance et de faciliter l’intégration des transsexuels.

Le statut du mariage homosexuel est encore à débattre en Californie où l’arrêt Perry v. Schwarzenegger n’a toujours pas produit ses effets du fait d’un appel interjeté par les parties opposantes. Cependant il s’agit d’une grande avancée qui semble mettre un terme à une bataille mouvementée vers la reconnaissance du mariage homosexuel. En France la situation est bloquée et la position de la CEDH n’encourage pas au changement.

  

Mots Clés : mariage homosexuel – droit au mariage – discrimination sexuelle

 

Cet article a pour objectif de comparer le statut des unions de fait aux Etats-Unis et en France en s’appuyant sur l’article de Jennifer Thomas. Tout en étudiant les différences et/ou les similitudes des deux régimes, il est intéressant d’analyser la possibilité de la création d’un régime du concubinage en France qui s’inspire du common law marriage.