En matière de rassemblement d'éléments de preuve concernant le crime de terrorisme ayant entrainé la mort entre autres de Rafic Hariri, l'United Nation International Independent Investigation Commission (UNIIIC) et le Tribunal Spécial pour le Liban (TSL) rencontrent des difficultés. Certaines sont similaires aux crimes internationaux traditionnels (crime de guerre, crime contre l'humanité, génocide) jugés entre autres devant les TPIY et TPIR, certaines sont nouvelles.

Créée le 7 avril 2005, l'UNIIIC est la commission d'enquête instituée par le Conseil de Sécurité chargée d'aider les autorités libanaises dans leurs enquêtes et dans l'identification des auteurs, commanditaires, organisateurs et complices de l'attentat terroriste contre R.Hariri. A cette fin, l'UNIIIC est mandatée pour réunir les éléments de preuve disponibles liés à l'attentat. Contrairement au Procureur du TSL, organe du Tribunal assujetti au Règlement de procédure et de preuves (RPP), l'UNIIIC n'a été soumise à aucun encadrement règlementaire durant son activité. Ainsi, les erreurs qu'elle a commises imposent au TSL une ligne de conduite rigoureuse et une attitude vigilante quant à la recevabilité des éléments de preuve recueillis.

L'article 162 du RPP du TSL prévoit l'exclusion de certains éléments de preuve: "ne sont pas recevables les éléments de preuve obtenus par des moyens qui en remettent sérieusement en cause la fiabilité ou dont l’admission est de nature à compromettre l’instance et à porter gravement atteinte à son intégrité (A). Ne sont notamment pas recevables les éléments de preuve obtenus en violation des normes internationales en matière de droits de l’homme, dont l’interdiction de la torture (B)".

Le TSL doit faire preuve d'innovation et de vigilance concernant les éléments de preuve. En effet, la nouveauté du crime de terrorisme engendre des difficultés nouvelles affaiblissant la valeur probante des preuves recueillies jusque là par l'UNIIIC (A). L'exigence du respect des droits de la Défense issue des expériences des tribunaux internationaux précédents est en outre un défi majeur étant donné les erreurs commises par l'UNIIIC (B).

A. La nature et la nouveauté du crime de terrorisme: frein au rassemblement d'éléments de preuves a valeur probante.

I. Difficultés liées à la nature même du crime de terrorisme.

Les difficultés rencontrées par les TPIY et TPIR, chargés de juger les crimes internationaux traditionnels (crime de guerre, crime contre l'humanité et génocide), diffèrent des contraintes rencontrées par le TSL, chargé de juger des crimes de terrorisme. Les distinctions concernant la conduite des enquêtes (1) et le type d'éléments de preuve susceptibles d'être utilisés pour juger les crimes (2) sont non-négligeables.

1. Contraintes concernant la conduite des enquêtes.

Cible des enquêtes: les crimes internationaux soumis aux TPI ont été perpétrés par des groupes soutenus par les forces militaires régulières ou paramilitaires. Les cerveaux de ces crimes étaient des "officiels" (au moins indirectement, avec l'aide matérielle des militaires ou policiers). La structure est identifiable, le financement et l'organisation sont principalement étatiques. En outre, l'état corporel des victimes est une source d'éléments de preuve. Enfin, il existe souvent des preuves documentaires, ordres, instructions ou plans d'exécution fournis par les "témoins de l'intérieur", déterminants pour faire avancer l'enquête: ceux-ci obéissent aux ordres généralement de manière opportuniste, et acceptent de coopérer en contrepartie d'une réduction probable de peine (Rapport du TSL 2010-2011). Au contraire, les auteurs des crimes de terrorisme constituent des réseaux restreints et secrets, des cellules agissant dans la clandestinité. La structure est difficilement identifiable, et le mode de fonctionnement et d'opération des organisations varient constamment. La mort de l'auteur de crime dans l'attaque constitue une difficulté supplémentaire. Les "témoins de l'intérieur" ou de "témoins-experts très spécialisés" sont rares. A défaut de preuves directes, les éléments de preuves circonstancielles sont nombreux. La multitude d'indices réunis doivent être présentés dans un ensemble solide pour que l'accusation soit efficace (Rapport annuel 2010-2011 du TSL).

Contexte:les crimes internationaux traditionnels se déroulent généralement dans des situations de conflit armé. Le tribunal agit en lieu et place de l'Etat qui ne prend pas en charge la répression des crimes. Le TSL est le premier tribunal chargé de juger un crime de terrorisme perpétré dans un Etat où les infrastructures institutionnelles fonctionnent. La mise en l'état et le jugement de l'affaire s'effectuent à travers la nécessaire coopération du Liban et du TSL.

Cibles des attentats:les crimes soumis aux TPIY et TPIR sont des actes commis en violation de normes juridiques internationales identifiées. Ils visent des civils ou groupes de civils déterminés par des caractéristiques spécifiques (nationalité, religion, ethnie). Or, l'absence de définition universelle du crime de terrorisme empêche sa répression efficace. En effet, la notion large de crime de terrorisme contient les actes dont la finalité est de déstabiliser les structures d'un Etat, sans distinguer la cible des attentats: les attentats contre des civils ou groupes de civils indéterminés (le 11.09.2001); et les attentats contre des personnalités déterminées (le cas de R.Hariri).

Dimension territoriale:concernant les crimes internationaux traditionnels, si la localisation des commanditaires ou exécutants peut diverger, les crimes demeurent perpétrés sur un territoire défini. En revanche, le crime de terrorisme implique des éléments transnationaux non-négligeables. La dimension territoriale est plus floue, selon que les exécutants sont formés dans un pays, résident dans un autre, et commettent l'acte terroriste dans un pays tiers. Le financement du terrorisme couvre en outre deux aspects distincts: le financement des attentats et le financement des réseaux terroristes. L'assistance à un groupe terroriste est fractionnée et les transactions en espèces sont le mode préféré de circulation des fonds.

2. Contraintes concernant le type d'éléments de preuve.

Le témoignage est l'élément de preuve incontournable dans les TPI.  La "transmission d'un fait par celui qui l'a constaté propriis sensibus" (Fr. Gorphe, La critique du témoignage, 2eme édition Dalloz, 1927), autrement dit le témoignage direct de témoins oculaires, est le moyen privilégié de l'accusation pour déterminer le lien entre les crimes et les instigateurs de ce dernier. Des preuves documentaires ou physiques sont également disponibles. Les archives militaires, rapports des réunions des organes politiques municipaux, régionaux et nationaux ont souvent permis d'établir l'existence d'une entreprise criminelle. Enfin, les preuves scientifiques et médico-légales ont leur importance. En revanche, le rassemblement de témoignages oculaires directs est rare en matière de crime terroriste. Il est également ardu d'obtenir des preuves issues des archives militaires ou gouvernementales. L'utilisation de preuves scientifiques facilite l'identification des auteurs présumés. Les enquêteurs recourent plus volontiers à la mise sous écoute des téléphones et l'enregistrement des appels, l'écoute des conversations dans les lieux publics, véhicules et domiciles, la surveillance des activités informatiques (messages, vidéos et autres documents), la surveillance des correspondances et l'analyse approfondie du lieu du crime par les experts. L'ADN et autres éléments de preuve médico-légaux peuvent être utiles dans de rares cas ou les auteurs présumés sont retrouvés des années plus tard. Ces éléments de preuve sont fiables et participent à la démonstration de la vérité, mais ils posent la question de la loyauté dans la recherche de preuves.

II. Les doutes relatifs à la force probante des éléments de preuve réunis par l'UNIIIC.

Au sein des TPIY et TPIR, les témoins experts et factuels constituent le moyen de preuve privilégié. Concernant le crime contre R.Hariri, seules les preuves recueillies par l'UNIIIC sont à ce jour publiques, car la phase actuelle d'instruction et l'acte d'accusation du TSL sont confidentiels. La jurisprudence des TPI a permis de dégager divers critères pour apprécier la valeur probante d'un témoignage factuel. Par exemple, un témoignage doit être corroboré s'il soulève des doutes (TPIR, affaire ICTR-99-52-A, Nahimana, Barayagwiza et Ngeze, 28.11.2007, par.466.). Et celui qui invoque un faux témoignage doit en prouver le caractère mensonger (TPIR, affaire ICTR-96-4-T, Akayesu, 02.09.1998, par.135). Cependant, l'expérience de l'UNIIIC montre qu'en matière de terrorisme, la valeur d'un témoignage est fragile.

1. Absence de preuves irréfutables:

Dans son premier Rapport (S/2005/662, 20.10.2005, Résume), l'UNIIIC mentionne qu' "un faisceau de preuves convergentes indique que des Libanais et des Syriens ont été impliqués dans l’attentat terroriste". Le rapport Mehlis s'appuie principalement sur les témoignages de Monsieur Saddik et d'un témoin "masqué" (qui se révèlera être Monsieur Houssam).

Selon le premier rapport de l'UNIIIC, "M. Saddik a déclaré que la décision d’assassiner M.Hariri avait été prise en République arabe syrienne et avait été suivie de réunions clandestines au Liban entre hauts responsables libanais et syriens chargés de préparer l’exécution du crime" (S/2005/662, 20.10.2005, par.106). Cependant, d'autres voix affirment que le témoignage de M.Saddik est une pure invention, que l'implication des responsables syriens et libanais n'est qu'un montage (Der Spiegel, 22.10.2005). L'UNIIIC informe en outre que M.Saddik est "un « témoin », devenu par la suite un suspect" (par.104). Sur les recommandations de l'UNIIIC, la justice libanaise lance un mandat d'arrêt contre M.Saddik (par.113) qui sera arrête le 16.10.2005 et incarcéré en France. Enfin, le Rapport affirme qu' "au stade actuel de l’enquête, certaines informations fournies par M. Saddik ne peuvent pas être confirmées par d’autres éléments" (par.116).

2. Présence de preuves réfutables:

le Conseil de Sécurité exige le 31.10.2005 l'entière coopération de la Syrie (S/Res/1636 (2005)). L'UNIIC prend note dans son deuxième Rapport que la Syrie a instauré le 29.10.2005 par le décret-loi 96 laSpecial InvestigationCommission (SIC), dans le but d'enquêter sur l'attentat contre R.Hariri (S/2005/775, 12.12.2005, par.78-81). Le 08.11.2005, la juge Ghada Mourad, Présidente de la SIC, invite l'UNIIIC à étudier les modalités de coopération. La SIC arrête en outre certains suspects sur le territoire syrien et les met à disposition de l'UNIIIC.

L'UNIIIC mentionne un témoin "masqué" (S/2005/662, 20.10.2005, par.96) prétendant que le crime a été préparé en Syrie. Le 01.12.2005, M.Houssam déclare à la télévision syrienne avoir été contraint de donner à l'UNIIIC un faux-témoignage. Le deuxième Rapport (S/2005/775, 12.12.2005, B.1, p.8) révèlera que le témoin "masqué" est bien M.Houssam, et que c'est sa "récente rétractation publique" qui a été effectuée sous la contrainte. A ce sujet, la jurisprudence du TPIR estime que la présence de contradiction ou de divergence entre un témoignage et des déclarations antérieures de la même personne affaiblissent la crédibilité de son témoignage (TPIR, affaire ICTR-2001-66-1, Seromba, 13.12.2006, par.73, 90, 112).

Les polémiques engendrées par les allégations de Jürgen Cain Külbel ont en outre entaché l'image de l'UNIIIC. Dans une lettre adressée à Kofi Annan le 26.06.2006, il recommande de n'écarter aucune piste prématurément (Jürgen Cain Külbel, Mordakte Hariri; Unterdrückte Spuren im Libanon, Berlin, mars 2006). Enfin, Detlev Mehlis reconnait avoir sollicité l'aide des services secrets israéliens dans sa recherche d'éléments de preuve (Le Figaro, article du 20.07.2005), acte vivement critiqué du fait que les témoignages doivent être interprétés à la lumière de certains critères, par exemple celui de l'évidente partialité des protagonistes de la scène orientale.

La valeur probante de certaines preuves recueillies par l'UNIIIC est mise en doute. Face aux difficultés rencontrées par cette commission, le bureau de Procureur du TSL tente de recourir à d'autres éléments de preuve que le témoignage. En effet, il s'est entouré d'analystes, enquêteurs, spécialistes en criminalistique et en matière d'explosifs et d'analyse isotopique et biométrique, conseillers juridiques et enquêteurs financiers. De plus, bien que certaines preuves ont été perdues ou abimées, de nouvelles méthodes de gestion et de traitement des preuves ont été instaurées afin de préserver leur intégrité et de faciliter leur rassemblement, afin d'améliorer le traitement et l'évaluation entre autres des preuves médico-légales.

Le Bureau du Procureur informe que certaines pistes non crédibles ont été écartées suite à un examen approfondi des pièces rassemblées au cours de l'enquête. En outre, il apparait de plus en plus plausible que les individus entretenant des liens avec le réseau identifié auraient commis l'attentat. Enfin, des informations étayent la thèse selon laquelle les auteurs de l'attentat auraient agi avec la complicité d'un groupe plus large (Rapport du TSL 2010-2011).

B. Difficultés issues des expériences précédentes: le respect des droits de la Défense dans le rassemblement et la recevabilité des éléments de preuve.

I. Difficultés rencontrées par l'UNIIIC concernant le respect du principe de présomption d'innocence dans l'utilisation du témoignage.

Serge Brammertz affirme dans le troisième Rapport de l'UNIIIC que cette dernière doit respecter et appliquer les standards internationaux en matière de procédure (S/2006/161/, par.4) afin que les éléments de preuve recueillis par l'UNIIIC puissent être utile au TSL. L'article 4.2 du Statut du TSL dispose que le tribunal, après l'entrée en fonction du Procureur, doit demander aux autorités libanaises le dessaisissement de l'affaire concernant l'attentat contre R.Hariri. Le Procureur a présenté une requête au Juge de la mise en l'état le 25 mars 2009, lequel a fait droit à la requête du Procureur par ordonnance. Les autorités libanaises ont acquiescé l'ordonnance, se sont formellement dessaisies de l'enquête le 8 avril 2009, et ont en outre informe le TSL que quatre généraux se trouvaient en détention provisoire.

1. Détention arbitraire contraire à la présomption d'innocence:

dans son premier rapport (S/2005/662, 20.10.2005, Préface, par.10,11,12), l'UNIIIC mentionne que sur ses recommandations, quatre généraux ont été arrêtés le 30.08.2005, suite aux témoignages des principaux "témoins" mentionnés ci-dessus. Quatre années après le début de leur détention, le Procureur indique le 29 avril 2009 qu'il ne dispose pas d'éléments de preuve suffisants pour émettre un acte d'accusation à  leur encontre. Le Juge de la mise en l'état ordonne alors leur mise en liberté, étant donné que ces dernières ne peuvent être ni suspects, ni accusés devant le tribunal (Centre d'actualités de l'ONU, "le TSL ordonne la libération de quatre généraux").

Selon l’article 14 par. 3 du Pacte International des Droits Civils et Politiques (PIDCP) ratifié par le Liban: «toute personne accusée d'une infraction pénale a droit, en pleine égalité, au moins aux garanties suivantes: a) A être informée, dans le plus court délai, dans une langue qu'elle comprend et de façon détaillée, de la nature et des motifs de l'accusation portée contre elle; b) A disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense et à communiquer avec le conseil de son choix;

c) A être jugée sans retard excessif ». Cependant, les quatre généraux ont appris la cause de leur détention lors de la parution du premier rapport de l'UNIIIC, autrement dit un mois après leur incarcération. Ils n'ont pas été confrontés à leur accusateur, et n'ont pas pu contester leur détention devant une cour indépendante. Le Chef du Bureau de la Défense exigeait en outre le 20.04.2009 la modification des conditions de détention des personnes détenues au Liban dans le cadre de l'affaire Hariri. Il fait état pour les détenus d'absence de possibilité de séances de travail avec leurs conseils dans un cadre garantissant la liberté et la confidentialité des conversations. De plus, l'isolement cellulaire des personnes détenues est constaté.

2. Déontologie judiciaire et secret de l'instruction:

Les noms des suspects ont été divulgués dans les rapports de l'UNIIIC, et certains noms gardés secrets ont subi des fuites et ont été divulgués à la presse. Ces faits violent les droits de la défense et le principe de présomption d'innocence.

II. Le principal défi du TSL: l'utilisation du témoignage dans le respect du principe du contradictoire.

La tentative du TSL d'utiliser les preuves écrites doit s'effectuer dans le respect du contradictoire (1), particulièrement concernant les preuves écrites de témoins non disponibles et de témoins anonymes (2).

1. Utilisation des preuves écrites dans le respect du principe du contradictoire.

Parmi les principes garantissant les droits de la défense, il y a le principe du contradictoire, garanti par l'article 14 du PIDCP de 1976, l'article 6.3 de la CESDH de 1950, les articles 10 et 11 de la DUDH des NU de 1948, et l'article 16 du Statut du TSL. La production de preuves soumises au principe du contradictoire  énoncé à l'article 427 al.2 du CPP français est repris par le CPP libanais, dont le TSL peut s'inspirer (article 28 al.2 du Statut TSL).

Le principe du contradictoire engendre un droit substantiel à un procès équitable. Or, l'équilibre entre les parties n'est possible que s'il y a égalité des armes, notamment pendant la phase de jugement. Autrement dit, le duel judiciaire n'est possible qu'avec des armes égales entre le demandeur et le défendeur. Ainsi, pour pouvoir préparer leurs moyens de défense respectifs, les parties en duel doivent pouvoir interroger ou faire interroger les témoins à charge ou à décharge. Par conséquent, le principe de l'oralité des débats est le prolongement indispensable du principe du contradictoire. Inhérent au système accusatoire et à la tradition orale, ce principe du contradictoire implique la comparution personnelle des témoins et autres acteurs du procès pénal à l'audience.

Dès lors, comment appréhender le témoignage par écrit dans le procès pénal? Les TPI ont du faire face à cette question. Le témoignage par écrit est-il une exception au principe du contradictoire ou une violation de ce principe?

2. Les preuves écrites de témoins non disponibles et témoins anonymes.

S'inspirant de l'article 92 bis des RPP des TPI, les articles 154-155 du RPP du TSL admettent les documents (lettre, transcription d'une conversation interceptée, procès-verbal d'une réunion) et déclarations écrites d’un témoin en lieu et place d'un témoignage oral tant qu'elles ont une valeur probante et qu'elles visent à démontrer un acte ou comportement de l'accusé différent de celui énoncé dans l'acte d'accusation.

Le témoignage anonyme, c’est-à-dire la non divulgation de l’identité du témoin à l’accusé, est une mesure attentatoire aux droits de l’accusé. Le témoignage anonyme n'est pas prévu dans les Statuts et Règlements des TPI. Pourtant, l'affaire Tadic les autorise, si le témoignage est indispensable à  l'accusation et si les circonstances sont exceptionnelles (danger de représailles). Toutefois, l'anonymat n'empêcherait pas le contre-interrogatoire du témoin, pourvu que les questions ne soient pas de nature à révéler son identité (TPIY, affaire IT-94-1-T, Tadic, témoins à décharge, 25.06.1996, par.53). L'opinion dissidente du juge Stephen et la Commission du Droit Internationale, dans le projet de statut de la CPI, n'affirment pas leur soutien à la possibilité de témoignages anonymes. Le juge européen estime quant à lui qu'une déclaration anonyme comme preuve suffisante pour justifier une condamnation violerait la CESDH (CEDH, Kostovski, 20.11.1989, par.44). L'article 93 du TSL dispose que le témoignage anonyme est un élément de preuve recevable. Par l'entremise du Juge de la mise en l'état, il est possible de poser des questions écrites au témoin. L'article 159 du TSL dispose en outre qu'une condamnation ne pourra être fondée uniquement, ou dans une mesure décisive, sur une déclaration d'un témoin anonyme. Le Mémoire explicatif  semble affirmer que les témoignages anonymes seront nombreux, étant donné qu'ils peuvent jouer un "rôle crucial dans les procès de terrorisme".

L'article 158 du Règlement du TSL énonce quant à lui que si un témoin ne peut comparaitre pour raison d'indisponibilité (décès, personne disparue ou non en mesure de témoigner oralement pour des raisons valables), et si le témoignage sous forme de déclaration écrite de ce témoin est fiable, il peut être admis. Toutefois, ces témoignages par écrit de témoins non-disponibles semblent proscrire l'oralité des débats et violer le principe du contradictoire. En effet, les conditions nécessaires au caractère fiable et la nature des "raisons valables" ne sont d'une part pas précisées, et d'autre part, l'accusé doit pouvoir, à l'un des stades de la procédure, questionner les témoins et contredire leurs déclarations. Le principe du contradictoire impose de permettre à l'accusé de faire la contre-démonstration de son innocence, par tous les moyens possibles, y compris l'interrogatoire des témoins présents à l'audience. Ainsi, l'accusé doit être en mesure d'interroger publiquement les témoins, et le juge ne peut fonder sa décision sur des témoignages recueillis antérieurement et non réitérés à l'audience (CEDH, Unterpertinger c/ Autriche, 24.11.1986, série A, n.110).

Le mode accusatoire et la tradition orale prévalent en principe en matière de justice internationale. Les systèmes pénaux d'inspiration romano-germaniques tels que celui du Liban envisagent en revanche  des éléments de preuve écrits, sans qu'ait lieu un contre-interrogatoire des témoins concernés (Mémoire explicatif du TSL, 25.11.2010, p.19). La seule garantie accordée à l'accusé consiste dans le fait que la détermination de la valeur probante des pièces écrites (le caractère fiable et les "raisons valables" de l'article 158 du RPP) est laissée à la libre appréciation des juges, sur la base de la notion d'intime conviction. Le Mémoire explicatif  ajoute comme justification que "l'appréciation des éléments de preuve par des juges professionnels ne saurait être mise en doute ; ils sont censés être compétents, expérimentés et donc à même d'attribuer à chaque preuve la valeur qu'elle mérite".

Seule une preuve loyalement et contradictoirement débattue devant le juge est apte à vaincre le doute dont ce-dernier doit être animé (le doute selon lequel toute personne accusée d'infraction est innocente tant que le jugement n'est pas prononcé), conformément au principe de la présomption d'innocence. Ainsi, le juge ne peut juger une personne coupable si celle-ci n'a pas eu l'occasion d'exercer les droits de la défense.  

Bibliographie

Rapport 2010 du TSL; http://www.stl-tsl.org/x/file/TheRegistry/Library/presidents_reports/20110301_Annual%20Report_FR.pdf

Mémoire explicatif du TSL, 25.11.2010; http://www.stl-tsl.org/x/file/TheRegistry/Library/BackgroundDocuments/RulesRegulations/20101125_Explanatory_memorandum_FR.pdf

Premier Rapport de l'UNIIIC, S/2005/662, 20.10.2005; http://www.un.org/Docs/journal/asp/ws.asp?m=S/2005/662

Deuxième Rapport de l'UNIIIC, S/2005/775, 12.12.2005; http://www.un.org/Docs/journal/asp/ws.asp?m=S/2005/775

Troisième Rapport de l'UNIIIC, S/2006/161, 14.03.2006; http://www.un.int/wcm/webdav/site/lebanon/shared/documents/United%20Nations%20III%20Commission/Commissioner%20Serge%20Brammertz%20First%20Report%20%28Eng%29.pdf

Centre d'actualités de l'ONU; http://www.un.org/apps/newsFr/storyF.asp?NewsID=19035&Cr=hariri&Cr1=

Règlement de procédure et de preuve du TPIY;

http://www.gerjc.u-3mrs.fr/MASTER2XP/PrPro2006.pdf

Aïda Azar, Le tribunal spécial pour le Liban, une expérience originale, RGDIP, 2007-3;

Cécile Aptel, Some Innovations in the Statute of the Special Tribunal for Lebanon, JICJ 5 (2007);

Georges Corm, Le Proche-Orient éclaté, 1956-2007, Paris, Poche, 2007;

Raymond Legeais, L'utilisation de témoignages sous forme anonyme ou déguisée dans la procédure des juridictions répressives, RIDC-2-1998, p.711;

Richard Labévière, Talal Al Atrache, Quand la Syrie s'éveillera, Perrin, 2011.

Abbas Jaber, Le principe du contradictoire dans le procès pénal: l'attestation écrite par un témoin "non disponible" est-elle conforme à ce principe et ses prolongements?; http://www.penal.org/IMG/Le%20principe%20du%20contradictoire%20dans%20la%20%20proc%C3%83%C2%A8s%20p%C3%83_%C2%A9nal%20international%20formateado.pdf

Eric David, Eléments de droit pénal international et européen, Bruxelles, Bruylant, 2009.