A la suite d’un rapport publié en février 2011 par le Professeur Adam Dodek de l’Université d’Ottawa sur le privilège du secret professionnel entre l’avocat et son client, une comparaison des systèmes juridiques canadiens et français permet d’appréhender leurs différences d’approche.

En février 2011, le Professeur Adam Dodek de l’Université d’Ottawa a publié un rapport, préparé pour l’Association du Barreau Canadien dans la perspective d’une éventuelle réforme : « Le privilège du secret professionnel entre l’avocat et son client, défis pour le XXIe siècle ». Ce document a été élaboré dans le but de faire le point sur l’état du privilège du secret professionnel entre l’avocat et son client au Canada. Il tient compte du contexte de plus en plus mondialisé et des ajustements nationaux nécessaires, sans pour autant qu’un arrêt en particulier, une loi ou un évènement soient survenus. Comme le constate cependant le Professeur Dodek : « Au cours des trois dernières décennies, le privilège est passé du rang d’un droit restreint à la protection de certains éléments de preuve dans le cadre de procédures judiciaires, à celui d’un droit quasi constitutionnel. » C’est ce qui a suscité son questionnement. Sur une initiative personnelle, il s’est donc penché sur le privilège du secret professionnel de l’avocat, dans ce rapport repris et diffusé par l’Association du Barreau Canadien. Cette initiative coïncide avec le Rapport de la Cour de cassation pour l’année 2010 consacré au Droit de savoir. Dans sa troisième partie, dans une section intitulée « le droit de savoir face aux secrets opposés par leur dépositaire : le droit de savoir et les secrets professionnels », le rapport énonce que la tendance du droit positif, dont rend compte la jurisprudence récente, est à la transparence. Ainsi, entre le droit de savoir et le respect du secret, ou autrement dit entre la manifestation de la vérité, donc l’intérêt général, et la protection de la vie privée, la chambre criminelle tend à faire primer la manifestation de la vérité, mais en s’appliquant à vérifier la proportionnalité de l’atteinte au secret par rapport au but recherché. La parallèle entre les rapports canadiens et français permet d’autant mieux d’appréhender les différences et ressemblances entre ces deux systèmes juridiques quant à cette question.

La notion de secret professionnel de l’avocat

Le principe a été énoncé par John Henry Wigmore, juriste américain du début du XXème siècle: (traduction) « Lorsque l’on consulte un conseiller juridique en titre, les communications qui se rapportent à la consultation et que le client a faites en confidence font l’objet d’une protection permanente contre toute divulgation par le client ou le conseiller juridique, sous réserve de la renonciation de cette protection par le client. »

En France, le secret professionnel de l’avocat interdit à celui-ci de dévoiler aux tiers les confidences ou secrets reçus de la part de ses clients. Le secret professionnel de l’avocat a été redéfini par la loi n°  97-308 du 7 avril 1997 qui modifie l’article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971. Le secret a trait notamment aux consultations, aux correspondances entre l’avocat et son client et entre l’avocat et ses confrères, aux notes d’entretien, et plus généralement à toutes les pièces du dossier. Par ailleurs, l’article 226-13 du Code Pénal établit une sanction d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende en cas de violation du secret professionnel, hormis les cas où la divulgation est autorisée par la loi en vertu de l’article 226-14 du Code Pénal.

Les objectifs du secret professionnel de l’avocat

Le secret professionnel de l’avocat permet de garantir au client que les informations qu’il transmet à l’avocat ne seront pas révélées, à moins, pour le droit canadien, que le client lui-même ne donne son accord. C’est une obligation légale et une obligation déontologique de l’avocat, qui protège le client. La garantie du secret sert également à créer la confiance des justiciables dans la justice. En effet, ceux-ci sachant que les informations qu’ils donnent à leur avocat sont protégées, peuvent accepter de révéler toutes sortes de renseignements qui peuvent être plus ou moins favorables à leur cas mais qui ne seront pas dévoilés sans leur accord. Certains renseignements peuvent toutefois constituer des exceptions ; Par exemple si un avocat se rend compte au vu des informations dont lui a fait part l’un de ses clients qu’il existe un risque imminent qu’un crime soit perpétré, il peut et doit contrevenir à son obligation de garder le secret. C’est ce que nous verrons plus amplement en étudiant les limites à l’obligation de secret professionnel de l’avocat.

Le secret professionnel relève aussi bien du droit au procès équitable établi à l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales (CESDH) que du droit au respect de la vie privée de l’article 8 CESDH et des restrictions admises à la liberté d’expression de l’article 10 CESDH. Cependant, certaines circonstances permettent d’y déroger.

L’intérêt d’une comparaison du secret professionnel de l’avocat en France et au Canada

De nombreuses distinctions existent entre ces deux systèmes juridiques et c’est là que réside l’intérêt d’une telle comparaison. Ainsi par exemple, le secret professionnel est d’ordre public en France ce qui a pour effet que ni le client, ni aucune autre autorité ne peut en relever l’avocat. C’est ce qu’a rappelé la 1^èrechambre civile de la Cour de Cassation dans un arrêt du 6 avril 2004 (Gaz. Pal. 30mai-3juin 2004, avis Sainte-Rose): « L’obligation au secret professionnel est générale et absolue, de sorte que l’avocat ne peut en être délié par son client ». Ni un accord entre les parties, ni une autorisation donnée par le bâtonnier ne peut relever l’avocat de son obligation au secret professionnel. Au Canada, l’obligation qui est d’ailleurs plutôt décrite comme « le privilège du secret professionnel entre l’avocat et son client » n’a pas un tel statut et le client peut donc renoncer à la protection du privilège. L’auteur du secret en reste maître. C’est-à-dire que de la même manière qu’il a révélé certaines informations confidentielles à son avocat, le client peut décider que ces informations  doivent être révélées par l’avocat lors de l’audience par exemple. Un « privilège » est au sens large une faveur, une situation exceptionnellement avantageuse, un droit de préférence. Dans le contexte du privilège du secret professionnel de l’avocat au Canada, il s’agit aussi bien du droit de l’avocat de ne pas révéler des informations, que du droit du client de ne pas voir les informations qu’il donne révélées. Cette qualification étend la portée du secret car en parlant de « privilège », le droit canadien insiste sur le choix qui est laissé aux parties de faire usage ou non du secret professionnel. Le droit français n’offre pas de telle option : soit le secret s’applique, soit son application est limitée par la loi. Au Canada, le secret est conçu plus par référence à la preuve que par référence à la déontologie. L’avocat lié par un contrat avec son client devra agir selon ce que ce dernier lui demande, donc moins par obligation déontologique que par stratégie de preuve : il s’agira d’apporter telle ou telle preuve issue des informations fournies par le client pour soutenir l’argumentation de la demande ou de la défense. En France au contraire, l’avocat est tenu par une obligation au secret professionnel, même si son client lui demande de s’en détacher, car cette obligation est d’ordre public. En revanche, en ce qui concerne les correspondances échangées entre l’avocat et son client, seul l’avocat est tenu au secret professionnel, donc le client peut décider de les rendre publiques comme l’a décidé la 1^èrechambre civile de la Cour de Cassation dans un arrêt du 30 avril 2009 (Dalloz 2009, Panorama 2704, observations Blanchard)

Donc, en analysant les différences d’appréciation du secret professionnel de l’avocat dans ces deux systèmes juridiques, on comprend l’approche privilégiée selon le but poursuivi. Le droit canadien envisage le secret professionnel comme une faveur accordée au client, à laquelle celui-ci peut renoncer. Cette différence s’explique par le rattachement du secret à la notion de privilège. Le droit français considère que le secret professionnel est d’ordre public et que l’on ne peut y déroger. La protection du secret professionnel est entendue comme un droit fondamental.

Les limites du secret professionnel de l’avocat

Dans certains cas, qui diffèrent selon que l’on se trouve en France ou au Canada, le secret professionnel ne s’applique pas. Tout d’abord, le secret, de par sa nature professionnelle ne s’applique pas aux avocats qui ne sont pas dans l’exercice de leurs fonctions. Ainsi, la Cour de Cassation dans un arrêt rendu par la chambre criminelle le 2 mars 2010 (Cass. Crim., pourvoi n° 09-88.453), a considéré qu’une avocate n’avait pas violé son obligation au secret en révélant à sa collaboratrice certaines informations confidentielles à titre amical seulement.

En France, le secret professionnel ne s’applique pas aux conseillers juridiques d’entreprise, ce qui peut surprendre les juristes canadiens auxquels il s’applique. Cela est dû à la conception différente du métier de juriste dans ces deux pays : en effet, si le statut du juriste est très différent de celui de l’avocat en France, ce n’est pas le cas au Canada où les métiers, notamment d’avocat conseil et de juriste d’entreprise sont très proches. C’est ce qui explique que le privilège du secret professionnel s’applique aussi aux juristes d’entreprise au Canada. Cependant, d’autres professionnels ont cherché à bénéficier d’un privilège semblable à celui du secret professionnel entre l’avocat et son client, comme par exemple les « techniciens juridiques », les consultants en immigration, les agents de marque de commerce, les comptables fiscalistes…Mais la Common Law s’est montrée peu disposée à accorder à ces autres professionnels le bénéfice du privilège.

Les limites majeures au secret professionnel au Canada sont la sécurité publique, l’innocence de l’accusé et la renonciation du client à la protection du privilège du secret professionnel.

L’exception relative à la sécurité publique est prévue par la Cour suprême du Canada et les codes de déontologie de la plupart des barreaux des différentes provinces, qui permettent ou exigent la divulgation lorsqu’une tierce personne risque un préjudice imminent. Ainsi, dans l’arrêt Smith contre Jones de 1999 (1 R.C.S. 455), la Cour suprême a jugé que la sécurité publique a priorité par rapport au privilège du secret professionnel entre avocat et client lorsque l’avocat a des raisons de croire que la sécurité publique est menacée d’un danger « clair, grave et imminent ». Dans la même idée de protection de la sécurité publique, toute communication servant à la perpétration d’un crime ou d’une fraude est privée du privilège du secret. En outre, la Cour suprême s’est récemment montrée prête à étendre la portée de l’exception aux communications servant à la perpétration d’un délit civil ou à l’inexécution d’un contrat…Cela signifie que jusqu’à présent, l’avocat qui a connaissance d’une inexécution future d’un contrat est tenu par le secret professionnel, mais que cela ne saurait durer en raison des évolutions des positions de la Cour suprême à ce sujet. Ce domaine est cependant encore incertain et relativement controversé comme le rappelle le Professeur Dodek dans son rapport.

L’exception relative à la démonstration d’innocence de l’accusé a été reconnue dans l’arrêt R. c. McClure de 2001 par la Cour suprême (R. c. McClure, [2001] 1 R.C.S. 445, 2001 CSC 14). L’innocence d’un accusé était en jeu et la Cour a décidé de reconnaître que dans ce cas il existait une exception à la règle du privilège du secret professionnel. Cela signifie qu’un avocat, même avocat d’une victime, ne saurait invoquer le secret professionnel ou être tenu par celui-ci s’il détient des éléments de preuve permettant de disculper l’accusé. La Cour a cependant interprété cette exception de façon très rigoureuse en raison de la valeur du privilège du secret professionnel ; c’est ce qui explique que jusqu’à présent aucun autre cas n’a eu lieu où cette exception a été invoquée. Un autre contexte dans lequel l’avocat peut s’abstenir de respecter son obligation au secret professionnel est celui où il est lui-même mis en cause, que ce soit face à une accusation de faute professionnelle ou disciplinaire ou pour se faire rémunérer de ses prestations de services. Il peut alors divulguer des renseignements qui font l’objet du privilège du secret professionnel. C’est ce que l’on appelle l’ « exception de l’avocat » ou « exception d’autodéfense ».

La dernière exception au privilège du secret professionnel en droit canadien est la renonciation du client à la protection de ce privilège. En effet, en vertu de ce privilège, selon la jurisprudence et les codes de déontologie des différentes provinces, les avocats ont l’obligation de garder les renseignements de leurs clients dans le secret le plus absolu, sauf s’ils sont relevés de cette obligation quand la loi ou les codes de déontologie l’exigent, dans les cas vus plus haut, ou quand le client l’autorise. Ici intervient le « privilège de l’intérêt commun ». Il s’agit d’une extension du privilège du secret professionnel entre l’avocat et son client à des tiers. La règle générale est que lorsque l’avocat divulgue des informations privilégiées à des tiers, avec l’autorisation du client, il y a une présomption de renonciation à la protection du privilège. Mais si les parties ont un intérêt commun tel qu’il leur serait avantageux d’échanger des renseignements privilégiés, alors il n’y a pas de présomption de renonciation et donc le privilège continue de protéger ces renseignements.

On peut estimer, à la suite de certains auteurs comme Madame Brigitte Charles-Neveu, dans son article sur « Le secret professionnel de l’avocat : entre contrainte et privilège » que les limites majeures au secret professionnel de l’avocat en France sont la maîtrise de la défense, la liberté de conscience de l’avocat et les nécessités de la défense (lorsque l’avocat doit assurer sa propre défense ou pour les nécessités de la défense d’un client).

La maîtrise de la défense est la possibilité pour l’avocat, en tant que porte-parole de son client, de choisir ce qu’il convient de révéler pour assurer le plus efficacement sa défense. Ce faisant, l’avocat ne viole pas le secret professionnel puisqu’il opère une sélection des informations qui lui ont été données pour n’en divulguer que la partie nécessaire au soutien de son argumentation. C’est la limite qui se rapproche le plus de la limite du droit canadien de renonciation du client à la protection du privilège du secret professionnel. Cependant, si en droit canadien c’est le client qui relève l’avocat du secret, en droit français, c’est l’avocat lui-même qui décide des informations à révéler.

La liberté de conscience de l’avocat est une autre limite à l’obligation de secret professionnel. Elle lui permet ou bien de se taire pour certains crimes, sans pour autant que cela l’expose aux sanctions prévues aux articles 434-1 et 3 du Code Pénal pour non dénonciation de crimes comme entrave à la saisine de la justice ; ou bien de dénoncer sans être exposé à l’incrimination pour délit de violation du secret. La liberté de conscience laisse une large marge d’appréciation à l’avocat et lui permet de dire ou de taire un élément incriminant une personne, lui conférant ainsi la possibilité d’agir selon ses convictions personnelles.

Enfin les nécessités de la défense assouplissent en droit français l’obligation au secret lorsque l’avocat doit assurer sa propre défense (Article 2.1 alinéa 3 du Règlement Intérieur National de la profession d’avocat), ou que la défense du client l’exige dans certains cas restreints. C’est ce qui correspond à la limite du droit canadien relative à l’innocence de l’accusé. Mais pour la Cour de cassation, la question de savoir si ce qu’a révélé l’avocat aurait dû être tu au nom du secret professionnel ou bien était nécessaire à la défense du client, relève de l’appréciation souveraine des juges du fond… Cela laisse l’avocat face à un véritable dilemme puisqu’il risque de voir sa responsabilité engagée si les juges du fond estiment que les informations révélées étaient couvertes par le secret professionnel. Il existe des divergences d’appréciation entre les juges du fond donc l’avocat est dans une situation assez inconfortable… Il pourra être amené à se demander s’il doit privilégier la défense du client ou sa propre sécurité.

Conclusion

Les différences entre le droit canadien et le droit français quant à la question du secret professionnel de l’avocat tendent à se réduire. Le secret professionnel, s’il bénéficie d’une protection importante en France, y fait tout de même l’objet de nombreuses limites qui remettent en cause son statut de droit fondamental. En droit canadien, le secret professionnel est plus dépendant de la volonté des parties, c’est-à-dire du client et de l’avocat mais son domaine d’application tend à s’élargir. Dans son rapport adressé à l’association du barreau canadien, le professeur Dodek notait que le privilège du secret professionnel était passé en quelques décennies du statut de droit restreint à celui de droit « quasi constitutionnel ». Cela signifie qu’il n’était qu’un droit dont l’avocat ou son client avaient la possibilité de se prévaloir et qu’il est devenu une véritable prérogative défendue et revendiquée par ses bénéficiaires. Cela témoigne de l’évolution de la conception des droits personnels en Common Law, vers une protection accrue des droits de la défense en général et du droit au secret professionnel de l’avocat en particulier, ce qui rejoint la conception protectrice européenne. Le rapport Dodek ne se contente donc pas de décrire le droit positif mais il formule des recommandations et apporte des réponses aux évolutions qu’il observe. Il propose par exemple de réfléchir à un éventuel élargissement du privilège du secret professionnel à d’autres professions, comme c’est le cas au Québec et dans plusieurs pays de Common law. Il encourage également à anticiper l’impact grandissant des nouvelles technologies sur le privilège. En effet, la confidentialité, clé de voûte du privilège du secret professionnel, est menacée par certaines utilisations des nouvelles technologies. En outre, l’évolution de la pratique du droit et notamment l’externalisation des services est l’un des changements à prévoir, sur lesquels l’association du barreau canadien est appelée à se pencher au travers des suggestions de ce rapport.

Bibliographie

Codes et textes de lois:

• Code de procédure civile, Dalloz, édition 2011
• Code pénal, Dalloz, édition 2011
• Loi sur la preuve au Canada (Canada Evidence Act)
• Charte canadienne des droits et libertés (Partie 1 de la loi constitutionnelle de 1982)

Manuels :

• L. CADIET et E. JEULAND, Droit judiciaire privé, Paris, Litec, 6^e éd., 2009
• S. GUNINCHARD et J. BUISSON, Procédure pénale, Paris, Litec, 5^e éd., 2009
• SOPINKA, LEDERMAN, BRYANT, The Law of Evidence in Canada, 3^e éd., Toronto, Lexisnexis Canada, 2009

Articles :

DODEK, Le privilège du secret professionnel entre l’avocat et son client, défis pour le XXIème siècle, Ottawa, 2011

V. SCHMOLKA, A. DODEK, Privilège du secret professionnel et confidentialité, Ottawa, L’association du barreau canadien, 2010

V. SCMOLKA, E. F. JUDGE, Lignes directrices pour un exercice du droit conforme à la déontologie dans le cadre des nouvelles technologies de l’information, Ottawa, L’association du barreau canadien, 2008

C. COHEN, Le secret professionnel, l’avocat et l’Europe, Aix en Provence, La déontologie au quotidien, 2010

C. PALEY-VINCENT, C. OTTAWAY, E. COYER, Secret et confidentialité : la protection du client de l’avocat, Paris, 2004

B. CHARLES-NEVEU, Le secret professionnel de l’avocat entre contrainte et privilège, Eurojuris, Paris, 2010

Sites internet :

1. www.legifrance.gouv.fr
2. www.scc-csc.gc.ca(Cour Suprême du Canada)
3. www.lexisnexis.ca
4. www.lexisnexis.fr