En Allemagne, alors que le Bundestag a adopté une loi de lutte contre la corruption ((IntBestG), 1997), le droit ne donne pas de définition de la notion de corruption. Au contraire, le droit français définit la corruption à partir des notions de corruption active (fait d'un corrompu, art. 433-1 C. pénal) et passive (fait d'un corrompu, art. 432-12 CP). Il s'agit de l'agissement par lequel une personne investie d’une fonction déterminée, publique ou privée, sollicite ou accepte un don, une offre ou une promesse en vue d’accomplir, retarder ou omettre d’accomplir un acte entrant, d’une façon directe ou indirecte, dans le cadre de ses fonctions[1].

Si la "corruption" est unanimement condamnée dans le droit des pays du monde, les régimes juridiques et les définitions diffèrent. Ainsi, afin d'uniformiser et renforcer le cadre juridique pénal des pays, de nombreuses conventions européennes et internationales contre la corruption ont été mises en place. L'Allemagne et la France y sont partie. La dernière, la Convention des Nations Unies contre la corruption[2], marque une importante étape de la lutte mondiale contre la corruption en intégrant son interdiction dans l’ordre public international. Signée par la France et l’Allemagne l’année de son adoption, elle a été ratifiée en 2005 par la France mais pas encore par l’Allemagne. Une grande partie de la convention reprend les dispositions prévues dans d'autres conventions déjà transposées par l'Allemagne[3]. Cependant il reste une disposition relative à la corruption des parlementaires. Une proposition de loi a été déposée au Bundestag le 8 février 2012. Il s’agit de la troisième à ce sujet dans le cadre de cette législature. Elle vise à pouvoir inculper un parlementaire allemand pour le même type de délit que celui prévu en droit français à l'article 432-11 al.1 du c. pénal relatif aux personnes exerçant une fonction publique (notamment celles investies d'un mandat électif public).

L'étude de cette proposition de loi portant transposition de la Convention en droit allemand, et plus particulièrement de cette infraction de corruption des parlementaires, reposera non seulement sur une comparaison des droits français et allemand, mais aussi sur l'analyse économique de ces systèmes juridiques. En effet, cette analyse permet d'étudier comment modifier le régime de cette infraction afin améliorer son efficacité dans la dissuasion et la répression, tant en France qu'en Allemagne. Si cette proposition de loi en Allemagne pourrait être une grande avancée dans la lutte contre la corruption des parlementaires (I), certaines conditions de répression supplémentaires doivent être prises en compte pour lutter efficacement contre ce "mal insidieux dont les effets sont aussi multiples que délétères[4]"(II).

I. Une avancée importante dans la lutte contre la corruption des parlementaires

L'adoption de la proposition de loi du parti social-démocrate (SPD) serait un progrès majeur dans la lutte contre la corruption des parlementaires. En effet, si elle semble s'opposer non seulement à des théories économiques mais aussi à des principes majeurs posés par la Loi fondamentale allemande (A), la réalité est différente et cette disposition est nécessaire au droit allemand (B).

A. Une disposition controversée en apparence

Les opposants à cette disposition sont nombreux et remettent en question la lutte contre la corruption en général et cette infraction en particulier.

Selon certains défenseurs d'une analyse économique pure du droit, la corruption serait un vecteur de croissance et d'emploi. Ainsi, B. Mandeville soutenait que "le vice est aussi nécessaire dans un État florissant que la faim est nécessaire pour nous obliger à manger. Il est impossible que la vertu seule rende jamais une Nation célèbre et glorieuse[5]". Par conséquent, l’immoralité, comme la corruption, est utile pour la société. Cependant, le coût d'une telle politique pour l'économie serait immense: la corruption des parlementaires porterait atteinte à la légitimité de l'État qui ne serait plus respecté et ce "mal insidieux" pourrait par la même entraîner la fin de la démocratie. De plus, ce courant de pensée est minoritaire et laisse la morale de côté. Or, l'analyse économique du droit ne peut se passer entièrement de morale.

Les oppositions se font aussi en particulier contre la proposition de loi du 8 février 2012. Ainsi, certains parlementaires au Bundestag invoquent leur immunité (art. 46 Loi fondamentale)[6]. De plus, en tant que représentants du peuple allemand, dans leur fonction administrative, ils ne sont liés ni par des mandats, ni par des instructions et ne sont soumis qu’à leur conscience (art. 38 Loi fondamentale). Par conséquent, et parce qu’ils ne sont pas juridiquement considérés comme des agents administratifs politiques, ils ne peuvent pas être condamnés pour "acceptation d’avantage"(§331 StGB). Ainsi les oppositions sont nombreuses à l'adoption de cette proposition de loi qui semple pourtant nécessaire.

B. La création d'une nouvelle infraction en réalité nécessaire et constitutionnelle

Cependant, les arguments contre l'élargissement du champ d'application du délit de corruption pour les parlementaires semblent vains et il existe un réel vide juridique.

Tout d'abord, cette proposition de loi renforce plutôt l'indépendance des parlementaires. La proposition ne concerne pas le vote libre du parlementaire mais le processus de formation de la volonté précédant le vote[7]. Par conséquent, la Loi fondamentale ne ferait pas obstacle à la légalité de la proposition. Si elle était adoptée, elle permettrait à l'Allemagne de ratifier la Convention et de dissuader les parlementaires de commettre des actes de corruption.

En outre, il existe un vide juridique pour la condamnation de cette forme de corruption des parlementaires. Le seul délit de corruption existant pour un parlementaire allemand est prévu au paragraphe 108e du StGB. Il dispose que tout achat ou vente de voix lors des élections ou scrutins divers est condamnable[8]. Alors que la proposition de loi condamnerait la corruption active et passive, ce paragraphe se limite à la corruption active. De plus, le champ de ce paragraphe est particulièrement restreint par rapport à la proposition de loi: elle concerne soit un parlementaire acceptant ou exigeant un avantage pour une action effectuée dans le cadre de son mandat, soit la personne promettant cet avantage à un parlementaire. Or, le paragraphe se limite à une situation particulière: l'avantage ne peut être qu'une voix accordée lors du scrutin et l'action effectuée par le parlementaire ne doit pas forcément être dans le cadre de son mandat car il s'agit d'une simple remise d'argent. L'article 4(2) de l'annexe 1 du règlement du Bundestag pourrait remplir le vide juridique. Cependant, même si cet article renvoie au paragraphe 44a de la loi pour les parlementaires (AbgG) qui prévoit des sanctions en cas de violation du règlement, elles sont beaucoup moins sévères que la proposition de loi. Le champ d'application de cet article du règlement est aussi plus restreint puisqu'il ne prévoit que la déclaration de tout don d’une valeur de plus de 5000 euros sur un an, mis à sa disposition pour sa fonction politique. Cela ne comprend donc pas un don inférieur à 5000 euros sur un an, supérieur mais pas mis à sa disposition pour sa fonction politique, ou un avantage non quantifiable en argent (une offre d'emploi par exemple). Par ailleurs, le paragraphe 331 du StGB prévoit la même infraction, mais il n'est pas applicable à tous les élus, notamment pas aux parlementaires et aux élus municipaux. La Cour fédérale de justice l'a d'ailleurs constaté (Cas Wuppertaler[9]): le champ d'application du paragraphe 331 est trop restreint et ne comprend pas entre autres les élus municipaux non-investis de charge administrative concrète. Elle recommande donc d'élargir l'application de ce délit, non seulement aux élus municipaux mais aussi aux élus d'assemblées régionales et fédérales.

Ainsi, alors que le parlement est perçu par les allemands comme une des institutions allemandes les plus corrompues[10], cette disposition, permettrait l'extension importante du champ d'application du délit de corruption et surtout la ratification de la Convention. Ce serait un signal fort envoyé aux citoyens allemands. Si cette modification de loi est cruciale pour condamner la corruption des parlementaires, d'autres facteurs doivent être pris en compte.

II. Le cadre de répression de cette infraction à la lumière de l'analyse économique, des changements nécessaires pour améliorer l'efficacité de la lutte pour l'intégrité des parlementaires

Afin de dissuader un parlementaire soit d'accepter ou solliciter un avantage (art. 432-11 CP et proposition de loi du SPD), soit de vendre une voix dans l'exercice de ses fonctions (§108e StGB ou art. L106 c. électoral), certaines conditions de répression doivent être réunies quant à son régime (A) et sa prescription (B).

A. Un régime ne garantissant pas une pleine efficacité à la répression et dissuasion

            L’analyse économique du droit peut permettre de créer les conditions pour non seulement une meilleure dissuasion de commettre une infraction mais aussi un renforcement de l'efficacité de la répression. Pour cela, il faut adapter la peine au délit[11]. Ainsi, on peut dissuader sans punir plus, mais en punissant mieux. Le droit français et allemand, tout comme la proposition de loi prévoient trois types de peine: emprisonnement, peine complémentaire et amende. Concernant l'emprisonnement, l'article 432-11 du c. pénal français énonce que le coupable est passible d'un emprisonnement maximal de dix ans, soit deux fois plus que ce que prévoient le paragraphe 108e StGB et la proposition de loi allemande (qui renvoient au §38(2) StGB)[12]. Cette peine, dissuasive car longue, semble cependant être d'une effectivité résiduelle: en 1999 par exemple (dernières données disponibles à ce jour), seules 18% des peines d’emprisonnement prononcées étaient fermes ou assorties d’un sursis partiel[13]. De plus, cette privation de liberté a un coût important pour la société (entretien des établissements carcéraux et personnel pénitentiaire) alors que l'individu ne contribue plus aux processus de production des richesses[14]. Par conséquent, il ne faudrait y avoir recours que dans les hypothèses les plus graves de trouble à l'ordre social[15]. Une alternative à l'emprisonnement, l'exclusion de la sphère politique, contribuerait à dissuader tout parlementaire de commettre ce type de délit, tout en limitant le coût pour la société. Cela fait partie des potentielles peines complémentaires en droit français, et dans une certaine mesure en droit allemand: le juge peut sanctionner un parlementaire allemand coupable de vente de voix en le privant de droit de vote dans les affaires publiques. Par ailleurs, l’aspect lucratif des infractions de corruption n’est pris en compte ni par le législateur allemand, ni par le législateur français. En effet, si les comportements peuvent être sévèrement réprimés, aucune peine complémentaire de confiscation du profit retiré de l’acte illicite n'est prévue[16]. Enfin, le maximum chiffré de la peine (entre un à trente mille euros par jour pendant un an (§40 StGB) en droit allemand et un maximum soixante-cinq fois inférieur en droit français) paraît problématique au regard de l'efficacité de la peine et de la marge de manœuvre du juge: s'il pouvait prononcer des peines d'amende plus sévères, il serait sans doute moins enclin à recourir aux peines d'emprisonnement[17]. De plus, le législateur français devrait prévoir, comme le fait le droit allemand, un maximum légal proportionnel au revenu. Ceci contribuerait à l'efficacité de la lutte et à la dissuasion des actes de corruption.

B. Des conditions entourant la prescription favorisant l'efficacité de la répression

            La prescription fait aussi partie de la dissuasion et de l'efficacité d'un système législatif. En droit français, elle est de trois ans pour les faits de corruption qui sont des délits. Ce délai débute à partir du moment où les éléments constitutifs sont réunis. Cependant, la jurisprudence a rendu le point de départ plus flexible pour des faits de corruption dissimulés[18] ou les délits successifs[19]. Le droit allemand prévoit une prescription deux fois plus longue (dix ans) à partir de la fin de l'acte et de ses résultats (§78a StGB). La proposition de loi ne modifie pas ce délai. Les dix ans sont dissuasifs et laissent un délai raisonnable au tribunal pour enquêter. Quant à la prescription française, aux vues des aménagements nécessaires décidés ensuite par la jurisprudence, il semble que le délai initial prévu par la loi soit court et donc la répression peu dissuasive. Cependant, le report du point de départ de la prescription permet d'y remédier.

Par conséquent, si aucun réel obstacle ne se dresse sur le chemin de l'adoption de cette proposition de loi, les peines prévues sanctionnant la violation d'une telle infraction en droit français comme en droit allemand devraient être revues. Cela permettrait ainsi de garantir l'efficacité de la répression et de la prévention. Cette révision faite, peut-être ensuite que l'adoption de cette loi est un problème politique et qu'elle devra attendre le mois de septembre 2013 pour que les nouveaux députés au Bundestag renforcent l'arsenal juridique déjà existant dans la lutte contre la corruption des parlementaires?

Bibliographie

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Ouvrages et articles

-          J. CARTIER-BRESSON, Économie politique de la corruption et de la gouvernance, Paris, L'Harmattan, Éthique économique, 2008.

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Rapports et enquêtes

-          La délinquance économique et financière sanctionnée par la Justice, Bulletin d’information statistique de la direction de l’Administration générale et de l’Équipement, Juin 2002.

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-          Hugues PORTELLI, Rapport n° 51 (2007-2008), fait au nom de la commission des lois, déposé le 24 octobre 2007, projet de loi relatif à la lutte contre la corruption.

-          Transparency international, Baromètre mondial de la corruption 2010.

Jurisprudence

-          BGH, 05.2006 - 5 StR 453/05

-          Décision n°67-93492, Cass. Crim., 6 février 1969.

-          Décision n° 2009-048450, Cass. Crim., 6 mai 2009.