Résumé:

La Cour EDH a condamné le 1^er février 2018 la France pour avoir éloigné un ressortissant algérien en violation des articles 3 et 34 de la Convention EDH. La Cour reproche à la France d’avoir été trop expéditive dans l’éloignement du requérant, et sans tenir compte du risque que le requérant subisse des tortures ou des traitements inhumains en Algérie. Si cet arrêt fait jurisprudence, il rendra quasiment impossible tout futur éloignement vers l’Algérie. Avec une jurisprudence aussi extensive et protectrice, la Cour EDH se démarquerait un peu plus encore de la législation américaine qui n’a de cesse de limiter les voies de recours contre l’éloignement des étrangers condamnés en situation irrégulière.

Dans l’arrêt du 1^er février 2018 M.A c. France (requête n°9373/15), la Cour européenne des droits de l’homme (« CEDH ») a condamné la France pour l’éloignement d’un ressortissant algérien vers l’Algérie en violation des articles 3 et 34 de la Convention européenne des droits de l’homme (« Convention »). Cet arrêt illustre la difficulté des autorités nationales à renvoyer des étrangers condamnés tout en se conformant à la jurisprudence de la CEDH : deux mois plus tard, la Cour a approuvé l’éloignement vers le Maroc d’un algérien condamné en France. La subtile jurisprudence de la CEDH n’assure pas toujours une protection effective (M.A est toujours enfermé en Algérie malgré la condamnation de la France) mais elle est au moins juridique et constante. La CEDH joue le rôle de garde-fou lorsque les États tentent de se débarrasser trop facilement d’étrangers condamnés et en situation irrégulière. Une telle protection supranationale n’existe pas aux Etats-Unis où le législateur a drastiquement limité le droit au recours pour ces personnes. Aussi est-il légitime de se demander en quoi plus précisément les voies de recours contre l’éloignement des étrangers condamnés et irrégulièrement présents sur le territoire diffèrent entre l’Europe et les Etats-Unis. Dans un premier temps, nous verrons que l’arrêt M.A c. France protège le droit au recours au point de créer une exception de traitement pour les éloignements vers l’Algérie. Nous contrasterons cette position avec le choix américain d’un traitement sans recours et quasi-discrétionnaire des étrangers condamnés en situation irrégulière et soumis à une mesure d’éloignement.

I. Un droit au recours surprotégé et spécifique à l’éloignement vers l’Algérie
 

M.A est un ressortissant algérien qui s’était réfugié en France. En 2004, il fut condamné à une interdiction définitive du territoire français (ITF) ainsi qu’à une peine de 7 ans d’emprisonnement pour son engagement dans une organisation terroriste. En sortant de prison en 2010, il refusa de communiquer des informations personnelles afin d’empêcher l’exécution de l’ITF. Il fut ensuite condamné à deux mois d’emprisonnement pour ce nouveau grief. Il saisit la CEDH sur le fondement de l’article 39 de la Convention pour obtenir une mesure provisoire. La Cour enjoint le gouvernement français de suspendre l’ITF le temps qu’elle statue sur son cas. Le 1^er juillet 2014, « la Cour déclara la requête du requérant irrecevable pour non-épuisement des voies de recours internes et, en conséquence, la mesure provisoire prit fin »[1]. En novembre 2014, M.A. fut informé de son expulsion imminente et décida de demander l’asile. Il déposa une demande qui fut rejetée le 17 février 2015, mais le requérant ne se fit notifier cette décision que le 20 février 2015. Il fut alors immédiatement emmené à Roissy pour partir en Algérie. L’avocate de M.A. saisit la CEDH d’une nouvelle demande provisoire sur le fondement de l’article 39 que la Cour accorda le jour même, mais le temps que les instructions soient transmises aux services de police de Roissy, l’avion de M.A. avait déjà fermé ses portes. Une fois arrivé en Algérie, M.A. fut remis aux autorités et placé dans un lieu inconnu pendant dix jours. Il passa finalement devant un magistrat et fut envoyé en détention provisoire[2].

Nous n’aborderons pas la condamnation pour violation de l’article 34 de la Convention car cela dépasse le cadre du sujet de cet article. La Cour condamne également la France pour violation de l’article 3 de la Convention. La Cour reconnaît « qu’il est légitime que les États contractants fassent preuve d’une grande fermeté »[3] par rapport à la menace terroriste. Cependant, en vertu de la jurisprudence de la Cour, « l’expulsion d’un étranger par un État contractant peut soulever un problème au regard de l’article 3 lorsqu’il y a des motifs sérieux et avérés de croire que l’intéressé, si on l’expulse vers le pays de destination, y courra un risque réel d’être soumis à un traitement contraire à l’article 3 »[4]. La Cour poursuit en rappelant « qu’il appartient en principe au requérant de produire des éléments susceptibles de démontrer »[5] l’existence de ce risque réel. Or, comme le souligne l’opinion de la juge O’Leary, il ne semble pas que la Cour ait véritablement examiné la situation personnelle du requérant[6]. En effet, la Cour a condamné la France en se fondant sur l’arrêt Daoudi[7] qui relaie des rapports fournis par le Comité des Nations Unies contre la torture et diverses ONG sur la situation générale en Algérie[8]. Ces informations sont fiables mais ne permettent pas de corroborer la situation individuelle de M.A. qui n’évoque à un aucun moment avoir subi des traitements inhumains ou dégradants, et n’apporte aucune preuve allant dans ce sens. Même son avocate « se dit dans l’impossibilité de déterminer si son client a subi des traitements contraires à l’article 3 de la Convention »[9]. Cette approche souple et préventive de la Cour contraste avec sa jurisprudence habituelle dans laquelle elle procède à un examen stricte et rigoureux de la preuve « au-delà de tout doute raisonnable[10].

Avec cet arrêt, la Cour semble établir un principe de précaution que la juge O’Leary nomme « une automaticité erronée : une protection générale et à toute épreuve contre un renvoi vers l’Algérie est créée pour une catégorie de personnes sans qu’il y ait besoin d’examiner les situations individuelles des personnes concernées »[11]. Cependant, ce précédent ne semble pas avoir eu de suite: en effet, la Cour a depuis rendu un nouvel arrêt en date du 19 avril 2018 et qui présente de nombreuses similarités avec l’affaire M.A. Dans A.S. c. France, la Cour a validé l’éloignement d’un algérien condamné vers le Maroc par la France. Dans son opinion, la juge O’Leary considère que « la vraie différence entre les affaires M.A. et A.S. réside dans l’analyse détaillée et individualisée du prétendu risque opéré dans la présente affaire conformément à la jurisprudence de la Cour, à la différence de l’analyse généralisée et in abstracto, sans examen individuel, effectuée dans l’affaire M.A. »[12]. Selon la juge O’Leary, il semble que la jurisprudence de la Cour soit constante pour caractériser une violation de l’article 3 en vertu de l’arrêt J.K. et autres c. Suède, et par conséquent l’arrêt M.A. ne constituerait qu’un ponctuel égarement de la Cour vis-à-vis de sa discipline juridique.

Si on prend les arguments de la Cour qui considère que ces deux affaires sont bien distinctes car le Maroc a entrepris « des actions concrètes afin de prévenir le risque de torture en détention »[13], et que A.S. a pu transmettre des « renseignements ultérieurs qui confirment que le risque dont il se prévalait ne s’est pas effectivement réalisé »[14], il semble que l’arrêt M.A. puisse faire jurisprudence. Si tel est le cas, il créerait une exception de traitement pour les éloignements vers l’Algérie. Comme le note Roseline Letteron en comparant l’arrêt M.A. à l’arrêt Trabelsi[15] où la Cour condamna la Belgique pour avoir extradé le requérant vers les Etats-Unis en violant une mesure provisoire de la Cour : « Lorsque l’extradition a lieu vers l’Algérie, la situation de la personne n’est pas évoquée. Lorsqu’elle a lieu vers les Etats-Unis, c’est la situation de la personne qui conditionne l’extradition et il suffit de faire état d’une possibilité parfaitement fictive de libération pour contourner les rigueurs de l’article 3 »[16].

II. Un droit au recours limité et ineffectif pour l’éloignement des étrangers condamnés aux Etats-Unis
 

Les Etats-Unis ont incorporé leur droit de l’immigration dans une loi fédérale appelée « Immigration and Nationality Act »[17] (INA). Être en situation irrégulière sur le sol américain n’est pas une infraction régie par le droit pénal ; la mesure d’éloignement et les procédures administratives qui l’accompagnent sont des procédures civiles. A ce titre, les étrangers en instance d’éloignement ne bénéficient pas du « right to a lawyer » garanti par le 6^ème amendement de la Constitution car ce dernier ne s’applique qu’au pénal. L’étranger ne bénéficie pas d’avocat nommé par le gouvernement : il doit payer son propre avocat s’il souhaite être représenté[18]. Cette situation est à distinguer de celle dans laquelle l’étranger plaide coupable pour une infraction qui l’expose à un risque d’éloignement. Dans un tel cas, le 6ème amendement requiert qu’un avocat soit nommé par le gouvernement pour représenter et conseiller le suspect[19]. La procédure d’éloignement consiste en une audience civile au cours de laquelle un juge de l’immigration détermine si l’étranger est ou non « removable ». Un étranger en situation irrégulière ayant été condamné par la justice américaine pour « serious criminal offense » est nécessairement « removable »[20]. A l’issue de cette audience, le juge de l’immigration peut rédiger une mesure d’éloignement, qui accorde alors 90 jours à l’étranger pour quitter le pays. La procédure classique d’éloignement prévoit différents recours pour le requérant, mais lorsque celui-ci a été condamné et n’est pas présent légalement sur le territoire, il entre dans le « Streamlined Removal Process »[21]. Il s’agit d’une procédure administrative d’exception qui consiste à priver cette catégorie de personnes de la plupart de ces droits et de possibilités de recours afin de pouvoir les éloigner le plus vite possible du territoire américain.

L’annulation de l’éloignement est une mesure discrétionnaire accordée à 4.000 individus par an ; mais elle ne peut pas être accordée aux étrangers en situation irrégulière et condamnés pour une « aggravated felony »[22]. Il en va de même pour obtenir l’asile[23] ou une suspension d’éloignement qui sont indisponibles à tout étranger condamné pour « particularly serious crime », c’est-à-dire une infraction punie par au moins cinq ans d’emprisonnement[24]. Le Ministre de la Justice peut décider au cas par cas qu’un étranger a été condamné à une « particularly serious crime» quelle que soit la durée effective de la peine.

Concernant les risques de torture, les Etats-Unis ont ratifié la Convention contre la torture. Le « Foreign Affairs Reform and Restructuring Act » (FARRA) de 1998 incorpore cette Convention dans le droit américain. Ainsi, les États-Unis s’engagent à ne pas « expel, extradite, or otherwise effect the involuntary removal of any person to a country where there are substantial grounds for believing that the person would be in danger of being subjected to torture »[25]. Cette loi offre deux protections : la suspension d’éloignement ou le report d’éloignement. La suspension n’est pas accordée aux étrangers condamnés à un « particularly serious crime»[26]; mais ils demeurent éligibles à la protection temporaire garantie par le report d’exclusion, car elle s’applique à tous les étrangers qui risquent de se faire torturer s’ils sont éloignés dans un certain pays. Cette protection est légère car elle ne fait que reporter l’éloignement : soit l’individu propose un autre pays où être éloigné, soit le gouvernement attend que le pays initial ne présente plus de risque vis-à-vis de l’individu pour l’éloigner. Cependant, il existe une exception au report d’éloignement : si l’individu a été condamné à un « particularly serious crime » et qu’il est désigné par le Ministre de la Justice comme représentant « a danger to the community of the United States », il perd le droit au report d’éloignement[27]. Cela signifie qu’il pourra être éloigné dans un pays où il peut être soumis à la torture. La même exception s’applique en matière d’activités terroristes[28], ce qui signifie que si l’affaire M.A. s’était déroulée aux Etats-Unis, le requérant n’aurait eu droit à aucun recours en matière de torture car en tant que participant à des activités terroristes, il aurait été d’office exclu, du point de vue du droit américain, de toute protection sur le fondement de la Convention contre la torture.
Le terme « particularly serious crime » empêche l’accès à de nombreux recours pour les criminels étrangers, et cette notion peut être interprétée de façon discrétionnaire et extensive par le gouvernement. Le régime juridique relatif aux étrangers est incroyablement complexe et il est difficile de distinguer des termes tels que « serious crime », « particularly serious crime » ou « aggravated felony ». Cette dernière notion a été invalidée par la Cour Suprême dans l’arrêt Dimaya[29]. La disposition de l’INA contestée autorisait la détention et l’éloignement d’un étranger condamné pour « aggravated felony, which includes a crime of violence » et la définition de « crime of violence » était « any felony that by its nature, involves a substantial risk of physical force against the person or property »[30]. La Cour a considéré que cette définition était trop vague et donc contraire à la « Due Process Clause » contenue dans le 5^ème amendement de la Constitution. Bien que l’arrêt renforce la protection de l’individu, l’affaire témoigne de la tentative délibérée du législateur américain d’accorder toujours moins de protection aux étrangers condamnés et toujours plus de discrétion au gouvernement.
 

Bibliographie sélective :

Source commentée :

CEDH, M.A. c. France, requête n°9373/15, arrêt du 1^er février 2018 (https://www.doctrine.fr/d/CEDH/HFJUD/CHAMBER/2018/CEDH001-180488)

Traités :

• Convention européenne des droits de l’Homme, 4 novembre 1950
   

http://www.echr.coe.int/Documents/Convention_FRA.pdf

• Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, 10 décembre 1984

http://www.ohchr.org/FR/ProfessionalInterest/Pages/CAT.aspx

Textes législatifs (Etats-Unis):

• Foreign Affairs Reform and Restructuring Act (FARRA) 1998, § 2242(a)
   
• Immigration and Nationality Act (INA) 1965, § 212(a)(2), § 237(a)(4)(B), § 238, § 241(b)(3)(B)
   
• 8 U.S.C., § 241(b)(3)(B)(ii), § 1158(b)(2)(A)(ii), § 1229(a)(3), § 1231(b)(B)(ii)
   
• 8 C.F.R § 1208.16(c)(4), § 1208.16(d)(2)
   

Jurisprudence :

• CEDH :
   
  • Gäfgen c. Allemagne, requête n°22978/05, 30 juin 2008
  • Daoudi c. France, requête 19576/08, 3 décembre 2009
  • Trabelsi c. Belgique, requête n°140/10, 4 septembre 2014
  • J.K et autres c. Suède, requête 59166/12, 23 août 2016
  • A.S. c. France, requête n°46240/15, 19 avril 2018
     
• Cour suprême américaine :
   
  • United States v. Loaisiga, 104 F.3d 484, 485 (1st Cir. 1997)
  • Padilla v. Kentucky, 559 U.S. 356 (2010)
  • Sessions v Dimaya, 584 U.S. ___ (2018)

Documents officiels :

• Garcia, Michael John, « Immigration Consequences of Criminal Activity », Congressional Research Service Report, 15 janvier 2009

https://fas.org/sgp/crs/homesec/R45151.pdf

• Garcia, Michael John, « The U.N. Convention Against Torture: Overview of U.S. Implementation Policy Concerning the Removal of Aliens», Congressional Research Service Report, 21 janvier 2009

https://fas.org/sgp/crs/intel/RL32276.pdf

• Garcia, Michael John, « Immigration: Terrorist Grounds for Exclusion and Removal of Aliens », Congressional Research Service Report, 12 janvier 2010

https://fas.org/sgp/crs/homesec/RL32564.pdf

• Siskin, Alison, « Alien Removals and Returns: Overview and Trends », Congressional Research Service Report, 3 février 1018

https://fas.org/sgp/crs/homesec/R43892.pdf

Doctrine :

• Letteron, Roseline, « L’expulsion vers l’Algérie : un traitement inhumain ou dégradant »,  Liberté, Libertés chéries, dimanche 4 février 2018
   

http://libertescheries.blogspot.com/2018/02/lexpulsion-vers-lalgerie-un-...
 

Articles de presse :

• Lowery Contreras, Raoul, « Yes, illegal aliens have constitutional rights », The Hill, 29 septembre 2015

http://thehill.com/blogs/pundits-blog/immigration/255281-yes-illegal-ali...