Le marché des NFT [1] a atteint des sommets spectaculaires, illustrant l’ampleur de ce phénomène numérique. Ainsi, le NFT The Merge conçu par l’artiste Pak, illustre parfaitement cette tendance, cette création est décomposée en 266 445 unités numériques, achetées par 28 984 personnes en décembre 2021 pour un montant total de 91,8 millions de dollars [2]. De même, Everydays : The First 5000 Days de Beeple, un collage de 5 000 images numériques réalisées par l’artiste dans le cadre de sa série Everydays, a vu son NFT associé être adjugé 69,3 millions de dollars en 2021[3].

Pourtant, malgré leur valeur économique et leur popularité, les NFT demeurent entourés d’une certaine incertitude juridique. En effet, ils ne correspondent ni pleinement à la définition des jetons financiers au sens du Code monétaire et financier, ni à celle d’une œuvre protégée par le droit d’auteur. Il s’agit plutôt d’un droit de propriété sur un jeton inscrit sur une blockchain, qui peut être associé à des droits portant sur le fichier numérique correspondant [1]. En effet, les NFT ne constituent plus un phénomène marginal ou spéculatif : ils s’inscrivent durablement dans les industries créatives et concernent des secteurs aussi variés que l’art, la musique, le cinéma ou encore l’édition.

Dans ce contexte, l’élaboration d’un cadre juridique adapté permettrait de sécuriser les usages, de protéger les créateurs et d’encadrer les transactions portant sur ces actifs numériques. Un tel encadrement pourrait ainsi constituer un levier essentiel de structuration du marché, tout en favorisant le développement de nouvelles formes de création et une meilleure protection des acteurs concernés [1].

Dès lors, une interrogation centrale émerge : dans quelle mesure la « tokenisation » d’une œuvre préexistante par un tiers, notamment sous la forme d’un NFT, peut-elle être conciliée avec les prérogatives du titulaire des droits de propriété intellectuelle ? Autrement dit, la création et l’exploitation de NFT adossés à des œuvres matérielles soulèvent-elles des atteintes aux droits exclusifs de l’auteur ou du titulaire des droits ?

La comparaison entre les systèmes français et espagnol est particulièrement intéressante dans le cadre des NFT. En Espagne, deux décisions successives, rendues en 2024 puis en appel en 2025, témoignent des tensions persistantes entourant la qualification et l’exploitation des actifs numériques. En France, les réflexions doctrinales engagées dès le rapport du CSPLA de 2022, ainsi que les premières décisions judiciaires relatives aux NFT, en l’occurrence l’affaire HERMÈS c/ BLAO&CO, illustrent une dynamique similaire de construction progressive du cadre juridique applicable. Ces évolutions mettent en lumière la manière dont chaque juridiction tente d’articuler les principes classiques de la propriété intellectuelle avec les logiques technologiques propres à la blockchain.

     I. LA DÉTERMINATION DU FAIT GÉNÉRATEUR D'ATTEINTE AUX DROITS D'AUTEUR DANS LA CRÉATION DE NFT. 

   Le développement des NFT impose, en premier lieu, de s’interroger sur la portée juridique des mécanismes techniques mobilisés. Il convient donc de se demander à quel moment le droit d’auteur est effectivement atteint dans le processus de création et de diffusion d’un NFT.

Comme l’a relevé le rapport du CSPLA 2022, la technologie blockchain ne constitue pas, en elle-même un fait générateur de droits : seule la qualification des actes portant sur les œuvres demeure déterminante. Autrement dit, la simple création d’un NFT (entendue comme la génération d’un smart contract sur une blockchain) ne constitue pas en soi une atteinte au droit d’auteur. L’atteinte naît au moment où l’œuvre d’un tiers est fixée sous forme numérique afin d’être associée au jeton, ce qui rend l’opération illicite en l’absence d’autorisation [1].

La décision rendue par le Juzgado de lo Mercantil de Barcelona nº 9  [4] illustre toutefois une approche différente. En l’espèce, la défenderesse avait prêté cinq tableaux afin qu’ils soient exposés lors de l’inauguration d’une boutique du magasin Mango sur la Cinquième Avenue à New York. Cette exposition s’est déroulée simultanément dans trois espaces : physique (dans la boutique), numérique (via la plateforme OpenSea) et virtuel immersif (dans le métavers Decentraland) [5]. 

Le juge afin d’accorder des mesures conservatoires s’est notamment fondé sur la technique du lazy minting [5], procédé par lequel le NFT n’est effectivement inscrit sur la blockchain qu’au moment de son acquisition par un utilisateur, lequel en supporte alors les frais de frappe. Le juge a considéré que des NFT lazy minted, non-inscrits sur la blockchain et retirés de toute visualisation de la plateforme, ne pouvaient faire l’objet d’aucune exploitation ni transfert, excluant ainsi toute atteinte effective à ce stade [4]. 

Une telle analyse déplace toutefois la question juridique vers un critère purement technique : l’inscription du jeton sur la blockchain. Or, le lazy minting ne constitue qu’un mode opératoire destiné à différer les frais d’inscription [6] ; il ne crée pas une catégorie juridique autonome. Faire dépendre la qualification d’atteinte au droit d’auteur du moment du mint reviendrait à subordonner la protection à une architecture technique contingente. Or, l’association d’un NFT à une œuvre préexistante suppose nécessairement l’existence d’un fichier numérique auquel le jeton renvoie. La numérisation ou la mise en ligne de ce fichier peuvent déjà constituer des actes de reproduction. De même, l’accessibilité de l’œuvre sur une plateforme peut caractériser un acte de communication au public, indépendamment de l’inscription effective du NFT sur la blockchain [1]. 

La question centrale dans notre cas n’est donc pas : « À quel moment le NFT existe-t-il sur la blockchain ? », mais bien : « À quel moment l’œuvre a-t-elle été reproduite ou communiquée sans l’autorisation de son auteur ? ». Cette approche est conforme tant au droit français qu’au droit espagnol ; l’article L122-4 du Code de la propriété intellectuelle soumet toute reproduction ou transformation à l’autorisation préalable de l’auteur, indépendamment des modalités techniques d’exploitation. De même, les articles 17, 18 et 20 de la Ley de Propiedad Intelectual confèrent à l’auteur un droit exclusif sur toute reproduction, transformation ou mise à disposition de son œuvre, sans considération du procédé technique utilisé.

Ainsi, L’Audiencia Provincial (AP) de Barcelone  a opéré ce recentrage en appel. Les juges en deuxième instance ont considéré que le recours au lazy minting n’empêchait ni l’exposition interactive des œuvres, ni leur intégration ultérieure à la blockchain à des fins de commercialisation. Ainsi, le procédé technique du lazy minting se limite à différer l’inscription du jeton, il ne neutralise pas la qualification juridique des actes déjà réalisés.

Par conséquent, les droits d’auteur ne trouvent pas à s’appliquer sur le smart contract ou l’hyperlien [8] en tant que tels, mais sur le fichier numérique unique auquel le jeton renvoie et sur les usages qui en sont faits. Le droit d’auteur demeure indifférent à l’architecture blockchain : il s’attache aux actes d’exploitation de l’œuvre. Si l’œuvre est donc exploitée sans autorisation, les droits d’auteurs son violés.

    Ainsi, une fois le moment où l’atteinte au droit d’auteur est identifiée, se pose la question de savoir dans quelles conditions un tel usage pourrait être excusé ou légitimé, par exemple au regard de la doctrine du fair use.

     II. L'IMPOSSIBLE JUSTIFICATION DE L'ATTEINTE PAR L'IMPORTATION DU FAIR USE EN DROIT CONTINENTAL.

   S’agissant du droit patrimonial de transformation (article L222-4 CPI) la création d’un NFT à partir d’une œuvre matérielle protégée constitue en principe une modification nécessitant l’autorisation préalable de l’auteur [1][7]. Ce postulat ne soulevait, en apparence, aucune difficulté. Pourtant, la décision rendue par le Juzgado a introduit une inflexion problématique.

En effet, bien que le droit espagnol (à l’instar du droit français) ne consacre aucune exception générale comparable au fair use américain [9], le juge de première instance mobilise une grille d’analyse inspirée de cette doctrine. Il examine successivement la finalité de l’usage, la nature des œuvres, l’ampleur de la transformation et l’impact économique. Cette approche conduit le juge à considérer que malgré l’absence d’autorisation, l’usage des œuvres concernées constitue un usage légitime et juste. Cette méthode, étrangère au système continental d’exceptions limitativement énumérées, revient à introduire subrepticement un mécanisme d’appréciation ouvert dans un cadre pourtant fermé [7]. 

La motivation apparaît alors ambivalente. D’un côté, le juge rappelle que la protection du droit d’auteur s’applique indifféremment dans les environnements physique et numérique. De l’autre, il admet la licéité d’une transformation non autorisée au regard de critères extra-légaux [4]. La décision crée ainsi une tension interne alarmante : peut-on affirmer l’universalité du droit d’auteur tout en neutralisant son effet par une exception prétorienne non prévue par le législateur ? L’intervention de l’AP marque un rétablissement de la cohérence normative. L’AP rappelle que le régime des exceptions en droit espagnol est exhaustif [10], conformément à l’article 5 de la directive 2001/29/CE, dont la CJUE [11] a récemment confirmé le caractère fermé. Toute exception non expressément prévue ne saurait être admise.

La décision d’appel ne se contente pas d’infirmer la solution ; elle clarifie la méthode. Il n’est pas nécessaire (ni juridiquement pertinent) d’importer la notion américaine de fair use, le droit européen dispose déjà d’outils conceptuels suffisants pour appréhender les NFT. Une logique comparable se retrouve en droit français, dans la décision du Tribunal judiciaire de Paris, 7 février 2025, Hermès c/ Blao&Co26 [12]: les juges appréhendent les NFT non comme des objets juridiques autonomes mais comme des vecteurs d’exploitation d’œuvres protégées. La mise en ligne d’un NFT représentant un sac litigieux participe ainsi d’actes de reproduction et de représentation, peu important l’absence de transaction effective. 

Même dans la jurisprudence américaine, dans l’affaire Hermès Int’l S.A. v. Rothschild (S.D.N.Y., 2023) [13], pourtant rendue dans un système de copyright, les juridictions américaines n’ont nullement fondé leur analyse sur la doctrine du fair use. Les juges ont privilégié une qualification classique en droit des marques, considérant que les NFT litigieux constituaient avant tout des produits commerciaux exploitant la renommée de la marque. L’argument invoqué n’a pas neutralisé l’application des droits de propriété intellectuelle[14].

Il est clair que les droits d’auteur priment dans tous les environnements, qu’ils soient physiques, numériques ou virtuels. L’arrêt de l’AP de Barcelone rappelle que la possession d’une œuvre matérielle ne confère au propriétaire que le droit d’exposition physique, limité à l’environnement tangible [7]. La première instance avait jugé que la première exposition physique épuisait ce droit, mais l’AP a rejeté cette interprétation, confirmant que l’exposition virtuelle ou numérique constitue un acte distinct nécessitant l’autorisation de l’auteur. De même, tant en droit français comme en droit espagnol ; la numérisation d’une œuvre physique constitue un acte de reproduction soumis à autorisation [1][7]. La jurisprudence européenne confirme également que le simple changement de support d’une œuvre constitue un acte de reproduction [15], par analogie, la fixation d’une œuvre sous forme de NFT requiert également l’autorisation du titulaire des droits [7]. De même, dans l’affaire HERMÈS c/ BLAO&Co les NFT sont traités comme une extension numérique de l’œuvre originale ou du produit protégé, leur mise en ligne ou commercialisation sans autorisation constitue une contrefaçon de droit d’auteur et de marque, le tribunal ordonne leur retrait comme mesure de réparation [12].

Par ailleurs, les créations numériques sous forme de NFT issues d’œuvres protégées peuvent être des œuvres dérivées, résultant d’une transformation. Ces modifications, réalisées par des « crypto-artistes » [4] sans autorisation des auteurs originaux, créent des œuvres nouvelles et distinctes. Cette qualification soulève une difficulté majeure quant à la titularité des droits d’auteur, la création de NFT interrogeant directement la répartition des droits entre l’auteur de l’œuvre originale et le créateur numérique intervenu en aval, en l’absence de tout statut juridique spécifique de « crypto-artiste », ce qui expose le litige à plus de complexité, même quand les droits ont été cédées correctement.

Il est de même important de se questionner sur l’épuisement du droit de distribution ; ainsi, quand une personne achète un objet physique (un tableau, un CD, un livre…) le droit de distribution de l’auteur est “épuisé” pour cet exemplaire, il est donc possible de le revendre sans l’autorisation de l’auteur [1]. Mais ce principe ne s’apprécie pas pour un NFT en raison de son intangibilité  puisque chaque transfert constitue une nouvelle mise à disposition de l’œuvre, nécessitant l’autorisation du titulaire des droits [1].

     En conclusion, la création d’un NFT ne constitue pas en elle-même une atteinte au droit d’auteur. Une telle atteinte n’est caractérisée que lorsque l’œuvre est effectivement reproduite ou rendue accessible, que ce soit dans un environnement physique, numérique ou virtuel. Les décisions récentes, tant en Espagne qu’en France, confirment que ni la technique du lazy minting, ni la possession du support physique ne peuvent dispenser du respect des droits exclusifs de l’auteur. Par ailleurs, la tentation de recourir à des justifications inspirées du fair use ne trouve pas de fondement solide dans les systèmes européens, qui restent attachés à l’application stricte des droits patrimoniaux et moraux. Il apparaît donc indispensable, pour les créateurs comme pour les utilisateurs de NFT, de s’assurer de l’obtention préalable de l’autorisation des titulaires de droits, afin de prévenir toute contrefaçon et de garantir le respect des œuvres dans la mesure où les droits d’auteur demeurent prééminents. Cette réflexion sur les NFT soulève également la perspective d’évolutions futures, qu’il s’agisse d’un encadrement européen harmonisé ou de l’émergence d’un statut spécifique pour les créateurs numériques.

 1. Jean Martin et Pauline Hot : Conseil Supérieur de la propriété littéraire et artistique « rapport de la mission sur les jetons non fongibles (« NFT » en anglais) : sécuriser le cadre juridique pour libérer les usages ». Rapport présenté à la réunion plénière du CSPLA du 12 juillet 2022  (disponible ici, consulté le: 24/03/2026)

 2.  CoinAcademy, « Les NFT les plus chers de l’histoire : The Merge, Clock, Beeple, CryptoPunk », disponible ici,  consulté le : 24/03/2026)

  3. Wikipédia, « Everydays: the First 5000 Days », (disponible ici, consulté le : 24/03/2026)

 4. Juridiction de première instance, le Juzgado est souvent spécialisé et composé d’un juge unique. En l'espèce:  Decisión du Tribunal de Commerce de Barcelone nº 9, Rec. 776/2022, 11 janvier 2024 (Juzgado de lo Mercantil de Barcelona nº 9, Rec. 776/2022 de 11 de enero del 2024) (disponible ici) 

 5.  Ángel Serret y Laura del Olmo “Primera sentencia en España sobre NFT´s, metaverso y propiedad intelectual” 29 février 2024 (disponible ici, consulté le: 24/03/2026 )

6.  Plus d’information sur le lazy minting : Alchemy “What is lazy minting NFTs?” (Qu’est-ce que le lazy minting des NFT ?), 14 juillet 2024 (disponible ici, consulté le 24/03/2026) 

7.  Décision de la Cour provinciale de Barcelone (juridiction de deuxième instance), 15ᵉ section, arrêt n° 731/2025 du 5 juin 2025 (Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15.ª), Sentencia nº 731/2025, de 5 de junio de 2025 Recurso nº 309/2024) (disponible ici)

 8. Arrêt Svensson (CJUE, 13 février 2014, Svensson, ao. C-466/12)

9. Fair use (États Unis) Fair deal (Royaume Uni) à Cette règle permet aux juges d’évaluer si un usage non autorisé d’une œuvre protégée peut être considéré comme équitable. Section 107 du Copyright Act. (plus d'information disponible ici, consulté le 24/03/2026) 

10. Limites prévues dans le chapitre II du TRLPI espagnol (équivalent au CPI français) 

11. CJUE du 24 octobre 2024 (Kwantum Nederland BV et Kwantum België BV contre Vitra Collections AG, C-227/23) (disponible ici ) 

12. Décision Tribunal Judicaire de Paris, 3ème chambre 2ème section, 7 février 2025, RG n 22/09210 (3e chambre, 2e section) HERMÈS c/ BLAO&CO (disponible ici) 

13.Hermès Int’l S.A. v. Rothschild, No. 22-CV-384 (JSR), 2023 WL 1458126, at *1 (S.D.N.Y. Feb. 2,2023). (disponible ici) 

14.  En l’espèce la Mason Rothschild s’est prévalu de son droit à la liberté d’expression protégé par le premier amendement. 

15. Arrêt de la Cour (quatrième chambre) du 22 janvier 2015. Art & Allposters International BV contre Stichting Pictoright. C-419/13. (disponible ici) 

16. La CJUE a confirmé (affaire Tom Kabinet) que le téléchargement d’un livre numérique ne relève pasdu droit de distribution mais du droit de communication au public, qui ne peut pas être épuisé.