Celle-ci peut être taxée de lenteur voir même d’inefficacité mais elle ne peut être niée, depuis de nombreuses années une « harmonisation en douceur » s’opère. Elle est le résultat des diverses influences du droit communautaire sur les droits nationaux et du choix des Etats de prendre comme modèle le droit communautaire. A l’heure où la question de l’adoption d’un code civil européen occupe tous les esprits, les ordres nationaux continuent de se réformer et de s’harmoniser sous l’influence communautaire.

Il est opportun de se demander si le « grand chantier » qu’est le projet de Code civil européen est la solution la mieux adaptée pour des droits qui, pas à pas, se rapprochent les uns des autres sous les influences des organes communautaires. Ces influences réelles et puissantes du droit communautaire se présentent sous différentes formes et peuvent être regroupées sous la dénomination d’« harmonisation douce ». Ce sont les voies, autres que celles expressément prévues par les Organes Communautaire comme visant à l’harmonisation de tel domaine, qui permettent aux Etats de voir leurs droits se rapprocher de manière volontaire. Elles peuvent se manifester par un Principe Général du Droit Européen consacré par la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE), par les réformes qu’entraîne une obligation de transposition d’une directive communautaire ou encore par la prise en compte des travaux doctrinaux réalisés à l’échelle européenne pour la refonte du Code civil national.

Dans ce sens Luis Díez-Picazo, dans un article issu d’un congrès sur la réforme des Codes civils dans le contexte du rapprochement européen, incite à la nécessaire refonte du Código civil, en particulier du régime des contrats et des obligations ; Selon ce Professeur émérite de l’Université Complutense de Madrid, la question primordiale n’est pas celle du Code européen des obligations mais bien celle de la place et de l’état du Code civil national. Code civil national qui ne peut rester passif face à l’harmonisation en douceur qui s’opère. Le législateur doit accepter les diverses influences du droit communautaire et les traduire dans le texte. Il souhaite pour réformer le code civil espagnol s’inspirer des droits voisins et prendre comme modèle les principes dégagés par les différents groupes de travail sur l’unification du droit européen, comme les Principes Européens de Droit des Contrats tels que ceux dégagés par la Commission Lando (PEDC) et subventionnés en partie par la Commission européenne, les Principes du groupe UNIDROIT ou encore les principes issus de la Convention de Vienne du 11 avril 1980 (entrée en vigueur, le 1er janvier 1988) sur la vente internationale de marchandise (CVIM) qui selon lui ont largement inspiré les groupes de travail précités. Nombreux sont les membres de la doctrine des Etats européens qui partagent cette idée et qui souhaitent modifier leur code civil national pour l’adapter à l’état du droit actuel et à sa constante communautarisation. Cette volonté de réformer son Code civil en s’appuyant sur ces travaux et aussi partagée par une partie de la doctrine française, notamment par Philippe Malinvaud.

L’intérêt de cette source est double : Premièrement, montrer la puissance des influences que le droit communautaire peut exercer sur des droits nationaux qui se réforment, alors même que cela ne leur est en rien imposé, permettant ainsi une harmonisation volontaire. Et deuxièmement, voir comment les organes communautaires réagissent à cette harmonisation en douceur, la solution pour qu’une harmonisation effective existe étant peut être que les organes communautaires poursuivent dans cette voie d’harmonisation douce.

Une harmonisation en douceur ou la réforme des droits nationaux sous l’influence communautaire.

Un rapprochement des ordres juridiques constants : la méthode douce. Avant de rentrer dans le vif du sujet, et bien que Luis Díez Picazo ne s’y intéresse pas dans son article, nous ne pouvons ignorer que constamment, et en dehors de toute réforme d’ampleur, les droits nationaux se rapprochent sous l’influence du droit communautaire. Les législateurs prennent exemple sur un législateur voisin ou bien s’appuient sur le doctrine comparatiste ; les juges, quant à eux, s’inspirent des jugements de leurs confrères étranger ou bien encore des interventions de la Cour de Justice des Communautés Européennes notamment lorsqu’elle consacre un nouveau Principe Général du Droit Communautaire. L’œuvre harmonisatrice de la CJCE est aussi essentielle, elle a notamment depuis longtemps manifesté sa volonté de contribuer à la politique d’harmonisation (par exemple par son principe d’équivalence des conditions). Par ces manifestations diverses les Etats font converger leurs systèmes juridiques alors même que rien ne les y oblige. Les Etats sont, actuellement, dans une logique d’ouverture vers les autres Etats membres, ils sont dans une recherche d’amélioration et de mise en concordance de leurs systèmes juridiques ne voulant pas se retrouver isolés par un système juridique non adapté aux exigences du marché, notamment transfrontalier.

Dans son article Luis Díez Picazo, nous montre l’importance que peuvent avoir les réformes des droits nationaux dans le cheminement d’harmonisation européenne et comment ces réformes peuvent elles-mêmes être impulsées par une obligation communautaire.

L’impulsion de réformes au service d’une harmonisation volontaire. Les Etats membres de l’Union Européenne avaient tous la même obligation : transposer une directive, chacun a rempli son obligation, mais certains comme l’Allemagne sont allés plus loin et ont saisi l’occasion pour, sous l’influence communautaire, réformer l’ensemble de leur droit des obligations. Rien ne forçait le législateur allemand à le reformer et à le mettre en adéquation avec le droit de la vente des biens de consommation. Cette initiative est saluée par une partie de la doctrine comme l’a mis en avant dans son article Luis Díez-Picazo.

L’obligation de transposition de la directive 1999/44/CE, sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation, est l’élément déclencheur d’une grande réforme du droit des obligations que l’Allemagne espérait depuis longtemps. Celle-ci aurait pu comme la France et l’Espagne transposer strictement cette directive en adoptant une loi, hors Code civil, uniquement relative au droit de la vente entre consommateurs et professionnels mais l’Allemagne n’a pas voulu adopter une réglementation supplémentaire en parallèle de celle déjà existante et d’origine nationale et a préféré saisir l’occasion pour reformer l’ensemble de son droit des obligations contenus dans le BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) en prenant principalement comme modèle les principes UNIDROIT, ceux de la Commission Lando et la CVIM.

La France et l’Espagne n’ont pas pris le parti de réformer leur code civil lors de la transposition de la directive 1999/44 alors même que son large champ d’application y invitait. La France s’est largement posée la question d’une transposition large ou stricte dans le Code de la consommation. Sans l’imposer, le droit communautaire donnait l’opportunité, selon Geneviève Viney, Professeur chargé du groupe de travail pour la transposition de cette directive, de refondre totalement le droit de la vente et de le rendre plus cohérent, dans la lignée du droit communautaire. Mais au lieu de modifier le code civil, la France a transposée cette directive dans le Code de la consommation. L’Espagne, quant à elle, a suivi sa voisine en adoptant une loi et la cantonnant aux rapports consommateurs - professionnels alors même que le large contenu de la directive aurait pu permettre, comme en Allemagne, de mettre en harmonie les dispositions du droit des obligations en général avec celle sur le droit de la consommation issues de la directive et notamment dans le domaine de la prescription, de l’inexécution des obligations issues du contrat. Comme le fait remarquer assez justement Luis Díez-Picazo à propos de la décision espagnole, que nous pouvons sans grande difficulté transposer à sa voisine, c’était choisir la solution de facilité, et oublier les problèmes d’articulation liés à l’adoption d’une loi spéciale. Cela aurait pu, donc, être l’élément déclencheur de la nécessaire réforme du Código civil, permettant ainsi aux Etats de voir leurs législations se rapprocher. En franchissant le pas, la France et l’Espagne auraient pu, par un effet incitateur, promouvoir la réforme des droits des obligations nationaux.

Une harmonisation en douceur grâce à des modèles de réforme communs.

Comme le dit très clairement Luis Díez-Picazo, la réforme du Código civil doit se faire principalement en s’inspirant des principes UNIDROIT et de ceux de la Commission Lando. Ceux-ci (ayant été largement inspirés par la CVIM) tentent une synthèse des « meilleurs » principes et instruments juridiques existant tant dans la Common law que dans la Civil law. La volonté de l’auteur de fonder la réforme de son code civil sur ces principes peut largement être rapprochée de la réforme menée pour le BGB.

Une réforme des principes fondamentaux du droit des obligations national est nécessaire, et non pas seulement des règles de conflits (cf. la Réponse de C. Von Bar a la Consultation menée par la Commission en 2001). Cette harmonisation des règles matérielles est nécessaire car, selon Luis Díez Picazo, des principes aussi important que le régime de l’inexécution, les remèdes à cette inexécutions ou encore le régime de la liberté contractuelle ne sont plus adaptés aux nécessités actuelles d’Etats de plus en plus ouverts vers l’extérieur. Notamment, est-il toujours opportun d’imposer que des conditions strictes soit remplies pour que le contrat soit réputé formé, en particulier faut-il qu’il y ait une cause, une consideration ? N’est-ce pas un obstacle à la liberté contractuelle qu’un marché d’une aussi grande taille implique ? Dans ce sens les PEDC, prévoient qu’un accord suffisamment exprimé vaut contrat. Selon l’auteur, c’est ce genre de principes que les Etats vont rechercher lors de la réforme de leurs droits car voyant la complexité ou l’incohérence de leur droit national, ils y transposeront les solutions les plus adaptées au degré d’ouverture de la société actuelle, et ils prendront comme modèle, comme l’y incite l’auteur et comme l’a fait l’Allemagne, des principes qui ont été forgés après des années de recherches menées par de grands spécialistes et qui sont une synthèse de ce qui à priori se fait de mieux au niveau des principes du droit des obligations. Sans oublier que la prise de conscience des Etats est essentiels, il se sont rendus compte, du moins au niveau commercial, qu’ils ont tout intérêt à voir leurs législations se rapprocher et sont donc réceptif à l’idée de modifier leur droit national et de permettre cette harmonisation en douceur.

« Toute réforme qui actuellement, ou à l’avenir, serait menée pour modifier les Codes civils actuels, doit clairement être menée dans la lignée des textes dans lesquels sont projetés un projet de droit européen », cette analyse de Luis Díez Picazo est d’autant plus opportune maintenant que la Commission souhaite aller de l’avant dans l’élaboration du Cadre Commun de Référence, qui semble être issu de cette même logique d’harmonisation en douceur.

La nouvelle voie : Le choix d’une harmonisation en douceur en alternative au Code civil Européen.

Nous sommes bien loin du Code civil Européen dont rêvait le Parlement européen dès la Résolution du 26 mai 1989. Dans sa communication du 12 février 2003 (Un droit européen des contrats plus cohérent : un plan d’action) la Commission européenne déclare que suite à la consultation publique menée sur les solutions existantes face aux divergences entre les droits nationaux des contrats, la majorité des contributions s'oppose à un code européen des obligations. Elle ne renonce pas pour autant à cette harmonisation européenne du droit des contrats, mais elle semble, du moins en apparence et au moins temporairement, se cantonner à trois mesures : l’amélioration de la cohérence de «l'acquis communautaire » par la création d'un cadre commun de référence (CCR), le développement de clauses contractuelles types et un hypothétique instrument, dans un premier temps optionnel. La tâche paraît moins ambitieuse mais elle présente de nombreux avantages que l’imposition d’un Code civil ne présentait peut être pas et permet aux Etats de ne pas remettre plus en cause leur souveraineté. Voyant les réactions positives que les deux premiers instruments reçoivent et l’accueil plutôt controversé de l’idée d’un instrument optionnel la Commission dès 2004 (Droit européen des contrats et révision de l’acquis : la voie à suivre) décide d’aller plus loin dans l’élaboration du CCR et de laisser dans l’hypothétique la création d’un instrument optionnel. Comme le dit Luis Díez Picazo, les Etats doivent intégrer à leur projet de réforme les textes qui projettent un droit des contrats européen, permettant ainsi une harmonisation en douceur favorisée à la fois par l’Etat et pas les organes communautaires.

Le Cadre Commun de Référence : symbole d’une harmonisation en douceur plébiscitée par la Commission. Voyant que l’harmonisation par voie de directives a permis « l’arrivée d’un droit déformé plutôt qu’un droit uniforme » (Sexto Sánchez Lorenzo, dans « le droit européen et la création du droit ») la Commission décide de changer de cap et de passer à la manière douce en élaborant ce CCR. Au point 60 de sa Communication de 2003, la Commission évoque les utilisations probables du CCR : si celui-ci est reconnu adéquat par les opérateurs économiques pour répondre a leurs besoins, les législateurs des Etats membres, et peut être même des pays tiers, s’en serviront sûrement comme « critère de référence ». En atténuant ainsi, dans ce domaine, les divergences entre les Etats membres, la Commission pose cet instrument comme un élément essentiel de l’harmonisation en douceur qu’elle souhaite mettre en place.

Le CCR serait composé de trois parties (Communication de 2004) : la première consacrée aux principes fondamentaux du droit des contrats communément consacrés par les Etats comme la liberté contractuelle ou encore le principe de bonne foi. La deuxième partie serait dédiée à la définition des termes juridiques abstraits mais pourtant essentiels du droit européen des contrats telles que celles de contrat, de professionnel, de dommages. Et enfin dans la troisième partie serait posées des règles types inspirées « de l'acquis communautaire ou des meilleures solutions contenues dans l'ordre juridique interne des États membres. (paragraphe 2.2.1 de la communication de 2004) comme par exemple des règles sur la forme la validité du contrat ou encore les effets de la prescription (cf. annexe I, chapitre II de la Communication de 2004). Cette troisième partie serait, encore davantage que les deux premières, inspirée des travaux réalisés par la Commission Lando.

Loi modèle « susceptible » d'inspirer les législateurs nationaux. Le CCR est un concentré des meilleurs solutions qui se retrouvent à la fois au sein des ordres juridiques des Etats membres, de l’acquis communautaire, des instruments internationaux adoptés dans ce domaine telle que la CVIM et des travaux des différents groupes d’études sur le droit des contrats (Commission Lando, la Commission sur les dommages menée par le Christian von Bar, le groupe Unidroit). Il est essentiel que cet instrument soit le plus compétent possible car n’étant d’aucune façon un instrument obligatoire de la politique communautaire les Etats devront pouvoir s’y fier décider de le prendre comme modèle. La Communauté européenne l’a bien compris, pour qu’il permette une harmonisation en douceur des législations, le CCR doit être indéniablement reconnu comme le fruit d’un travail minutieux, d’ampleur mené par des juristes éminemment reconnus des différents pays. Ce CCR pourrait être l’instrument dont Luis Díez Picazo souhaitait la création par les organes communautaires : compromis entre les droits des différents pays et inspirés par les principes UNIDROIT et les PEDC.

L’objectif de la Commission européenne est clair, en élaborant le CCR elle créée « une boîte à outils destinée à aider les législateurs à mieux légiférer » (Résolution du Parlement européen sur le droit européen des contrats et la révision de l’acquis : la voie à suivre, 23 mars 2006) elle peut affirmer autant qu’elle le souhaite que le CCR n’est pas l’instrument d’harmonisation du droit civil, celui-la a évidemment pour but d’inciter les législateur a réformer leurs droit en se fondant sur cet instrument. De plus il ne faut pas s’y méprendre, la Commission a peut être mis, pour un temps, de côté son projet d’instrument optionnel, mais le CCR qu’elle élabore sera bien la base de celui-ci.

Cette harmonisation en douceur est-elle efficace ? Une harmonisation en douceur s’opère en continue et à petite échelle, depuis déjà de nombreuses années que ce soit par la réforme de leurs droits ou par les autres influences du droit communautaire, ce cheminement est lent mais l’harmonisation, bien que légère, est réelle. La Commission européenne va renforcer cette harmonisation en douceur menée individuellement par les Etats grâce au CCR dont les Etats semblent disposer à s’inspirer pour réformer leurs droits ou pour les rendre au moins plus cohérents, cela permettra sans aucun doute une harmonisation à plus grande échelle. Cette harmonisation en douceur, tardera sûrement mais se fera car les Etats, et maintenant la Commission, ont la volonté de la rendre effective et ces volontés sont essentielles car il ne faut pas oublier, comme l’a dit Nicolas Charbit : « L'harmonisation ne peut être décrétée ». (« l’esperanto du droit : La rencontre du droit communautaire et du droit des contrats ») BIBLIOGRAPHIE :

Textes :

• Un droit européen des contrats plus cohérent : un plan d’action, COM(2003) 68 final, JOCE 2003, n° C 63/01
• Droit européen des contrats et révision de l’acquis : la voie à suivre, COM(2004) 651 final
• Résolution du Parlement européen sur le droit européen des contrats et la révision de l’acquis : la voie à suivre, 23 mars 2006

Articles :

• L. Díez-Picazo, « Reforma de los Códigos y Derecho Europeo », Àrea de Dret civil, Universitat de Girona (Coord.), 26 y 27 de septiembre de 2002, Girona, Documenta Universitaria, 2003
• E. Arroyo y A. Vaquer Aloy, « Un nuevo impulso para el derecho privado europeo », SGR 1999
• A. Vaquer Aloy La vocación europea del derecho civil Reflexiones sobre la oportunidad de un Código civil europeo, 2003.
• S. Cámara Lapuente, “Un código civil europeo: ¿realidad o quimera?”, La Ley (1999)
• La grande réforme du droit des obligations en Allemagne, Michael Schley cahier de droit des affaires, Dalloz 2002.
• Ph. Malinvaud, « Réponse – hors délai – à la Commission européenne : à propos d’un code européen des contrats », D. 2002, chron. p. 2542)
• G. Gandolfi, « Pour un code européen des contrats », RTD civ. 1992, p. 707
• D. Mazeaud, « Faut-il avoir peur d’un droit européen des contrats ? (bis sed non repetita…) », in « Études offertes au professeur Philippe Malinvaud », Litec, 2007, p. 397 ;
• Y. Lequette, Quelques remarques à propos du projet de code civil européen de M. Von Bar, D. 2002, chron. p. 2202)
• A. Marais, « Plan d’action sur le droit européen des contrats », Revue des contrats 2004, p. 460
• A. Marais, « Cadre commun de référence et Code civil », Revue des contrats 2005, p. 1204
• N. Charbit, « L’esperanto du droit ? La rencontre du droit communautaire et du droit des contrats », Les Petites affiches 2001, n° 235, p. 8 et n° 236 p. 4
• S. Sánchez Lorenzo, « Faut-il oublier l’idée d’un Code civil européen ? » et « La création du droit européen des contrats » in « Le droit européen et la création du droit », Chronique de droit européen et comparé n° XII, Les Petites affiches 2007, n°112, p. 8