En vertu du principe de la liberté contractuelle les cocontractants peuvent prévoir des aménagements conventionnels relatifs au montant de l’indemnisation en cas d'inexécution du contrat. C'est le cas d'une clause pénale, qui a pour fonction non seulement de prévenir l'inexécution, incitant le débiteur à exécuter ses obligations en augmentant le poids financier de sa responsabilité, mais aussi de réparer le préjudice subi par le créancier suite à une inexécution de l'obligation contractuelle. Toutefois cette expression de la liberté contractuelle n'est pas sans limite : le juge dispose d'un pouvoir exceptionnel de révision du montant d'une clause pénale. Pour comprendre tous les enjeux de la réviser du montant d'une clause pénale en droit russe et en droit français, il convient de rapprocher ces deux systèmes juridiques. L'article 333 du Code civil de la Fédération de Russie vient apporter le contenu du droit russe sur cette notion.

 

 

La clause pénale est l'un des moyens le plus ancien et le plus courant de l'exécution d'une obligation contractuelle. Dans les systèmes juridiques de tradition civiliste elle provient essentiellement du droit romain, où elle était connue à travers la notion de la stipulatio poenae[1]. Cette notion sous-entendait que le débiteur devra payer une indemnité pécuniaire au cas où il n'exécuterait pas son obligation. Cela avait pour but de faire pression sur ce dernier afin de parvenir à l'exécution de l'obligation contractuelle[2]. Ainsi, dès l'origine la clause pénale constitue une notion du droit des contrats. Cependant le droit romain ne prévoyait aucune possibilité de réviser le montant fixé dans cette clause.

Aujourd'hui, aussi bien en droit russe qu'en droit français, les cocontractants peuvent aménager les sanctions en cas d'inexécution contractuelle au moment même de la conclusion du contrat en y insérant une clause pénale. Cet aménagement a pour objet de fixer le montant dû par le débiteur en cas d'inexécution contractuelle. Ainsi, il a deux fonctions : une fonction comminatoire, qui consiste à pousser le débiteur à exécuter son obligation ; et une fonction punitive ou réparatrice, qui sert à compenser le préjudice subi par le créancier en cas d'inexécution. Toutefois le montant fixé dans cette clause peut être révisé par le juge à titre exceptionnel, contrairement à ce que prévoyait le droit romain. Cette possibilité accordée au juge de réviser le montant d'une clause pénale existe dans les deux droits, mais obéit à des régimes différents d'un pays à l'autre.

 

La notion française de la « clause pénale » peut être rapprochée de celle de « neustojka »[3] figurant en droit russe. Contrairement à la clause pénale du droit français, qui est d'origine contractuelle comme son nom l'indique, la neustojka peut être aussi bien prévue par le contrat, il s'agit alors de la neustojka contractuelle (dogovornaâ neustojka[4]), que par la loi, appelée la neustojka légale (zakonnaâ neustojka[5]). Ainsi, la clause pénale est admise dans les deux droits. Chaque droit retient qu'elle a pour objet de fixer un montant des dommages et intérêts et d'intervenir qu'en cas d'inexécution contractuelle[6]. Elle peut être représentée par une somme d'argent ou autre. Peu importe s'il a été clairement stipulé dans le contrat qu'il s'agit d'une clause pénale, car elle peut prendre différents aspects, et il appartient au juge de procéder à la qualification. S'agissant des conditions de mise en œuvre de cette clause : dans les deux droits le créancier n'est pas obligé de prouver la cause des pertes ; néanmoins, dans tous les cas il faut constater l'inexécution de l'obligation, et le droit français rajoute une condition supplémentaire qu'est celle de la mise en demeure préalable.

 

Le droit russe consacre plusieurs articles pour expliciter la notion de clause pénale (articles 330 à 333 du Code civil russe). Le pouvoir de révision du montant de la clause pénale est visé par l'article 333 du Code civil de la Fédération de Russie, précisé par la récente décision de l'Assemblée plénière de la Cour supérieure d'arbitrage de la Fédération de Russie du 22 décembre 2011[7], qui a bouleversé toute la jurisprudence. Le droit français consacre également plusieurs articles à la clause pénale (articles 1226 à 1233 du Code civil), et le pouvoir de révision du montant de cette clause par le juge figure aux articles 1152 et 1231 du Code civil.

L'article commenté est dénommé « La réduction du montant d'une clause pénale », situé dans la Partie I du Code civil de la Fédération de Russie, au sein du Titre III « La partie générale du droit des obligations », Sous-titre 1 « Les dispositions générales sur les obligations ». Ainsi l'article 396 du Code civil russe dispose que :

« Si le montant fixé dans la clause pénale soumis au paiement est d'une manière significative disproportionné par rapport aux conséquences de la violation de l'obligation, le tribunal peut réduire ce montant.

Les règles prévues dans cet article ne concernent pas le droit du débiteur à la réduction de sa responsabilité sur le fondement de l'article 404 du présent Code et le droit du créancier à la restitution des pertes dans les cas prévus par l'article 394 du présent Code. »

 

L'intérêt de comparer le droit russe et le droit français réside principalement dans les circonstances actuelles de nombreux échanges commerciaux entre la France et la Russie, qui nécessitent la conclusion des contrats. Les juristes russes et français ont donc besoin de comprendre le système juridique du pays du cocontractant, afin que les relations contractuelles se déroulent dans de bonnes conditions. La clause pénale, qui constitue un aménagement conventionnel de la réparation en cas d'inexécution du contrat, est une notion fondamentale aussi bien en droit russe qu'en droit français des contrats. Mais ce qui suscite surtout de l'attention au sein de cette notion est la révision du montant prévu par cette clause, car elle soulève de nombreuses questions intéressantes à étudier.

 

Les problèmes qui se posent sont les suivants : quelle place occupe la règle de révision du montant d'une clause pénale par le juge en droit russe et en droit français ; et comment cette règle est-elle mise en œuvre dans chaque droit ?

 

La règle de la révision du montant d'une clause pénale par le juge occupe une place importante en droit russe et en droit français (I). Toutefois, cette règle n'est pas mise en œuvre de la même manière dans chaque droit (II).

 

 

I. L'importance accordée par le droit russe et le droit français à la révision du montant d'une clause pénale par le juge

 

La révision du montant d'une clause pénale par le juge est une règle d'ordre public qui existe en droits russe et français. Mais il a fallu attendre longtemps pour que les deux droits se rendent compte de la nécessité de la possibilité de réviser le montant d'une clause pénale et que les législateurs russe et français l'introduisent au sein de leurs codes civils (A). Tout en respectant le principe de la force obligatoire du contrat, l'intérêt de cette règle est de garantir l'égalité des parties au contrat. Plus précisément il convient d'étudier la question de la contrariété de cette règle au principe de la liberté contractuelle (B).

 

A. L'historique de la création de la règle de révision du montant d'une clause pénale au caractère d'ordre public

 

À l'origine, aussi bien en droit russe qu'en droit français, la clause pénale existait, mais sans la possibilité de réviser le montant qu'elle fixait.

De nombreux litiges sur les critères d'adéquation du montant de la clause pénale ont provoqué la nécessité de créer ce mécanisme en droit russe[8]. Cette règle était prévue à l'alinéa 1er de l'article 190 du Code civil de la République socialiste fédérative soviétique de Russie de 1964 et de 1992, et désormais figure à l'article 333 du Code civil russe de 1994.

En droit français, le juriste Pothier développait déjà au XVIIIe siècle l'idée relative à la possibilité de modifier le montant fixé par la clause pénale, le réduire ou l'augmenter, en fonction du préjudice subi[9]. Pourtant les auteurs du Code civil français ont refusé cette approche, préférant accorder à la clause pénale plus d'importance en fixant le principe d'application littérale. Ainsi, les cocontractants ne pouvait sur aucun fondement demander la modification du montant. Mais la doctrine et la jurisprudence françaises se sont très vite rendues compte des risques d'abus pouvant découler de cette règle ; de plus, elle mène vers l'inégalité des intérêts des parties au contrat. Progressivement, la jurisprudence a développé des exceptions à ce principe sévère, notamment en cas de faute lourde ou de dol[10]. Ainsi, comme en droit russe, la pratique a démontré la nécessité de modifier le principe, car il menait très souvent à l'impunité des parties qui ont violé le contrat, ou bien vers l'enrichissement sans cause du créancier. Le législateur a pris en compte ces facteurs et a introduit dans le corps de l'article 1152 du Code civil les modifications prévues par la loi du 9 juillet 1975[11], qui dispose désormais que le juge peut « modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire ».

Ainsi, le législateur russe s'est rendu compte de la nécessité de la règle de révision du montant d'une clause pénale plus tôt que le législateur français. Mais finalement, désormais, cette règle trouve sa place aussi bien en droit russe qu'en droit français, qui lui accordent un caractère d'ordre public. En droit français ce caractère est posé par l'alinéa 2 de l'article 1152 du Code civil. Le droit russe prévoit que les clauses contractuelles relatives à l'interdiction ou à la limitation de l'utilisation de l'article 333 du Code civil russe ne constituent pas un obstacle pour le juge de réviser le montant de la clause pénale. Ce qui signifie qu'en droit russe il s'agit également d'une règle d'ordre public[12], qui concerne aussi bien la neustojka contractuelle, que la neustojka légale[13].

 

B. L'intérêt de la règle de révision du montant d'une clause pénale par le juge : la garantie de l'égalité des parties au contrat

 

Dans la doctrine juridique russe il existe deux opinions sur l'intérêt et la légitimité de la norme visée par l'alinéa 1 de l'article 333 du Code civil russe. Ainsi, Tchitcherova souligne que si dans une situation concrète il n'y a pas de fondement pour modifier les conditions du contrat, alors le juge ne peut réviser le montant fixé dans la clause pénale[14]. Ainsi, le juge ne peut violer l'un des principes fondamentaux du droit des contrats qu'est le principe de la liberté contractuelle en modifiant les conditions du contrat de sa propre initiative, car le débiteur connaissant ce mécanisme prévu par l'article 333 du Code civil russe n'aura plus d'intérêt à bien exécuter ses obligations contractuelles. Une autre partie de la doctrine considère que l'indemnisation des pertes ne doit pas mener vers l'enrichissement sans cause du créancier[15]. Par conséquent, l'intérêt de ce mécanisme de révision du montant fixé par la clause pénale est double : d'une part cela permet d'écarter toute possibilité d'enrichissement sans cause, et d'autre part il est nécessaire pour défendre les intérêts de la partie faible au contrat[16].

 

La jurisprudence française a très tôt créé la notion de la clause pénale, mais s'est longtemps refusée à réviser son montant en se fondant sur le principe de force obligatoire des conventions[17]. En effet, en principe le juge doit respecter la clause pénale en vertu de la force obligatoire du contrat. Il ne peut intervenir que si le montant fixé par la clause est manifestement excessif ou dérisoire : il s'agit bien d'un pouvoir exceptionnel[18]. En droit russe il s'agit également d'un pouvoir exceptionnel qui n'intervient qu'en cas où le montant de la clause pénale est d'une manière significative disproportionné par rapport aux conséquences de la violation de l'obligation. Le juge n'a que pour but de sanctionner les abus manifestes. De plus, si le juge français décide de réviser le montant de la clause pénale, il doit toujours motiver sa décision[19] ; mais s'il refuse de réviser le montant il n'a pas à motiver sa décision[20]. En ce qui concerne le droit russe, le juge doit toujours motiver sa décision.

 

Ainsi, la jurisprudence russe et française veille au respect du principe de la force obligatoire du contrat. Car, en effet, accorder au juge le droit de modifier le montant d'une clause pénale permet de garantir l'égalité des parties au contrat[21]. C'est pourquoi ce mécanisme existe dans de nombreux droits.

 

 

La règle de la révision du montant d'une clause pénale existe en droit français et en droit russe, et occupe une place très importante dans chaque droit car il lui est attribué un caractère d'ordre public. En effet, elle a pour objet de garantir l'égalité des parties au contrat. Toutefois certains points relatifs à la mise en œuvre de cette règle diffèrent entre les deux droits.

 

 

 

 II. La mise en œuvre de la règle de révision du montant d'une clause pénale par le juge 

 

Dans le cadre de l'application de la règle de révision du montant d'une clause pénale par le juge en droit français et en droit russe plusieurs problématiques sont soulevées : la première est relative aux cas concernés pour mettre en œuvre cette règle (A), et la seconde problématique est celle des critères d'appréciation du montant par les juges russe et français. À cet égard il convient également de se poser la question de la charge de la preuve de la disproportion entre le montant fixé par la clause pénale et la violation de l'obligation ou les dommages réellement subis (B).

 

A. Les cas concernés par la révision du montant d'une clause pénale par le juge

 

Le pouvoir de réviser le montant fixé dans la clause pénale est attribué au juge par le législateur russe et le législateur français. Toutefois le droit français prévoit la possibilité de réviser le montant lorsqu'il est excessif ou dérisoire, alors qu'en droit russe le montant peut être modifié seulement lorsqu'il est excessif[22]. Ainsi en droit français le juge peut augmenter ou réduire le montant de la clause pénale, et en droit russe le juge ne peut que réduire ce montant. De plus, contrairement au droit français qui prévoit que la réduction du montant d'une clause pénale n'est qu'une simple faculté pour le juge ; la Cour constitutionnelle de la Fédération de Russie établit qu'en droit russe il ne s'agit pas d'une simple faculté ou d'un pouvoir, mais d'un devoir pour le juge d'établir l'équilibre entre la responsabilité du débiteur et le dommage subi par le créancier[23].

 

Afin d'appliquer la règle de révision du montant d'une clause pénale il faut satisfaire certaines conditions.

La première condition est relative aux personnes pouvant saisir le juge. Depuis la loi du 11 octobre 1985[24], le juge français s'est vu accorder le droit de modifier le montant de la peine d'office[25]. Ainsi, le juge peut être saisi de la demande de révision du montant d'une clause pénale non seulement par l'une des parties au contrat, mais également d'office. En droit russe cette question nécessite un développement. Avant l'année 2011, le juge pouvait être saisi d'office ou par le débiteur, c'est-à-dire par la partie qui n'a pas exécuté son obligation. Cette règle a été posée par la lettre d'information de la Cour supérieure d'arbitrage de la Fédération de Russie du 14 juillet 1997[26]. Depuis la décision de l'Assemblée plénière de la Cour supérieure d'arbitrage de la Fédération de Russie du 22 décembre 2011[27] la demande peut émaner seulement du débiteur. Ainsi, en droit français le juge peut être saisi par l'une des parties au contrat ou d'office, alors qu'en droit russe le juge peut être saisi seulement par la partie qui n'a pas exécuté son obligation, c'est-à-dire par le débiteur.

La seconde condition est celle de la nécessité d'un écart manifeste entre le montant convenu et les dommages réellement subis, figurant en droit français[28]  ; ou d'un montant disproportionné par rapport aux conséquences de la violation de l'obligation, prévue par le droit russe[29]. Ainsi, la condition posée par le droit russe semble être plus large que celle du droit français, car le droit russe accorde plus de possibilités pour prononcer la révision du montant de la clause pénale. Mais étant donné que la loi n'apporte pas de précisions, c'est alors la jurisprudence qui intervient pour expliquer et interpréter cette condition.

 

B. Les critères d'appréciation du montant d'une clause pénale par le juge et la charge de la preuve de la disproportion

 

La décision de l'Assemblée plénière de la Cour supérieure d'arbitrage de la Fédération de Russie du 22 décembre 2011, une décision très attendue, a enfin mis en place les critères fixes d'appréciation du montant prévu par la clause pénale. En effet, auparavant l'appréciation était casuistique. Cette décision pose désormais deux principes : le principe de la présomption de la proportionnalité du montant de la clause pénale, qui n'existe pas en droit français, et le second principe est celui que personne ne peut tirer profit de son comportement illégitime. De ce fait les juges russes disposent désormais d'un pouvoir d'appréciation limité, car ils doivent toujours prendre en compte ces deux principes afin de prononcer la révision du montant de la clause pénale ; tandis que le droit français accorde au juge un pouvoir discrétionnaire en la matière[30]. Ainsi, le droit français ne prévoit pas de critères d'appréciation fixes contrairement au droit russe. Cependant on peut observer une certaine tendance dans la jurisprudence française : pour apprécier le caractère manifestement excessif d'une clause pénale le juge compare son montant avec le préjudice effectivement subi par le créancier ; en revanche, il ne prend pas en compte les éléments tirés de la situation ou du comportement des parties[31]. Toutefois le juge n'est pas tenu de limiter le montant de la clause pénale au seul préjudice effectivement subi par le créancier. Ainsi le caractère de sanction doit être gardé par le juge lorsqu'il diminue le montant de la pénalité[32].

Néanmoins il est nécessaire d'avoir un contrôle sur les décisions rendues dans ce domaine. En France, la Cour de cassation n'a pas la faculté de juger sur les faits, elle ne juge que sur le droit. C'est pourquoi la question relative aux critères d'appréciation du montant de la clause pénale ne relève que du pouvoir des juges du fond. Le droit russe prévoit également que la Cour de cassation ne peut réduire la somme d'une clause pénale prononcée par le tribunal sur le fondement de l'article 333 du Code civil russe[33].

 

Conformément au principe de la présomption de la proportionnalité du montant posé par le droit russe, la charge de la preuve appartient au débiteur. Il doit prouver que le montant est disproportionné par rapport aux conséquences de la violation de l'obligation. Le créancier peut en sa défense apporter la preuve de la proportionnalité du montant par rapport aux conséquences de la violation de l'obligation, toutefois il n'est pas obligé de prouver les dommages qu'il a subi[34]. En droit français il convient au demandeur d'apporter la preuve. Ainsi, le juge peut augmenter le montant si le créancier de la clause pénale apporte la preuve de son caractère manifestement dérisoire, mais il peut le réduire si le débiteur de la clause pénale rapporte la preuve de son caractère manifestement excessif[35].

 

 

Certes le droit russe et le droit français diffèrent sur certains points dans la mise en œuvre de la règle de révision du montant d'une clause pénale. Mais cette règle existe et n'est pas susceptible d'être supprimée, car elle est nécessaire pour rétablir l'égalité entre les parties, et les différents projets de réforme français gardent cette notion, tout comme les Principes du droit européen des contrats ou le Code européen des contrats. De plus, actuellement il y a une tendance globale d'unifier le fonctionnement de la notion de clause pénale. Cela a plusieurs raisons : la formation d'un droit privé européen commun, une aspiration vers l'unification du droit, mais également les conditions actuelles d'une globalisation économique mondiale. Ce qui pourrait justifier l'évolution future vers le rapprochement du droit russe et du droit français dans cette matière.

 

 

Bibliographie :

 

Droit français

 

Ouvrages :

 

CABRILLAC R., Droit européen comparé des contrats, LGDJ, Paris, 2012, 208 pp.

 

DELEBECQUE P., PANSIER F.-J., Droit des obligations – Contrat et quasi-contrat, LexisNexis, 6e éd., Paris, 2013, 435 pp.

 

FABRE-MAGNAN M., Droit des obligations, 1 – Contrat et engagement unilatéral, PUF, 3e éd., Paris, 2012, 748 pp.

 

FLOUR J., AUBERT J.-L., SAVAUX E., Droit civil : les obligations, 1. L'acte juridique, Sirey université, 15e éd., Paris, 2012, 496 pp.

 

GAUDEMET E., Théorie générale des obligations, Dalloz, Paris, 2004, 508 pp.

 

Articles :

 

VERGÉ B. (dir.), « L'extinction du contrat de franchise », Petites affiches, Paris, 2007, n° 229, pp. 52-54

 

Droit russe

 

Ouvrages :

 

BESPALOV Û.F., ÂKUŠEV P.A., Grajdanskoe pravo v shemah, Prospekt, Moskva, 2014, 280 pp.

Гражданское право в схемах : учебное пособие / Ю.Ф. Беспалов, П.А. Якушев. М. : Проспект, 2-е издание, 2014, 280 с.

 

ESAKOV G. A., MASEK N., MÉLIN-SOUCRAMANIEN F. (dir.), Principes fondateurs des droits français et russe, Dalloz, Paris, 2011, 502 pp.

Основные начала российского и французского права : учебник / Под ред. Г.А. Есакова, Г. Мазека,  Ф. Мелэн-Сукраманьена. М. : Проспект, 2012, 424 с.

 

GRIŠIN D. A., Neustojka : teoriâ, praktika, zakonodatel'stvo, Statut, Moskva, 2005, 171 pp.

Гришин Д. А. Неустойка : теория, практика, законодательство. М : Статут. 2005. 171 с.

 

KARAPETOV A. G., Neustojka kak sredstvo zaŝity prav kreditora v rossijskom i zarubežnom zakonodatel'stve, Statut, Moskva, 2005, 288 pp.

Карапетов А. Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном законодательстве. М. : Статут, 2005, 288 с.

 

Articles :

 

ČIČEROVA L., « Neustojka v graždanskom oborote i sudebnoj praktike », Arbitražnyj i graždanskij process, 2007, N° 5, pp. 18-27

Чичерова Л. Неустойка в гражданском обороте и судебной практике // Арбитражный и гражданский процесс. 2007. №5. С. 18-27

 

SANISALOVA N. A., « Penalty in the domestic and foreign legislation », Izv. Penz. gos. pedagog. univ. im. V. G. Belinskogo, 2012, N° 28, pp. 151-156

Санисалова Н. А. Неустойка в российском и зарубежном законодательстве // Известия ПГПУ им. В. Г. Белинского. 2012. № 28. С. 151-156

 

Décisions de justice :

 

Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 14.03.2011, № 80-О

 

Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2011 г., № 81, « О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации »

 

Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июля 1997 г., № 17, « Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации »