Le § 242 BGB et l´article 1134 al. 3 Code civil ont une approche différente de la bonne foi, l´un en faisant un principe général du droit, l´autre le considérant comme un standard juridique. Ces conceptions différentes ont un retentissement sur les conditions d´application : la bonne foi allemande ne requiert qu´une relation juridique particulière alors que le droit français exige une relation contractuelle. Cependant, malgré ces dissemblances, la jurisprudence française arrive aux mêmes résultats en s´appuyant sur d´autres normes, notamment l´article 1135 Code civil.

Par son paragraphe 242, le Code civil allemand- Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), a codifié le concept de bonne foi : « Le débiteur a l´obligation d´exécuter la prestation comme l´exige la bonne foi eu égard aux usages ». A première vue, cette disposition semble correspondre à l´alinéa 3 de l´article 1134 du Code civil qui énonce que « Les conventions doivent être exécutées de bonne foi ». Malgré ces similitudes de termes, le juge français n´a pas développé le concept de la bonne foi d´une manière aussi étendue que son homologue allemand (I). En effet ce dernier a mis en place une jurisprudence importante, fondée sur ce paragraphe, que la doctrine a essayé de systématiser. Il est dès lors intéressant de reprendre les diverses fonctions de la bonne foi allemande et d´essayer d´en trouver les équivalents français (II).

I. Un principe général du droit en Allemagne et un standard juridique en France.

  Bien que mentionnée dans le Code civil français et le Code civil allemand, la bonne foi ne trouve de définition légale ni dans notre ordre juridique ni dans celui de nos voisins d´outre-rhin. Ainsi elle est acceptée comme une notion ayant un contenu indéfini et n´étant pas soumise à des conditions d´applications précises qui s´imposeraient au juge. Il faut donc comprendre ce concept comme une idée générale qui a un pouvoir normatif variable, selon qu´il est compris comme un standard ou comme un principe.   En Allemagne, le droit prétorien, soutenu par la doctrine, a érigé la bonne foi- Treu und Glauben (§242 BGB) en principe. Cette interprétation va pourtant à l´encontre de l´interprétation stricte qu´avait voulue le législateur à l´origine. Celui-ci en effet n´avait conçu cette notion que pour déterminer comment le débiteur devait fournir sa prestation. Ce paragraphe du BGB devait donc se rapportait aux modalités d´exécution. Mais dès 1914, le Tribunal d´Empire décrivait la bonne foi comme un « principe général qui domine toutes les autre dispositions particulières et doit exercer sur elles un effet vivant de sorte à en éclairer, élargir, compléter ou limiter la lettre ». Dans un arrêt du 14 octobre 1992, la Cour suprême allemande renforça sa position en décidant que le principe de bonne foi « est, en tant que principe juridique supérieur, immanent à tous les ordres juridiques ». La bonne foi est donc devenue au fil du temps un principe suprême du BGB, la pierre angulaire du système juridique allemand.  Aujourd´hui on considère qu´elle imprègne tout le droit civil allemand mais aussi au droit public. Agir selon ce principe, c´est agir en prenant en compte les intérêts légitimes de l´autre partie. Finalement, le § 242 BGB assure l´influence de valeurs sociales et éthiques, conformément à l´équité. On passe ainsi d´un droit strict à un droit équitable- billiges Recht. Cet instrument sert aussi à la formation du droit et à son évolution. Il est au service du juge pour développer des solutions à des situations conflictuelles que le législateur n´avait pas prévu ou ne pouvait pas prévoir. Ainsi de nombreuses institutions, aujourd´hui légalisées, ont été découvertes par le juge, par exemple le contrôle des conditions générales de ventes (§§ 307 s. BGB) ou encore la théorie de l´imprévision (§ 313 BGB).   Le droit français considère plutôt la bonne foi, présente à l´article 1134 al.3 Code civil, comme un standard juridique. Celle-ci reçoit en effet une acceptation différente selon la matière dans laquelle elle est appliquée. C´est un concept à géométrie variable qui offre une grande souplesse mais qui possède un caractère concret et objectif. Il permet au juge de prendre en considération les éléments particuliers à chaque affaire et de leur donner une importance qu´il estime appropriée, mais toujours dan les limites imparties par la loi. Le juge s´appuie donc sur la bonne foi pour apprécier un comportement et voir si concrètement ce comportement est condamnable. En ce sens, elle est apparentée au standard du bon père de famille et pourrait être traduite en droit des contrats par « le contractant loyal ».

  Ayant consacré la bonne foi en tant que principe,  le juge allemand a retenu une condition d´application moins stricte que le juge français.   Le § 242 BGB fait en effet référence au débiteur- der Schuldner. Le législateur requiert donc, pour l´application de cette disposition, un rapport d´obligation. Cependant, la doctrine et la jurisprudence en ont élargi le domaine d´application. Elles retiennent la condition d´une relation juridique particulière- die Sonderverbindung. Il faut qu´il existe entre les partie une relation qui se définit comme « tout contact social qualifié » (MunchKomm-Roth Bd. 2a § 242 Rn. 74). Cette condition repose sur le fait que l´on considère que l´exigence de bonne foi est la traduction de valeurs éthiques et sociales. Les rapports entre des individus « lambdas » ne sont encadrés qu´au minimum, c´est-à-dire par le respect des bonnes mœurs. Les exigences éthiques et sociales sont donc plus élevées dans des relations juridiques particulières et nécessitent une protection accrue que permet le § 242 BGB.   Le droit français semble plus strict quant aux conditions d´application de la bonne foi. En effet, « l´obligation de bonne foi suppose l´existence de liens contractuels » (Civ. 3ème, 14 septembre 2005, Bull. civ. III, n° 166). Cependant, cette condition d´existence d´une convention est à relativiser. En effet, la Cour de cassation a déjà jugé plusieurs fois que l´exigence de bonne foi s´appliquait aussi à la période précontractuelle (v. en ce sens : Civ. 1ère, 15 mars 2005, Bull. civ. I, n° 136).   Il faut envisager maintenant les différentes fonctions, applications que le juge allemand a mises en œuvre et par ce biais, essayer de systématiser la jurisprudence française, comme la doctrine allemande l´a fait pour la jurisprudence de la Cour fédérale.

II. Les fonctions de la bonne foi.

  En 1914, le Tribunal d´Empire décrivait la bonne foi comme un « principe général qui domine toutes les autre dispositions particulières et doit exercer sur elles un effet vivant de sorte à en éclairer, élargir, compléter ou limiter la lettre ». Cette décision nous renseigne sur les fonctions du § 242 BGB. Ce dernier sert à individualiser la prestation de chaque contrat- Konkretisierungsfunktion, à compléter les obligations des parties- Ergänzungsfunktion, à limiter l´exercice d´un droit- Schrankenfunktion et modifier le contenu des obligations- Korrekturfunktion.

1) La fonction d´individualisation : le § 242 s´applique aux modalités de la prestation, comme sa lettre l´indique (cf. « wie »). Il permet d´adapter à chaque situation les dispositions des §§ 243s. Ainsi le débiteur n´est pas seulement tenu d´exécuter à la lettre ses obligations ; il doit aussi prendre en compte le sens et le but du contrat. Le débiteur est alors tenu de livrer au bon endroit, au bon moment. Cependant, si une livraison au lieu ou au moment convenu se révèle impossible ou intolérable, alors il faut qu´elle est lieu à un endroit et en un temps plus approprié, sinon elle devient irrégulière, notamment si cela affecte de manière importante le créancier (RG 79, 361).

  Bien que le texte ne vise expressément que le débiteur de la prestation- der Schuldner, la jurisprudence l´a étendu au créancier. Dès lors, celui-ci doit prendre en compte les intérêts de son cocontractant. Il peut ainsi être forcé d´accepter une prestation partielle, bien que cela soit contraire au § 266 BGB ou encore de recevoir un chèque en paiement au lieu d´argent comptant. Plus généralement, il ne pourra se référer à des différences sans importance dans l´exécution du contrat, si celles-ci conduisent au même résultat économique (RG JW 09, 734).

Il semble que le droit français ne retienne pas une telle application de la bonne foi (Cf. B. JALUZOT, La bonne foi dans les contrats, th. 2001, Dalloz, p. 154, n° 559).

2) La fonction complétive : le § 242 BGB a permis de dégager un certain nombre de droits et obligations accessoires à la prestation principale- Nebenrechte und Nebenpflichten. Les prestations principales d´une relation d´obligation sont complétées par les obligations accessoires. Celles-ci peuvent résulter de la volonté des parties- à interpréter selon le § 157- ou de dispositions légales spéciales ; mais, en plus de cela, et avant tout, le § 242 est le fondement d´un grand nombre d´obligations accessoires (Palandt/Heinrichs § 242 Rn. 23, 2006). Selon le droit allemand, l´incorporation de ces obligations supplémentaires dépend avant tout de la nature juridique et du contenu du contrat. Cette exigence de s´en rapporter au cas d´espèce est aussi connu du droit français (Cf. F. TERRÉ, Les obligations, Dalloz, 2002, n° 441, p. 438 et B. JALUZOT, th. précitée : « l´existence d´une obligation de bonne foi dépend essentiellement des circonstances », p. 501).

  On trouve en premier lieu l´obligation de ne rien faire qui puisse entraver l´exécution régulière du contrat- Leistungstreuepflicht. Le débiteur doit tout faire pour préparer, mettre en œuvre et assurer la prestation due ; les parties doivent éviter ce qui pourrait mettre en péril ou porter préjudice au but du contrat (BGH 93, 39). Certains arrêts de la Cour de cassation semblent imprégnés de cette idée, bien qu´il n´y soit pas fait explicitement référence. Ainsi l´assureur est tenu d´une obligation de loyauté dans la mise en œuvre du processus d´indemnisation de son assuré (Civ. 1ère, 26 nov. 1996 : Bull. civ. I, n° 415). En effet, si l´assureur n´est pas obligé de mettre tout en œuvre pour assurer l´indemnisation de l´assuré et qu´il peut échapper au paiement en gardant le silence jusqu´à la prescription, alors il met en péril le but du contrat et son aboutissement. La Chambre sociale a jugé dans le même sens que, manque à son obligation d´exécuter le contrat de bonne foi, l´employeur qui supprime le service de ramassage du personnel, mettant dans l´impossibilité de travailler un salarié à l´horaire exceptionnel de prise de travail (Soc., 10 mai 2006, Bull. civ. V, n° 169).   Au nombre des obligations accessoires, on trouve aussi le devoir d´assistance- Mitwirkungspflicht. A ce titre, les parties sont obligées de prendre les mesures nécessaires pour réunir les conditions nécessaires à l´exécution du contrat et résoudre les événements qui pourraient y faire obstacle. Dans le cas de contrats demandant des autorisations, les parties doivent tout faire pour les obtenir (BGH, 14,2). Le droit français connaît le même cas : le maître de l´ouvrage doit coopérer à la bonne exécution du contrat en obtenant les autorisations nécessaires et en renseignant l´entrepreneur sur les difficultés du marché (Cass., civ. 1ère, 11 mai 1966, Bull. civ. I, n° 281).   La jurisprudence allemande consacre aussi une obligation de protection- Schutzpflicht. Les parties ne doivent entreprendre, lors de l´exécution du contrat, rien qui puisse porter atteinte à la personne, à la propriété, aux droits de l´autre partie BGH NJW, 83, 2814). Cette exigence semble être connue en droit français sous la forme des obligations de sécurité, notamment dans les contrats de transport (Civ., 21 nov. 1911, GAJC), d´hébergement ou de fourniture d´un produit.    Le § 242 permet aussi de fonder une obligation de renseignement. Les parties sont obligées de se renseigner mutuellement sur les circonstances importantes du contrat. Les deux droits sont relativement proches sur cette question. En effet, l´obligation de renseignement a connu un développement jurisprudentiel exponentiel et touche aujourd´hui quasiment toutes les professions (agent immobilier ; agence de publicité (Com. 30 nov. 1993, Bull. civ. IV, n° 445) ; architecte ; avocat…).

3) La fonction limitative : le § 242 BGB est une limite immanente à tous le droits, à toutes les situations juridiques ainsi qu´à toutes les normes juridiques (BGH 30, 145). Alors que le particulier n´est empêché d´user d´un droit dans la vie juridique en générale que par les bonnes mœurs ou la chicane, l´usage d´un droit est strictement limité dans les relations juridiques particulières par la bonne foi. Il y a usage illégal d´un droit toutes les fois que le créancier ne respecte pas l´obligation de prendre en compte les intérêts du débiteur. Il faut distinguer cinq limites à l´usage d´un droit.

  Tout d´abord, l´usage d´un droit est illégal si l´ayant droit n´a pas d´intérêt propre méritant une protection. Le § 242 empêche le créancier de faire usage d´une position juridique formelle, s´il ne suit pas un intérêt digne d´être protégé. Le créancier décide par exemple d´user de son droit pour nuire au débiteur : il exige une prestation de son partenaire qu´il devra ensuite lui restituer immédiatement (BGH, DB 1976, 1957 : A peut exiger de B qu´il détruise sa maison car il a dépassé les limites de sa propriété. Mais B fait valoir qu´il peut forcer A à accepter le dépassement de la limite de la propriété. Du fait que A sera obligé de répondre positivement à la construction de la nouvelle maison, il agit abusivement s´il demande la destruction de l´ancienne). Dans le cas où l´intérêt de l´ayant droit à faire usage d´une prétention ne serait pas totalement absent, il devra poursuivre cet intérêt avec des moyens proportionnels (BGH LM Nr. 118 : E fait de sa nièce N sa seule héritière, à condition qu´elle s´occupe de lui jusqu´à la fin de ses jours. Si N ne respectait pas cette condition pendant plus d´un mois alors E pourrait demander la résolution du contrat. Un an plus tard E résilie le contrat en arguant que N ne s´est pas correctement occuper de lui, notamment en lui donnant de la nourriture qu´il n´aime pas. La Cour refuse la résiliation car E aurait d´abord dû faire connaître ses griefs par une mise en demeure). Cette limite posée dans l´usage d´un droit se retrouve dans la théorie de l´abus de droit développée par le juge français. On peut appliquer cette théorie dès lors que le titulaire du droit le détourne de sa fonction initiale, commettant ainsi un abus et ne méritant plus protection. Le juge français a ainsi pu neutraliser une clause résolutoire invoquée de mauvaise foi (Civ. 3e, 15 déc. 1976, Bull. civ. III, n° 465) ou encore une clause de conversion d´une rente en obligation de soin (Civ. 1ère, 7 févr. 2006). Il semblerait, cependant, que le juge tende à limiter cette application de la bonne foi et redonne à l´adage « Pacta sunt servanda » (Art. 1334 al. 1 Code civil) son efficacité (Com., 10 juillet 2007). L´exigence de proportionnalité est aussi exigée, un contractant manquant à son obligation de loyauté s´il impose au débiteur des sacrifices pécuniaires d´importance disproportionnée avec l´utilité du but à atteindre (Cass. Req. 23 mars 1909).   En second lieu, l´usage d´un droit est illégal au sens du § 242 BGB dès lors que ce droit a été acquis de façon déloyale. Un droit est acquis de façon déloyale lorsqu´il est issu d´un usage abusif évident du pouvoir de représentation (BGH NJW 1999, 2883 : D reçoit tout pouvoir pour gérer le patrimoine de W. D prend au nom de W un crédit et utilise l´argent issu de ce crédit à ses fins propres. La banque ne pourra demander à W la restitution du crédit). Il en va de même lorsque l´acquisition d´un droit échoue, le destinataire ayant empêché de façon déloyale l´arrivée d´une déclaration de volonté (BGHZ 137, 205). Le droit français suit la même logique : le mandant n´est plus lié à l´acte du mandataire s´il constitue un détournement de pouvoir : le mandataire a agit dans son propre intérêt et non dans celui du mandant. Il s´agit en fait d´un abus de pouvoir qui tient à l´intention du mandataire (Cass.Req. 13 fév. 1883). En ce qui concerne le second cas exposé, les solutions divergent car, contrairement au droit allemand, le droit français retient la théorie de l´émission. Ainsi dès lors qu´une offre ferme et précise a été faite, il suffit que le destinataire de cette offre y réponde pour que les volontés se rencontrent.   Un comportement incohérent peut ensuite interdire l´usage d´un droit. Tel est le cas lorsque l´ayant droit agit en contradiction avec un comportement antérieur : il a par son comportement crée une situation de confiance à laquelle l´autre partie  pouvait croire (BGHZ 32, 273). Un comportement peut aussi être contraire à la bonne foi lorsque l´ayant droit acquiert une position juridique en contradiction avec son comportement antérieur. Dans cette hypothèse, la condition d´une relation de confiance n´est pas exigée. Il faut en revanche que le partenaire ait une position qui soit, en raison de circonstances particulières, particulièrement digne de protection (BAG, BB 1998, 645 : un employé démissionne oralement. Son employeur accepte sa démission oralement. Plus tard, l´employé invoque le fait que l´exigence légale de la forme écrite n´a pas été respectée et donc que sa démission n´est pas valable. La cour juge la démission valable car l´employé a eu un comportement contradictoire). Le droit français a lui aussi développé un devoir de cohérence, issu du principe de la bonne foi. Tout contractant est obligé d´avoir une attitude cohérente et de ne pas se contredire au détriment d´autrui (Com., 8 mars 2005, Bull. civ. IV, n° 44).   L´ayant droit qui n´a pas fait valoir son droit depuis très longtemps peut, en outre, être déchu du droit d´en faire usage, l´autre partie ayant cru à bon droit que son partenaire ne l´utiliserait pas. Par exemple, un bailleur a la possibilité de mettre fin au bail, sans préavis, suite à une situation conflictuelle avec le locataire. Cependant il attend six mois pour le résilier. Il ne peut plus le faire car le locataire a pu penser à bon droit qu´il ne le ferait pas. Cependant cette solution est d´application restrictive car dès lors qu´il existe une prescription légale, le délai de prescription doit être respecté. Le juge français a lui aussi développé cette théorie de la déchéance du droit issue d´un devoir de loyauté : « Manque à son obligation de bonne foi le banquier qui, ayant bénéficié du droit d´exiger la déchéance du terme, n´a pas poursuivi immédiatement l´exécution de l´obligation de remboursement et n´a intenté une procédure de saisie que six ans plus tard ».   Enfin, un créancier peut se voir limité dans ses droits lorsque ceux-ci deviennent inexigibles à causes de raisons personnelles  du débiteur. Par exemple, le créancier ne peut exiger une prestation qui irait à l´encontre de la liberté de croyance et de conscience de son débiteur. Cela est particulièrement important en droit du travail. Ce dernier cas entretient des relations très étroites avec les droits et libertés fondamentales. L´employeur peut manquer à son obligation de bonne foi s´il impose une mutation à son salarié qui est constitutive d´une atteinte disproportionnée à la liberté de choix du domicile (Soc., 24 janvier 2007).

4) La fonction corrective : le § 242 BGB a enfin une fonction de contrôle et de correction du contrat. Ainsi cette disposition a fondé le contrôle des conditions générales de vente ainsi que la théorie de l´imprévision. Le juge français avait développé, comme son homologue allemand, un contrôle des clauses contractuelles grâce à la théorie des clauses abusives fondée sur l´article 1135 Code civil. En revanche, la théorie de l´imprévision semble être toujours formellement refusée en droit civil (Cass. Canal de Craponne, 6 mars 1976 ; Cass., Civ., 4 août 1915 ; Cass. Civ., 3 janvier 1979). Cependant cette position est à relativiser, la Cour ayant obligé un employeur à assurer l´adaptation du salarié à son emploi (Soc., 25 février 1992) en se fondant sur l´article 1134 al. 3 Code civil. Dans un arrêt Huard du 3 novembre 1992, elle sanctionne une compagnie pétrolière qui avait refusé la renégociation de ses tarifs avec ses distributeurs, les mettant dans des situations de concurrence intenables. Enfin, en 1998, elle décide la renégociation d´un accord commercial (arrêt Chevassus Marche). Les principes Unidroit ont consacré quant à eux la clause de hardship qui impose une renégociation des accords.