Aussi bien le GATT que le Traité instituant la Communauté européenne autorisent les Etats parties à déroger aux règles de libre-échange pour protéger leur « moralité publique ». L’étude comparée des articles XX a) GATT et 30 TCE permet de mettre en lumière les différences et les ressemblances des deux systèmes et de mieux définir le contenu de l’exception du GATT qui n’a encore jamais fait l’objet d’un différend. Articles XX a) GATT et 30 TCE

Le commerce et la morale semblent être deux notions qui s’opposent, et pourtant les accords commerciaux multilatéraux contiennent traditionnellement une exception de « moralité publique » (clause souvent dénommée „Prohibitions or restrictions imposed on moral or humanitarian grounds"), notamment parce que les Etats signataires de ces conventions permettent déjà ce type de restrictions au plan interne (CHARNVITZ Steve, The Moral Exception in Trade Policy, p. 10). C’est donc sans surprise que l’on découvre une telle exception à l’article XX a) de l’Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) dès 1947 puis dans sa version actuellement en vigueur de 1994. Cette exception permet aux membres de l’OMC de prendre les mesures « nécessaires pour protéger la moralité publique », leur permettant alors de déroger aux règles du GATT, notamment à la clause de la nation la plus favorisée (art. I GATT) imposant aux Etats d’appliquer le traitement le plus favorable à tous leurs partenaires, de modifier les droits de douanes, contrairement aux taux consolidés dans les listes (art. II GATT) et d’introduire des restrictions quantitatives, telles que des quotas (art. XI GATT). Cette exception, qui est un « moyen de défense affirmatif » (États-Unis — Chemises et blouses de laine, page 18) n’a cependant encore jamais été utilisée, ni dans la cadre du mécanisme de règlement des différents du GATT de 1947, ni dans le cadre de celui de l’OMC mis en place depuis 1994, de sorte que le contenu de la moralité et l’étendu de l’exception demeurent incertains. Une disposition similaire du traité instituant la communauté européenne (TCE) et la jurisprudence y relative pourraient nous éclairer à ce sujet. L’article 30 TCE permet légalement aux Etats membres de prendre des mesures d’ « interdictions ou de restrictions d’importation, d’exportation ou de transit, justifiées par des raisons de moralité publique », en dérogation des articles 28 et 29 TCE interdisant les restrictions quantitatives ainsi que toutes mesures d’effet équivalent entre Etats membres. (Rappelons qu’il n’y a plus de droits de douanes entre Etats membres de l’Union Européenne (UE).) Ces deux dispositions, dont la lettre est quasi-identique, permettent donc le même type de restriction pour protéger la moralité publique. Leur étude parallèle de mieux définir les conditions d’application de l’exception de moralité publique du GATT et de mettre en lumière quelques différences et ressemblances de ces deux systèmes juridiques.

I. L’interprétation « stricte » de l’article 30 TCE, l’interprétation « normale » de l’article XX GATT

Premièrement il semblerait que les techniques d’interprétation de ces deux dispositions soient différentes. Alors que la CJCE a affirmé que l’article 30 TCE « est d'interprétation stricte car il constitue une dérogation à la règle fondamentale d'élimination de tous les obstacles à la libre circulation des marchandises entre les Etats membres. » (Arrêt du 14 décembre 1972, Marimex / Amministrazione delle finanze dello Stato, aff. 29-72; Arrêt du 25 janvier 1977, Bauhuis, aff. 46-76), l’organe d’appel de l’OMC a considéré que « le simple fait de qualifier une disposition conventionnelle d’ « exception » ne justifie pas en soi une interprétation « plus stricte » ou « plus étroite » de cette disposition que ne le justifierait l’examen du sens ordinaire du libellé du traité considéré dans le contexte et à la lumière de l’objet et du but de ce dernier ou, autrement dit, en appliquant les règles normales d’interprétation des traités » (OA, CE — Hormones, WT/DS26/AB/R et WT/DS48/AB/R, §104). Mais ces deux approches interprétatives s’opposent-elles ou ont-elles des fonctions différentes ?

A- L’interdiction de raisonnement par analogie

Au sens de la CJCE, une interprétation stricte exclut toute extension analogique. Ainsi la règle de dérogation ne peut s’appliquer à des cas autres que ceux expressément et limitativement prévus par la disposition (Arrêt du 17 juin 1981, Commission / Irlande, aff. 113/80) et ne peut pas être étendue à des objectifs qui n'y sont pas expressément énumérés (Arrêt du 10 janvier 1985, Leclerc / Au blé vert, aff. 229/83). L'article 30 TCE ne vise que des « hypothèses de nature non économique » (Arrêt du 5 juin 1986, Commission / Italie, aff. 103/84). L’interprétation « normale » des exceptions générales du GATT n’induit pas automatiquement un raisonnement par analogie, d’autant plus que l’article XX GATT énonce des exceptions générales permettant de déroger à toutes les dispositions du GATT, alors que l’article 30 TCE ne permet que de déroger aux articles 28 et 29 TCE. Il est peu probable que l’Organe de règlement des différends de l’OMC étendra l’application des exceptions de l’article XX GATT, ne serait-ce qu’en substance, alors que les autres accords multilatéraux et plurilatéraux de l’OMC contiennent leurs propres exceptions (comme l’article XIV de l’Accord général sur le commerce des services).

B- L’effet utile du droit communautaire

La CE est une organisation d’intégration, les Etats membres abandonnent au fur et à mesure leurs compétences au profit de la CE, notamment en matière de politique économique et commerciale. L’article 30 n’a cependant « pas pour objet de réserver certaines matières à la compétence exclusive des Etats membres, mais admet que les législations nationales fassent exception au principe de la libre circulation dans la mesure où cela est et demeure justifié pour atteindre les objectifs visés à cet article » (Arrêt du 15 décembre 1976, Simmenthal Spa / Ministero delle finanze, aff. 35-76), mais leur permet plutôt de légiférer dans leur domaine de compétence. C’est pourquoi lorsque le législateur européen est intervenu et qu’une législation uniforme communautaire (par des directives notamment) prévoit l'harmonisation des mesures nécessaires pour garantir la protection d’un des intérêts énumérés à l’article 30, surtout lorsqu’elle prévoit des procédures de contrôle de leur observation, « le recours à l'article 30 cesse d'être justifié et que c'est dans le cadre tracé par les règles communautaires d'harmonisation que les contrôles appropriés doivent être effectués et que les mesures de protection doivent être prises (Arrêt du 8 novembre 1979, Denkavit Futtermittel, aff. 251/78 ; Arrêt du 30 novembre 1983, Van Bennekom, aff. 227/82) et si la protection des intérêts de l'État membre concerné n'est pas suffisamment assurée par les mesures prises par les institutions communautaires à cet égard. (Arrêt du 10 juillet 1984, Campus Oil, aff. 72/83). Ainsi l’interprétation stricte n’est qu’un prolongement du principe de l’« effet utile » du droit communautaire mais ne cherche pas, et nous le verrons par la suite, à limiter le contenu de la moralité publique, mais à assurer le respect de la législation communautaire. Quel serait en effet l’effet utile du droit communautaire si les Etats pouvaient s’en affranchir simplement en excipant une exception de moralité publique (ou un autre motif) ?

C- Le respect des souverainetés par l’OMC

Le problème se pose en d’autres termes au sein de l’OMC. Bien qu’étant une des branches du droit internationale la plus aboutie et en voie de « constitutionnalisation » (PETERS Anne, Global Constitutionalism Revisited, p. 6), grâce notamment au mécanisme de règlement des différends obligatoire, le système est loin d’être aussi intégré que le système européen et l’OMC reste une organisation de coopération (les organes de l’OMC ne peuvent d’ailleurs émettre aucun droit secondaire comparables aux actes des institutions européennes). Ainsi l’interprétation de l’article XX a) GATT doit combiner respect des accords commerciaux et souverainetés des Etats, notamment de protéger des intérêts autres que commerciaux. Ainsi, l’Organe d’Appel a estimé que lors de l’interprétation des exceptions selon « les règles normales » qu’il fallait privilégier le sens «qui est le moins contraignant pour la partie qui assume une obligation» ou qui «impose aux parties des restrictions de nature moins générale». Cette méthode d’interprétation permettrait aussi de concilier le droit commercial avec les autres branches du droit, notamment les droits de l’Homme, l’interprétation large de l’article XX GATT (exceptions générales) et plus précisément de l’art. XX a) permettant de prendre en considération « toute règle pertinente de droit international applicable dans les relations entre les parties » conformément à la règle normale d’interprétation des traités telle qu’énoncée à l’article 31 de la convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités entre Etats (HCDH, Les droits de l’Homme et les accords commerciaux internationaux, Utilisation des clauses d’exception générale pour la protection des droits de l’homme). Au sein de l’Ordre Communautaire cette « conciliation » est assurée par l’intermédiaire des principes généraux du droit communautaire.

II. Définition et contenu de la « moralité publique »

Ni le traité instituant la communauté européenne ni le GATT ne définit la notion de « moralité publique ». La CJCE n’a jamais donné de définition « communautaire » de ce terme, seul un groupe spécial de l’OMC dans l’affaire « États-Unis — Jeux » a donné une définition de la « moralité publique ». Ce différend portait sur une restriction à l’accord sur les services (GATS) qui contient une disposition similaire, pour ne pas dire identique, à l’article XX GATT. L’expression “moralité publique” désigne alors « les normes de bonne ou mauvaise conduite appliquées par une collectivité ou une Nation ou en son nom”. (GS, États-Unis — Jeux, WT/DS285/R). La „moralité publique“ renvoie donc aux valeurs fondamentales d’une société et à la notion de bien et de mal. Cette définition ne permet cependant pas d’identifier le contenu de la moralité publique et de déterminer l’étendu de l’exception. Le contenu de la « moralité publique » n’est pas universel, mais varie au contraire d’un pays à un autre car la moralité est fortement liée au milieu culturel de chaque pays (à titre d’exemple, Israël, par exemple impose des taux de douanes prohibitifs à l’importation de la viande non kasher pour des raisons de « moralité publique » (Trade Policy Review of Israel, Novembre 2005)). C’est pourquoi la CJCE a considéré qu’« il appartient en principe à chaque État membre de déterminer les exigences de la moralité publique sur son territoire, selon sa propre échelle des valeurs, et dans la forme qu'il a choisie. » (Arrêt du 14 décembre 1979, Henn et Darby, aff. 34/79). Cette position devrait être, au moins en partie, transposable dans le cadre de l’OMC, pour qui le problème se pose une fois de plus dans d’autres termes. Ainsi si le produit menace en soi la moralité publique d’un Etat, les membres de l’OMC devraient pouvoir interdire les marchandises de leur choix et il serait impossible de limiter, au moyen de critères spécifiques non inclus dans le GATT, l’appréciation souveraine de chacun des Membres de l’OMC quant à l’existence et à l’étendue d’une atteinte possible à la moralité publique sur leur territoire. (LUFF David, Le droit de l’Organisation Mondiale du Commerce, p. 176). En revanche, cette position serait une porte ouverte à tous les abus si l’OMC l’appliquait aux mesures dites extraterritoriales, dont le but affiché est souvent de promouvoir les droits de l’Homme. L’immoralité ne réside alors pas dans la marchandise même mais dans sa provenance (Etats violant les droits de l’Homme), les conditions sa fabrication (travail des enfants, travailleurs mal rémunérés) ou encore la destination des recettes issues de la vente (les diamants du sang). Sous couvert de protéger leur moralité publique, les Etats pourraient entraver le jeu de la concurrence, voire le développement de pays au niveau de vie inférieur et par la même mettre en danger le mécanisme de règlement des différends de l’OMC, pourtant seul mécanisme universel obligatoire. (MATSUSHITA/SCHOENBAUM/MAVROIDIS, The World Trade Organization – Law, Practice, and Policy, p. 924). C’est pourquoi beaucoup souhaitent la prise en compte de critères objectifs, partagés par tous les membres, dans la détermination du contenu de la moralité publique et notamment la prise en compte des droits de l’Homme (CHARNOVITZ, The Moral Exception in Trade Policy ; HCDH, op. cit.). Ce problème de législation extraterritoriale relative aux droits de l’Homme ne se pose a priori pas en Europe, les mécanismes de protection des droits de l’Homme étant plus effectifs qu’au niveau universel.

III. Le contrôle de l’application des mesures

Aussi bien l’article 30 TCE que l’article XX GATT posent des conditions de proportionnalité et de bonne foi permettant de contrôler l’application des mesures et d’éviter les abus.

A- Proportionnalité de la mesure protégeant la moralité publique

Les mesures visant la protection de la moralité publique doivent être « justifiées » (art. 30 TCE) ou « nécessaires » (art. XX GATT). Une mesure est nécessaire lorsqu’elle permet d’atteindre l’objectif qu’elle poursuit, soit ici la protection effective de la moralité publique. Le critère communautaire de « justification » va plus loin puisqu’il induit aussi bien le critère de nécessité que celui de proportionnalité, c'est-à-dire l’absence de mesures moins restrictives ayant le même effet. Ainsi les mesures ne doivent pas porter atteinte plus qu’il n’est indispensable aux échanges et un Etat ne peut recourir à la mesure que si aucune autre mesure, moins restrictive du point de vue de la circulation des marchandises, ne permet d'atteindre le même objectif. (Arrêt du 4 octobre 1991, Procédure pénale contre Richardt, aff. C-367/89). La jurisprudence de l’organe de règlement des différends de l’OMC semble opérer un glissement du critère de nécessité au critère de justification puisqu’« une mesure n'est pas "nécessaire" lorsqu'"une mesure de rechange compatible avec l'Accord sur l'OMC, dont on pourrait "raisonnablement attendre" du Membre concerné "qu'il y ait recours", est à sa disposition, ou ... si une mesure moins incompatible avec l'Accord sur l'OMC est "raisonnablement disponible » (Rapport de l'Organe d'appel Corée – Diverses mesures affectant la viande de bœuf)

B- L’application de bonne foi

L’application de bonne foi, résulte de la dernière phrase de l’article 30 TCE et du « chapeau » de l’article XX GATT, qui disposent que « ces interdictions ou restrictions ne doivent constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée dans le commerce entre les États membres » (art. 30 TCE), et qu’elles ne doivent pas être « appliquées de façon à constituer soit un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable entre les pays où les mêmes conditions existent, soit une restriction déguisée au commerce international » (Article XX GATT). L’application rigoureuse par la CJCE de ce critère de bonne foi empêche effectivement toute application de mesures protectionnistes ou discriminatoires sous couvert de protection de la moralité publique. Ainsi « lorsqu'une interdiction frappant l'importation de marchandises peut se justifier par des raisons de moralité publique et qu'elle est imposée à cet effet, l'application de cette interdiction ne saurait, à défaut de l'existence d'un commerce licite pour les mêmes marchandises à l'intérieur de l'État membre concerné, constituer un moyen de discrimination arbitraire ou une restriction déguisée dans le commerce, contraire à l'article 30 TCE. » (Arrêt du 14 décembre 1979, Henn et Darby, aff. 34/79) ou encore un Etat ne peut « se prévaloir de raisons de moralité publique au sens de l'article 30 TCE lorsque sa législation ne comporte aucune interdiction de fabriquer ou de commercialiser ces mêmes marchandises sur son territoire. » (Arrêt du 11 mars 1986, Conegate / HM Customs & Excise, aff. 121/85). Cette jurisprudence permet de réconcilier droit et moral, et donne de fait un contenu juridique à la moralité publique comme étant ce qui est illicite. Cette jurisprudence permet de laisser aux Etats une parfaite marge d’appréciation et de liberté pour déterminer ce qui est immorale, tout en contrôlant efficacement et simplement que son application n’est pas une mesure restrictive déguisée. Cette jurisprudence pourrait et devrait être transposée dans le cadre de l’OMC.

Bibliographie

1) Textes

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2) Jurisprudence et documents d’organisations internationales

Cour de justice des communautés européennes : Arrêt du 14 décembre 1972, Marimex / Amministrazione delle finanze dello Stato, aff. 29-72 • Arrêt du 15 décembre 1976, Simmenthal Spa / Ministero delle finanze, aff. 35-76 • Arrêt du 25 janvier 1977, Bauhuis, aff. 46-76 • Arrêt du 8 novembre 1979, Denkavit Futtermittel, aff. 251/78 • Arrêt du 14 décembre 1979, Henn et Darby, aff. 34/79 • Arrêt du 17 juin 1981, Commission / Irlande, aff. 113/80 • Arrêt du 30 novembre 1983, Van Bennekom, aff. 227/82 • Arrêt du 10 juillet 1984, Campus Oil, aff. 72/83 • Arrêt du 10 janvier 1985, Leclerc / Au blé vert, aff. 229/83 • Arrêt du 5 juin 1986, Commission / Italie, aff. 103/84 • Arrêt du 4 octobre 1991, Procédure pénale contre Richardt, aff. C-367/89 • Haut-commissariat des Nations-Unies aux droits de l’Homme : Les droits de l’Homme et les accords commerciaux internationaux, Utilisation des clauses d’exception générale pour la protection des droits de l’homme, 2005 • Organe de règlement des différends de l’Organisation mondiale du commerce : Rapport de l'Organe d'appel « Corée — Mesures affectant les importations de viande de bouf fraîche, réfrigérée et congelée » (Corée – Diverses mesures affectant la viande de bœuf), WT/DS161/AB/R, WT/DS169/AB/R, du 11 décembre 2000 • Rapport de l’Organe d’appel « États-Unis — Mesures visant la fourniture transfrontières de services de jeux et paris » (États-Unis — Jeux), WT/DS285/AB/R, du 7 avril 2005 • Rapport du groupe spécial « États-Unis — Mesures visant la fourniture transfrontières de services de jeux et paris » (États-Unis — Jeux), WT/DS285/R, du 10 novembre 2004• Rapport de l’Organe d’Appel « Communautés européennes — Mesures concernant les viandes et les produits carnés (hormones) » (CE — Hormones), WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R, du 16 janvier 1998 • Rapport de l’Organe d’appel « Etats-Unis — Mesures affectant les importations de chemises, chemisiers et blouses, de laine, tissés en provenance d’Inde » (Etats-Unis — Chemises et blouses de laine),WT/DS33/AB/R, WT/DS33/AB/R/Corr.1, du 25 avril 1997

3) Doctrine

BOTHE, DOLZER, HAILBRONNER, KLEIN, KUNIG, SCHRÖDER, GRAF VITZTHUM, Völkerrecht, Berlin : de Gruyter Lehrbuch, 2001, 2e éd. • DAILLIER Patrick et PELLET Alain, Droit international public (Nguyen Quoc Dinh ┼), Paris : L.G.D.J., 2002, 7e éd. • FLORY Thiébaut, L’organisation mondiale du commerce : droit institutionnel et substantiel, Bruxelles : Bruylant, 1999 • HILF Meinhard et OETER Stefan, WTO-Recht Rechtsordnung des Welthandels, Baden-Baden : Nomos, 2005 • ISAAC Guy et BLANQUET Marc, Droit général de l’Union européenne, Paris: Sirey Dalloz, 2006, 9e éd. • KRAJEWSKI Markus, Wirtschaftsvölkerrecht, Heidelberg : C.F. Müller-Start, 2006 • LUFF David, Le droit de l’Organisation Mondiale du Commerce, Bruxelles : Bruylant L.G.D.J., 2004 • MATSUSHITA/SCHOENBAUM/MAVROIDIS, The World Trade Organization – Law, Practice, and Policy, New York : Oxford University Press (2. Aufl. 2006) • STREINZ Rudolf, Europarecht, Heildelber: C.F. Müller-Start, 2005 • VON DER GROEBEN Hans et SCHWARZE Jürgen, Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, Baden-Baden: Nomos, 2003, 6e éd., tome 1

4) Articles

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5) Sites Internet

Commission européenne : http://europa.eu/ • Cour de justice des communautés européennes : http://curia.europa.eu/fr/transitpage.htm • Organisation mondiale du commerce : www.wto.org • L’accès au droit de l’Union européenne : http://eur-lex.europa.eu/ •