Guantanamo : lutte contre le Terrorisme ou lutte entre les trois Pouvoirs

A propos de la décision Boumediene v. Bush, 553 U.S. 723 (2008).

Dans sa décision Boumediene contre Bush, la Cour Suprême américaine a jugé que les « ennemis combattants » [1] dépourvus de la nationalité américaine, détenus à Guantanamo n’étaient pas exclus du privilège constitutionnel d’Habeas Corpus [2]. La Cour a également décidé que la section sept du Military Commission Act (MCA) était contraire à la Constitution, car elle instaurait un contrôle du statut de ces prisonniers par le pouvoir exécutif  qui n’était pas une alternative adéquate au recours en Habeas. En théorie, les prisonniers de Guantanamo peuvent donc demander à une cour fédérale de district l’application de la procédure d’Habeas quant à leur condition de détention.

La portée de cette décision ne s’arrête pas seulement aux droits accordés aux prisonniers de Guantanamo. La Cour Suprême tend avant tout à protéger le principe horizontal de séparation des pouvoirs exécutifs, législatifs et judicaires. Avec Boumediene, le pouvoir judiciaire défend son rôle dans la Guerre contre le Terrorisme. Afin de ne pas être exclu de ce conflit, la Cour a abandonné son analyse formaliste (formalism) pour une approche juridique plus réaliste et flexible. Selon cette dernière approche, la loi n’est pas figée et les juges doivent l’analyser largement dans un contexte contemporain. Dans cette décision, la majorité des juges ne s’est pas arrêtée aux précédents et procédures. A travers deux problématiques, elle a considéré à la fois la réalité des conditions de détention à Guantanamo, mais surtout, le principe constitutionnel de séparation des pouvoirs. Dans un premier temps, la Cour Suprême s’est demandée si la Suspension Clause était applicable à Guantanamo ; puis si les prisonniers de Guantanamo ne détenant pas la nationalité américaine pouvaient bénéficier de la protection constitutionnelle de cette Clause.

Après les attentats du 11 septembre 2001, le Congrès américain a édicté « the Authorization to Use Military Force » (AUMF) qui permettait au Président d’utiliser toutes les forces nécessaires contre ceux qui  projetaient, autorisaient, commettaient ou aidaient des attaques terroristes contre les Etats-Unis. La plupart des personnes capturées en tant que terroristes étaient directement transférées dans la base navale américaine de Guantanamo à Cuba. En effet, le Président Bush voulait que ce centre de détention soit hors champs de compétence des cours fédérales américaines et de la Convention de Genève. Malgré les efforts de l’administration Bush, certaines familles de prisonniers soulevèrent la légalité de ces détentions dans des cours de district. Après presque trois ans d’absence de contrôle du pouvoir exécutif,  la Cour fit valoir son rôle d’arbitre en instaurant certains droits de recours pour ces prisonniers.  La Cour Suprême rendit deux opinions successives qui bouleversèrent les plans de l’administration Bush quant au statut des détenus de Guantanamo. 

 I. La défiance du pouvoir judiciaire face aux abus du pouvoir exécutif

A travers une série de décisions favorisant certains droits pour les détenus de Guantanamo ; la Cour Suprême s’est affirmée comme un pouvoir  indissociable dans la guerre contre le terrorisme, en tentant de freiner le pouvoir exécutif dans sa quête de « justice » suite au traumatisme du 11 septembre 2001.

 A.L’intervention du pouvoir judiciaire dans la Guerre contre le Terrorisme

La première étape vers Boumediene fut la décision Hamdi v. Rumsfeld, 542 U.S. 507 (2004); puisque la Cour déclara par une majorité de huit contre neuf qu’un citoyen américain ne pouvait pas être détenu indéfiniment sans avoir le droit à un procès équitable (due process). Ainsi, un citoyen américain détenu à Guantanamo ne pouvait pas être privé de son privilège d’Habeas Corpus.  Par ailleurs, la Cour rappela son rôle dans le maintien de la séparation des pouvoirs en rejetant les prétentions du gouvernement quant au rôle particulièrement réduit que détiendrait la Cour dans cette matière. Selon elle, cette approche servait seulement à concentrer le pouvoir entre les mains d’une seule branche du gouvernement, ce que les auteurs de la Constitution redoutaient le plus.

Cependant, seulement neuf jours après l’annonce de cette décision, l’adjoint au secrétaire de la défense ordonna l’établissement d’un Combattant Status Review Tribunal (CSRT); rien d’autre qu’une manœuvre politique pour décourager les incursions du pouvoir judiciaire sur le sort des prisonniers de Guantanamo. Ces tribunaux spéciaux étaient présidés par trois officiers de l’armée américaine. Afin d’éviter toute remise en cause constitutionnelle du statut de ces détenus, ceux-ci n’étaient plus considérés comme des prisonniers de guerre, au sens du droit international, mais comme des « ennemis combattants ». Ainsi, ces ennemis combattants ne bénéficiaient pas de la présomption d’innocence car ils étaient présumés coupables dès le début dès leur arrestation. De plus, le standard pour déterminer si un prisonnier était un ennemi combattant était tellement bas que les tribunaux militaires ont jugé seulement 7% des prisonniers incarcérés à Guantanamo.

B.La résistance du pouvoir judicaire au DTA : Hamdam v. Rumsfeld

Pour exclure définitivement le pouvoir judiciaire de Guantanamo, le Congrès édicta en 2005, the Detaine Treatment Act (DTA). La section 1005 du DTA privait les cours fédérales de leur compétence lorsque qu’un citoyen non américain invoquait le privilège d’Habeas Corpus pour dénoncer ses conditions de détention. Seule la U. S. Court of Appeals for the D.C. Circuit avait compétence pour réviser ou non  le statut des prisonniers déterminé discrétionnairement par les commissions militaires du CSRT. La réponse de la Cour Suprême ne se fit pas attendre puisqu’elle interpréta ces mesures comme étant inapplicables pour les demandes d’Habeas faites au cours de la promulgation du DTA dans l’affaire Hamdan v. Rumsfeld, 548 U.S. 557 (2006). La Cour tenta de tempérer le conflit autour du principe de séparation des pouvoirs en concluant que l’autorité du Président pour instituer des commissions militaires était limitée car il n’avait pas obtenu l’aval du Congrès. La Cour invalida la commission censée juger Hamdam car elle violait tant le Uniform Code of Military que la Convention de Genève. Cependant, pour éviter tout conflit, la Majorité affirma que rien n’empêchait le Président de demander l’autorité nécessaire au Congrès pour instituer de telles commissions.

Pourtant, le Congrès ne considéra pas la situation de cette manière et édicta immédiatement après cette décision le Military Commissions Act (MCA). Cette loi fut explicitement présentée comme une réprimande cinglante à l’encontre de la Cour Suprême. En plus d’autoriser les commissions militaires, le MCA priva expressément les cours fédérales de leur compétence pour traiter des demandes d’Habeas Corpus des détenus de Guantanamo ; même lorsque la demande avait été faite pendant que le MCA était à l’étude.

II. Boumediene v. Bush : une approche fonctionnelle pour la garantie des droits des détenus

Deux ans avant la ratification du MCA, six Bosniaques détenus à Guantanamo firent valoir leur privilège d’Habeas Corpus devant une cour fédérale. Le gouvernement déposa une demande de non-lieu qui fut acceptée par la cour, au motif que les prisonniers non-américains se trouvant en  dehors de la souveraineté territoriale des Etats-Unis n’avaient pas de droits constitutionnels selon l’AUMF. La Cour d’Appel invalida le jugement pour défaut de juridiction. Selon la majorité, qui fonda son raisonnement sur une affaire de 1950, Johnson v. Eisentrager ; le fait que le MCA supprimait le privilège d’Habeas ne posait pas de problématique constitutionnelle. En effet, la Cour Suprême avait jugé que les ennemis non-américains détenus après la Deuxième Guerre Mondiale en Allemagne étaient privés du privilège d’Habeas. Ainsi, comme les demandeurs étaient des étrangers se trouvant en dehors des Etats-Unis, toute défense fondée sur la Suspension Clause n’était pas suffisante.

Dans un premier temps, la Cour Suprême n’accepta pas la demande d’appel des requérants. Néanmoins, deux mois après ce refus,  la Cour cassa exceptionnellement cette décision  et accepta d’entendre cette affaire, en même temps qu’une autre demande d’Habeas présentée par des détenus de Guantanamo (Al Odah).

A.Le privilège constitutionnel d’Habeas Corpus

Dans un premier temps, la Cour dut répondre à la question suivante : les demandeurs ont-ils droit au privilège constitutionnel d’Habeas Corpus ?

Le Juge Kennedy, écrivant l’opinion de la Majorité, commença son analyse en étudiant l’histoire et l’origine du privilège d’Habeas. Selon lui, pour les auteurs de la Constitution, ce privilège était un des seuls remparts pour protéger les libertés individuelles avant l’ajout du Bill of Rights à la Constitution.  Ce privilège inscrit dans la Suspension Clause ne pouvait être suspendu qu’en de très rares occasions, telles qu’une invasion ou une rébellion. Pour la Majorité, cet instrument vital pour la protection des libertés individuelles a également été créé pour s’assurer que le pouvoir judiciaire ait en sa possession un dispositif fiable afin de maintenir l’équilibre fragile entre les pouvoirs et éviter les abus conjecturels des branches exécutives et législatives. Selon la Cour, suivre la position du gouvernement susciterait des inquiétudes quant au principe de séparation des pouvoirs. En effet, le gouvernement rejette toute souveraineté juridique à Guantanamo, mais il y exerce de fait un pouvoir absolu, ce qui est contraire à la Constitution. En se penchant sur l’histoire de ce privilège dès sa création en droit anglais, la Majorité conclut qu’il n’existait aucun précédent traitant de la possibilité pour un étranger à la Couronne de bénéficier de ce privilège en dehors du territoire souverain de sa Majesté.  La Cour reconnut néanmoins que ce cas s’inscrivait dans une situation extraordinaire, dont les cours de Common Law n’avaient pas eu à faire face ; de par le statut unique de Guantanamo et les dangers modernes du terrorisme. Comme dans les affaires de 2004 ou 2006, la Cour Suprême fonda son analyse sur l’aspect nouveau de ce genre d’affaire. Ainsi, la Cour se concentra sur une approche fonctionnelle pour apprécier les droits constitutionnels existants sur des territoires contrôlés par les Etats-Unis.  La Majorité nota que ses prisonniers avaient été retenus dans le cadre d’un conflit s’inscrivant déjà comme l’un des plus longs de l’histoire du pays. La Cour conclut que la situation de ces détenus était différente de celle des détenus d’Eisentrager. De ce fait, cette affaire n’avait pas d’équivalent historique et la Cour jugea que la Suspension Clause produisait tous ses effets dans la baie de Guantanamo.

B. La Section 7 du MCA : un substitut adapté au privilège d’Habeas ?

La Cour ayant déterminé que les détenus avaient le droit au privilège d’Habeas Corpus ; selon les règles de procédure classique, l’affaire aurait dû être renvoyée devant la circuit court, afin qu’elle juge de la conformité des procédures sensées remplacer l’Habeas Corpus. Cependant, invoquant l’importance du débat sur la séparation des pouvoirs dans cette affaire, la Majorité décida que la situation était suffisamment exceptionnelle pour qu’elle juge elle-même cette question.  La cour releva de nombreuses lacunes dans le CSRT, limitant la possibilité pour un détenu de se défendre lorsque le gouvernement décrétait qu’il était un « ennemi combattant ». De plus, elle ajouta que le fait que le CSRT permette aux détenus de confronter des témoins était plus théorique que réelle car les preuves par ouï-dire étaient très limitées.  Même si la Cour ne détermina pas si le CSRT satisfaisait les exigences du droit à un procès équitable, elle admit qu’il y avait de considérables risques d’erreurs  quant à la constatation des faits par les tribunaux. Prenant en compte ces possibles erreurs et le fait que cette guerre puisse durer une génération ou même plus, la Cour décréta que le risque était trop important pour être ignoré.  Ainsi, la Cour Suprême jugea que la nouvelle procédure introduite via le DTA était plus limitée que le traditionnel Habeas. Par conséquent, la section 7 du DTA ne pouvait pas remplacer l’Habeas, et était donc contraire à la Constitution en ce qu’elle excluait l’application du privilège de l’article I, Section 9, Clause 2. Poursuivant le raisonnement jusqu’à son terme, la Cour décréta que les demandeurs pouvaient immédiatement faire un demande d’Habeas dans une cour de district fédérale sans passer par le D.C. Circuit.

III.Critiques et effets de Boumediene v. Bush

Malgré la décision de la Majorité, la dissidence très remarquée des juges Scalia et Roberts a entaché cette décision en dévoilant les objectifs non avoués du pouvoir judiciaire. De plus la décision Boumediene contre Bush n’a pas eu pour conséquence de tarir la lutte politique entre les différents pouvoirs, bien au contraire.

A.Un jeu politique dangereux pour la Nation ?

Pour certains, notamment la Minorité des juges, l’objectif de la Majorité dans Boumediene n’a jamais été de protéger les droits des prisonniers de Guantanamo.  Les juges Roberts et Scalia présentèrent cette affaire comme un jeu mortel pour le pouvoir, dans lequel le judiciaire s’était discrétionnairement déclaré le gagnant (page 126 de la décision). Le « droit » d’un prisonnier de Guantanamo au privilège d’Habeas est en réalité un moyen pour le pouvoir judicaire de calibrer le rapport de force entre les trois branches du pouvoir. Pour Scalia, ce jeu « est mortel car il fait oublier que les Etats-Unis sont avant tout en guerre contre les Islamistes radicaux ». Pour lui, le jeu du « chat et de la souris » qu’entretient la Majorité contre le « Commandant en Chef de la Nation » causera certainement « la mort d’un plus grand nombre d’Américains » (page 111). Les chefs militaires, déjà accablés par la tâche sur le terrain, ne « peuvent pas se permettre de prendre en compte des préoccupations légales quant au statut de ces prisonniers incontestablement ennemis de la Nation » (page 113). Scalia ne voit aucune raison de donner des droits constitutionnels à des ennemis extrêmement dangereux  alors que cette guerre continue et que le champ de bataille s’étend sur plusieurs continents. Roberts reprend cette idée en insistant sur le fait que la Nation est facilement manipulable par les discours alarmistes sur les conditions de ces prisonniers. Pourquoi ces personnes, qu’il présente comme des armes de destruction, aurait le droit au bénéfice de la Constitution alors qu’ils ne font pas partie de « We the People » et qu’en plus le but est de détruire « We thePeople ». De plus, il réfute le fait que les gagnants dans Boumediene soient les détenus de Guantanamo. Cette décision a plutôt pour effet d’allonger la procédure judicaire sans apporter plus d’assurance d’un procès équitable que la procédure existante désormais abandonnée. Pour lui, la décision de la Majorité ne s’articule pas autours des droits fondamentaux des détenus, mais se concentre sur des questions de procédure et de répartition des pouvoirs.

B.Guantanamo : une promesse non tenue par l’administration Obama ?

Guantanamo totalisait un peu moins de 700 prisonniers en 2003. En janvier 2016, il reste moins de 100 détenus mais Barack Obama est encore loin de tenir sa promesse de campagne en faisant fermer cette fameuse prison. En effet, malgré le coût estimé chaque année entre 400 et 450 millions de dollars pour le contribuable américain, le Congrès à majorité républicaine refuse de d’accorder à l’exécutif la somme nécessaire pour relocaliser les détenus sur le sol américain. Depuis Boumediene, le privilège d’Habeas Corpus garanti par la Suspension Clause déploie donc tous ses effets à Guantanamo. Cependant, Boumediene ne prévoit pas comment d’autres droits constitutionnels, tels que son indissociable droit à un procès équitable (Due Process), pourrait entrer en compte dans l’analyse. Après Boumediene, le D.C. Circuit s’est cantonné à la protection offerte par l’Habeas pour les faits, le lieu et la durée de la détention ; en refusant expressément les demandes de droit à un procès équitable dans le cadre des demandes d’Habeas en dehors des Etats-Unis. Cependant, le D.C. circuit a reconsidéré l’application du droit à un procès équitable en 2014 dans Aamer v. Obama. La cour a élargi son interprétation du privilège d’Habeas en incluant la remise en cause des conditions de détention. Les effets de la décision de la Cour Suprême dans Boumediene se font donc toujours ressentir aujourd’hui, les droits accordés aux prisonniers de Guantanamo (de moins en moins nombreux) semblant s’étendre.  Cependant, la réalité est tout autre. Si les détenus sont traités (ou maltraités) en dehors du cadre légal, leurs déclarations restent irrecevables devant un tribunal. Pour cause, Barack Obama a signé le 7 mars 2011 un décret présidentiel prévoyant le maintien en prison pour une période indéfinie et sans procès de 47 détenus, jugés trop dangereux pour être libérés, mais contre lesquels la justice manque de preuves.  Le décret prévoit également la reprise des procès devant des tribunaux militaires, moyennant quelques aménagements, notamment sur les aveux obtenus sous pression. Ainsi, le pouvoir exécutif se range du côté de l’avis du législatif au détriment des décisions du judiciaire et des droits fondamentaux de ces prisonniers. La politique sécuritaire de l’ère Bush est donc toujours présente, mais la mort du juge Scalia survenue quelques mois avant les élections présidentielles pourrait renverser la tendance. En effet, ce juge ultra-conservateur étant un fervent opposant à la fermeture de Guantanamo. Barack Obama, Président Démocrate a d’ores et déjà proposé le prochain juge qui devrait être bien plus libéral ; Merrick Garland,  juge en Chef de la Cour d’appel de Washington. Si cette nomination venait à être confirmée, et donc qu'intervienne in potentiel changement de majorité au sein de la Cour Suprême, il se pourrait que Guantanamo finisse par fermer ses portes. En revanche, il est désormais certain que Barack Obama et le pouvoir judicaire ont perdu ce jeu politique au détriment des droits fondamentaux des détenus.

Bibliographie

Kathleen M. Sullivan and Noah Feldman, Constitutional Law (eighteenth edition) de la page 317 à 366

Laurence Tribe and Joshua Matz, Uncertain justice: The Roberts Court and the Constitution, de la page 199 à 205

Hamdi v. Rumsfeld, 542 U.S. 507 (2004)

Hamdan v. Rumsfeld, 548 U.S. 557 (2006)

Boumediene v. Bush, 553 U.S. 723 (2008): http://www.supremecourt.gov/opinions/07pdf/06-1195.pdf

http://columbialawreview.org/wp-content/uploads/2014/04/110-2-Neuman.pdf

http://www.stanfordlawreview.org/online/post-boumediene-paradox-habeas-c...

http://ccrjustice.org/home/get-involved/tools-resources/fact-sheets-and-...

http://www.nesl.edu/userfiles/file/lawreview/VOL43/Williams_Final.pdf

https://www.fas.org/sgp/crs/natsec/RL34536.pdf

http://www.liberation.fr/planete/2016/02/14/apres-la-mort-du-juge-scalia...

http://www.larousse.fr/dictionnaires/francais/habeas_corpus/38752

https://www.law.cornell.edu/wex/habeas_corpus

[1] Une personne associée aux forces armées hostiles aux Etats-Unis ou ses alliés, incluant toute personne appartenant ou aidant ces forces armées.

[2] Institution qui a pour objet de garantir la liberté individuelle des citoyens en remédiant au danger des arrestations et des détentions arbitraires. (Toute personne arrêtée peut faire vérifier la légalité de son emprisonnement par le juge, qui confirme ou infirme le bien-fondé de l'arrestation, et décide d  ans le second cas la remise en liberté du détenu.) Ce droit est inscrit dans la Constitution fédérale à l’article I, Section 9, Clause 2 ; aussi appelée The Suspension Clause. Seul le Congrès détient le pouvoir de suspendre l’ordonnance d’Habeas Corpus. Ce privilège est à rapprocher en droit français et européen de l’article 6-1 de la Convention européen des droits de l’homme.