La résolution objet du commentaire est la première résolution en Espagne relative à la publicité réalisée par les influenceurs. Les influenceurs sont des personnalités publiques, célébrités connues grâce à internet, aux réseaux sociaux ou à la télévision, qui ont des milliers d’abonnés sur leurs réseaux et sont capables de modifier les décisions de consommation prisent par ceux-ci. Ces influenceurs, du fait de leur notoriété et du nombre de leurs abonnés, sont régulièrement contactés par diverses entreprises pour réaliser des publicités de produits. Cependant, à cause du manque de professionnalisme des influenceurs ou de l’absence de connaissance des normes en matière de publicité, ces derniers réalisent parfois une publicité illicite ; principalement en omettant d’indiquer clairement que leur publication est à caractère publicitaire. La publicité étant un secteur régulé et soumis à de nombreuses normes et interdictions (normes qui se situent principalement dans les lois espagnoles de Compétence déloyale, Loi générale de publicité et Loi de Défense des consommateurs et utilisateurs) il est nécessaire d’étudier si lesdites normes s’appliquent aux influenceurs.

Le cas commenté est relatif à une publication de l’influenceuse Paulina Eriksson sur son compte Instagram. La publication en cause consiste en une photo d’elle avec des écouteurs sans fils de la marque Urbanista et en un commentaire sur les avantages desdits écouteurs et la mention de l’entreprise Urbanista. Le premier post ne comportait pas la mention « #ad », cette dernière ayant été ajoutée par l’influenceuse à la suite d’une réclamation d’un particulier présentée au jury d’Autocontrol ; réclamation qui s’est conclue par la résolution commentée.

Bien que la résolution d’Autocontrol soit fondée sur son propre code de conduite publicitaire, nous commenterons aussi ladite résolution au vu du droit espagnol de la publicité. Le Code de Conduite Publicitaire d’Autocontrol[1] met en œuvre une forme d’autogouvernance, il s’agit d’un code déontologique établit par l’association qui complète les normes légales applicables en matière de publicité.  Toutes les entreprises qui adhèrent à l’association s’engagent à respecter les normes déontologiques du code et se soumettent au « jury de la publicité », organe de l’association qui émet des résolutions et avis en matière de publicité. En France, l’équivalent d’Autocontrol est l’Autorité de régulation professionnelle de la publicité (ARPP). Afin de réaliser une approche comparative, nous analyserons également la solution qui aurait été apportée par l’Autorité française en application de son propre code. 

Autocontrol analyse dans sa résolution 2 questions importantes : i) le post de l’influenceuse doit-il être considéré comme une publicité ? ; ii) ladite publicité est-elle contraire au Code de Conduite Publicitaire d’Autocontrol ? Ces éléments conduisent à la formulation de la problématique suivante : le post d’un influenceur est-il soumis aux normes en matière de publicité et peut-il constituer une publicité dissimulée ?

Nous analyserons d’abord les prérequis pour qu’un post d’influenceur soit qualifié de publicité (A) puis les éléments qui permettent de déterminer que ledit post est contraire au Code de conduite d’Autocontrol (B). Nous terminerons par une analyse comparative du problème en droit espagnol et français (C).

1. Prérequis pour qu’un post d’influenceur soit qualifié de publicité

Contrairement au Code de l’autorité française, qui prévoit expressément les 3 critères cumulatifs permettant de qualifier un post de publicité[2], le code d’Autocontrol ne prévoit pas ces critères. Pour déterminer si un post d’un influenceur mettant en valeur un produit peut enfreindre les normes en matière de publicité, Autocontrol réalise d’abord une analyse des éléments constitutifs de publicité. La résolution développe trois éléments : i) le contenu et les caractéristiques du message ; ii) la mention de l’hashtag « ad » ; iii) la possible absence de contrepartie économique.

Concernant le contenu et les caractéristiques du message, Autocontrol considère que ces derniers réunissent suffisamment d’indices pour établir l’existence d’un message publicitaire. La publication se focalise sur un seul produit, les écouteurs, qui est mis en valeur par rapport aux autres éléments de la photographie. L’entreprise fabricant les écouteurs est expressément mentionnée dans les « hashtags ». De plus, dans la description de la photo, l’influenceuse se limite à exposer les avantages des écouteurs, sans mentionner d’inconvénients ni proposer d’autres alternatives au produit. On peut en déduire que pour qu’un post puisse être considéré comme une opinion, laquelle n’est pas une publicité, il est nécessaire que soient mentionnés dans la description à la fois les points positifs et négatifs du produit d’une façon neutre. Une photo contenant de nombreux produits sans se focaliser sur un seul ne répondrait pas non plus aux critères établis par Autocontrol.

La nature publicitaire du message est renforcée par la présence de l’hashtag « ad » à la fin du message. Bien que l’influenceuse affirme avoir ajouté cette mention par sécurité et en prévision d’une future collaboration avec Urbanista, Autocontrol estime que l’inclusion d’un tel hashtag démontre que l’influenceuse savait que son message pouvait être considéré comme une publicité. On ne peut qu’approuver ce raisonnement ; en effet, le « #ad » a pour but de préciser que le contenu est publicitaire et, dès lors que l’influenceuse le publie cela signifie, tout du moins, qu’elle a un doute important concernant le caractère publicitaire de son message ; si ce caractère, ou du moins le doute, n’existait pas, elle n’aurait pas mis l’hashtag.

Enfin, l’influenceuse alléguait que l’absence de contrepartie économique allait à l’encontre de la qualification du post comme publicité. Sur ce point, Autocontrol, en accord avec la doctrine et la jurisprudence espagnole, répond que la qualification d’un message comme publicité ne requiert pas la preuve d’une contrepartie en faveur de celui qui réalise la publicité. Cette qualification sera déterminée en fonction du contenu et des caractéristiques du message, indépendamment du fait que l’influenceur soit rémunéré ou non. La contrepartie est au contraire un critère déterminant selon le code de l’ARPP. En effet, dans un paragraphe relatif aux recommandations en matière de communication publicitaire digitale « communication d’influenceurs et marques »[3] pour qualifier une collaboration de publicitaire l’ARPP exige que l’influenceur reçoive un paiement ou une contrepartie, comme la remise de produits. Les 2 autorités ont donc sur ce point un critère opposé. Selon nous, la contrepartie devrait être un critère déterminant. Cette dernière établit un lien direct entre le post de l’influenceuse et l’entreprise qui obtient un bénéfice de la publicité. Qualifier un contenu de publicitaire sans rémunération de celui qui le publie étend de façon trop large la notion de publicité puisque cela permet de l’appliquer à des cas dans lesquels l’annonceur (entreprise bénéficiaire de la publicité) n’est même pas au courant de la réalisation de la publicité pour son compte. En revanche, nous considérons aussi que la notion de rémunération doit être entendue au sens large et doit inclure non seulement une rémunération monétaire directe mais aussi tout autre type d’avantages économiques (comme des produits de la marque gratuits, des voyages, des réductions spéciales, etc…).

Autocontrol, à la différence de son équivalent français, n’exige pas de contrôle éditorial de la part de l’annonceur ; l’influenceur peut donc engager la responsabilité de l’annonceur en réalisant une publicité qui n’a même pas été « validée » par ce dernier. Sur ce point Autocontrol protège mieux le consommateur espagnol que son homologue français, au détriment de l’annonceur ; si un post s’apparente à une publicité, il sera régi par les normes de publicité, quand bien même l’annonceur n’a pas validé ladite publicité.

On observe donc des différences importantes entre le Code d’Autocontrol et son équivalent français quant à la qualification d’un post d’influenceur comme publicité. En effet, dans le cas présent le post est qualifié de publicité car le code espagnol ne requiert ni contrepartie ni contrôle éditorial. En application du code de l’ARPP le post de l’influenceur n’aurait pas pu être considéré comme publicité car il n’y a ni contrôle éditorial ni contrepartie. Ce dernier point pourrait se traduire par une protection moindre du consommateur puisque l’influenceur ne serait pas limité par les normes du code de l’ARPP.

2. L’absence d’indications claires relatives au caractère publicitaire

La résolution d’Autocontrol n’est pas fondé sur les normes légales régulant la publicité mais sur son propre code de Conduite, plus précisément l’article 13[4]. Ce dernier est tout de même fortement inspiré desdites normes et prévoit que les communications à caractère publicitaire doivent être indentifiables comme ayant un tel caractère et non pas comme une simple information ou opinion. Cet article interdit donc les publicités dissimulées, publicités qui donnent l’impression au consommateur d´être face à une information ou une opinion et non pas face à un contenu qui vise à promouvoir l’achat d’un produit déterminé.

Autocontrol considère que le post viole ledit article 13 car les commentaires de la photo ne permettaient pas, à première vue, de déterminer que le message avait un caractère publicitaire, ressemblant plus à un avis personnel, et parce que l’influenceuse n’avait pas identifié clairement son message comme un message publicitaire, malgré l’inclusion du « #ad » en fin de post.

Il est donc possible d’identifier 2 éléments constitutifs d’une publicité dissimulée : i) le fait que le destinataire perçoive le message comme étant une simple opinion et non pas une publicité (ce point est à mettre en relation avec les prérequis de la publicité exposés ci-dessus) ; ii) l’insuffisance de l’indication du caractère publicitaire (ce point est fortement lié au précédent puisque c’est en partie à cause de cette insuffisance que le message est perçu par le destinataire comme une opinion).

L’inclusion de l’hashtag « ad » à la fin du post n’est donc pas suffisante pour considérer que la publicité n’est pas dissimulée. Pour que le post soit licite il doit contenir d’autres indications claires sur son contenu publicitaire. On pourrait se demander si l’inclusion du « #ad » en début de post, plutôt qu’à la fin, serait suffisante pour remplir cette condition ; il semble adéquat de considérer que la réponse est négative puisque « ad » est le diminutif du mot anglais « advertisement » et que de nombreux consommateurs ne connaissent pas ceci. Autocontrol ne précise pas quelles sont ces autres indications mais on pourrait recommander l’inclusion de mentions du caractère publicitaire au début du message et de réaliser ces dernières dans la langue du consommateur, dans ce cas en espagnol, avec des mentions comme « en partenariat avec » ou « contenu publicitaire ».

Le code de l’ARPP établit les mêmes éléments pour considérer qu’une publicité est dissimulée. Il exige que la publicité soit clairement identifiable comme telle pour distinguer la simple opinion de la publicité. Lorsque le caractère publicitaire du message n’est pas clairement manifesté « Il est alors recommandé d’adjoindre une indication explicite permettant d’identifier la publicité comme telle. Lorsque le message est diffusé au milieu d’informations ou d’articles rédactionnels, il doit être présenté de manière à ce que son caractère publicitaire apparaisse instantanément »[5]. Le terme « instantanément » implique que le « #ad » en fin de message et de manière peu visible n’est pas suffisant pour considérer que le caractère publicitaire est clairement identifié.

Quand bien même les codes de l’ARPP et d’Autocontrol ne requièrent pas les mêmes éléments pour déterminer qu’un contenu est à caractère publicitaire, ces derniers ont les mêmes exigences en matière de publicité dissimulée. Cette convergence du droit peut être expliquée en partie grâce à la directive 2005/29 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs^[6] qui définit les pratiques commerciales déloyales et trompeuses envers les consommateurs mais ne précise pas les éléments constitutifs de la publicité.

3. L’application des droits espagnol et français : une solution identique

Nous analyserons dans ce paragraphe le problème des publications réalisées par les influenceurs au regard du droit espagnol et français et non plus seulement au regard des Codes déontologiques de publicité.

En matière de concurrence déloyale, l’article 26, « pratiques commerciales dissimulées », de la Loi de Compétence déloyale espagnole[7] considère comme une pratique commerciale déloyale envers les consommateurs le fait d’inclure comme une information, une communication faisant la promotion d’un bien ou service, en payant un entrepreneur ou un professionnel pour ladite promotion, sans qu’il soit clairement mentionné dans le contenu ou à travers des images ou sons clairement identifiables pour le consommateur ou utilisateur, qu’il s’agit d’un contenu publicitaire. La publicité dissimulée est donc considérée comme déloyale. Néanmoins, la personne réalisant l’acte déloyal n’est pas l’influenceur qui publie le post mais l’entreprise qui paie ledit influenceur. De plus, l’article exige que la personne réalisant la publicité soit rémunérée pour cela. Ce critère de la rémunération parait plus adéquat car si une telle rémunération n’existe pas, l’entreprise n’a probablement pas sollicité la réalisation de ladite publicité, elle ne peut donc pas être considérée comme coupable d’un acte de concurrence déloyale envers les consommateurs puisqu’elle n’a ni réalisé ni sollicité la réalisation dudit acte. En outre, il est difficilement concevable qu’une entreprise contacte un influenceur pour que ce dernier effectue une certaine publicité sans qu’il ne reçoive une contrepartie. Dans le cas du post de Paula Eriksson, ce dernier ne pourrait donc pas être considéré comme acte de concurrence déloyale envers les consommateurs puisque l’influenceuse ne semble pas avoir reçu de rémunération. Dans le cas d’autres publications d’influenceurs, dès lors que ces derniers sont rétribués, sous quelque forme que ce soit, et qu’ils n’identifient pas clairement leurs contenus comme publicitaires, l’entreprise qui bénéficie de la publicité réaliserait une activité de concurrence déloyale. Il est donc nécessaire pour les entreprises qui ont recours à des influenceurs d’informer ces derniers sur les normes en matière de publicité et de concurrence déloyale et de les obliger à indiquer le caractère publicitaire du post.

En droit français il n’existe pas de Code de Concurrence déloyale comme en Espagne. En revanche, l’article L. 121-4 11º du Code de consommation considère comme une pratique commerciale déloyale et trompeuse le fait « D'utiliser un contenu rédactionnel dans les médias pour faire la promotion d'un produit ou d'un service alors que le professionnel a financé celle-ci lui-même, sans l'indiquer clairement dans le contenu ou à l'aide d'images ou de sons clairement identifiables par le consommateur ». Cet article est quasi identique à l’article 26 de la Loi de compétence déloyale espagnole et il requiert lui aussi une rémunération. La loi française ne précise pas non plus quel est le concept de rémunération mais ce dernier inclut à la fois la rémunération monétaire comme toute autre contrepartie à caractère économique (offre de produits, services gratuits, avantages économiques, etc…). La publicité dissimulée est donc définie de la même façon au regard du droit français et espagnol.

D’autre part, l’article 9 de la loi générale de publicité espagnole[8] prévoit que « les moyens de diffusion délimiteront de manière perceptible les affirmations effectuées dans leur fonction informative de celles qu’ils réalisent comme simples véhicules de publicité. Les annonceurs devront aussi dévoiler de manière non équivoque le caractère publicitaire de leurs publicités ». Selon la définition présente à l’article 8 de la Loi sur la publicité, les influenceurs peuvent dans certains cas être considérés comme « véhicule de publicité » puisqu’ils réalisent, de manière habituelle et organisée, la diffusion de publicité à travers leurs moyens de communications. Cette obligation ne requiert pas de rémunération au profit de l’influenceur mais il faut tout de même que celui-ci réalise des activités publicitaires de manière habituelle et organisé ; un unique post publicitaire ne serait dès lors pas inclus. Ceci implique que si l’influenceur, qui fait de la publicité de manière habituelle et organisée, réalise une publication à caractère publicitaire mais sans recevoir de rémunération et sans préciser ledit caractère, il pourra être sanctionné en application de l’article 9 de la loi générale sur la publicité mais sa conduite ne sera pas considérée déloyale selon l’article 26 de la Loi de Compétence déloyale espagnole précitée.

Indépendamment de la considération de l’influenceur comme véhicule de publicité, la seconde phrase dudit article 9 prévoit que l’annonceur, personne qui bénéficie de la publicité, doit indiquer le caractère publicitaire de son annonce, qu’elle soit réalisée par lui-même ou par un influenceur. En absence de rémunération de l’influenceur, l’annonceur sera donc sanctionné à travers la loi sur la publicité et non pas pour concurrence déloyale. Cette obligation prévue par la Loi générale sur la publicité espagnole est aussi prévue en droit français à l’article 20 de la Loi pour la confiance dans l’économie numérique[9] « Toute publicité, sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication au public en ligne, doit pouvoir être clairement identifiée comme telle. Elle doit rendre clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée. ».

On peut donc en conclure que les influenceurs sont soumis au même régime juridique, en France comme en Espagne, en matière de publicité dissimulée. Ce régime paraît adapté puisqu’il oblige les influenceurs à identifier le caractère publicitaire de leur post. Si l’abonné peut identifier clairement que l’influenceur publie un contenu à caractère publicitaire, il n’est alors pas victime de publicité dissimulée.

Bibliographie :

Décisions :

• Dictamen de 28 de noviembre de 2019 de la Sección Cuarta del Jurado de Autocontrol, « Particular (Transfronteriza ASA) vs. Paulina Eriksson  “Auriculares sin etiquetar influencer. RRSS” », nº 2534-1.
• Dictamen de 8 de enero de 2020 del Pleno del Jurado de Autocontrol para la revisión del Dictamen de la Sección Cuarta del Jurado de Autocontrol de 28 de noviembre de 2019, « Particular (Transfronteriza ASA) vs. Paulina Eriksson  “Auriculares sin etiquetar influencer. RRSS” », nº 2534-1.

Textes légaux :

• Français :
  
  • Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, version consolidée du 13 février 2020.
• Espagnols :
  
  • Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad.
  • Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.
• Européen :
  
  • Directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur et modifiant la directive 84/450/CEE du Conseil et les directives 97/7/CE, 98/27/CE et 2002/65/CE du Parlement européen et du Conseil.