Selon le chercheur Jean-Marc du Laboratoire CEIPI à l’Université de Strasbourg, divers secteurs tels que l’automobile sont affectés par les développements liés à l’IA (intelligence artificielle) (1). Malgré le fait qu’il soit difficile de proposer une définition unanime de l’IA (2), on se limitera à dire que cette dernière repose sur la création et l'application d'algorithmes exécutés dans la sphère informatique dans le but d’imiter les capacités cognitives d’un être humain. Ces innovations technologiques ont bouleversé nos activités économiques et sociales mais elles bousculent également notre cadre juridique, notamment tout ce qui concerne la titularité des brevets sur les créations réalisées par l’IA (3), tant au niveau européen qu’à l’échelle mondiale. Toutefois, les juridictions américaine et européenne reconnaissent seuls les êtres humains comme étant des inventeurs d’une invention, en application du droit positif qui ne tient pas compte des avancées technologiques que nous connaissons actuellement, notamment celles liées à l’IA. Dans l’hypothèse où un être humain n’est pas intervenu lors de la création de l’invention, on pourrait se demander qui sera considéré comme étant le titulaire du brevet d’invention. Certes, la brevetabilité des inventions créées intégralement par les IA encouragerait le développement de ces dernières. Cependant, cette brevetabilité poserait quelques difficultés concernant la diffusion des savoirs et l’utilisation desdites inventions car les êtres humains ne comprennent pas forcément les moyens employés par les IA pour réaliser des inventions. Donc, il sera peut-être impossible pour les êtres humains de les reproduire et donc de les utiliser à bon escient.

La définition de la notion d’inventeur a été rappelée par la Cour d’appel des Etats-Unis pour le circuit fédéral dans son arrêt 21-2347(4) rendu le 05 août 2022. Dans cette décision, la Cour considère qu’un inventeur ne peut être qu’une personne physique au sens de la loi américaine sur les brevets (“Patent Act”). Les faits ayant donné lieu à cette décision sont les suivants: en 2019, le demandeur (développeur de système d’IA) souhaitait que l’Office des brevets et des marques des États-Unis (USPTO) octroie un brevet au nom de l’IA DABUS (Device for the Autonomous Bootstrapping of Unified Science) afin de protéger les deux inventions créées par ce dernier. Le demandeur a précisé qu’il n’a en aucun cas contribué à la conception de ces inventions. Cependant le USPTO a conclu que les deux demandes ne comportaient pas d’inventeur valide et donc qu’elles étaient incomplètes. Le demandeur de brevet a contesté cette conclusion devant la Cour de Virginie qui a confirmé la décision du USPTO. Une demande analogue a été formulée par le même demandeur auprès de l’Office européen des brevets (OEB) (5) afin que ce dernier reconnaisse DABUS comme l’inventeur des inventions que le demandeur voulait breveter. L’OEB, à l’instar de la Cour d’appel des Etats Unis, ne reconnaît pas une IA comme étant un inventeur.

Dès lors, comment protéger les inventions réalisées intégralement par les IA en matière de brevetabilité ?

I) Une lecture du droit plus souple assurant la protection des créations des IA en attendant l’adoption d’une législation spéciale et nouvelle

Les IA ne peuvent pas être considérées comme des inventeurs, au sens du droit positif. Cependant, celui-ci doit forcément être réinterprété lorsque l’IA a créé une invention dans son intégralité, sans intervention humaine. Il est important de préciser qu’il n’existe pas de difficulté particulière lorsqu’une invention ou une œuvre ont été créées par un être humain à l’aide d’une IA. En effet, la législation juridique actuelle est en mesure de protéger ce type de créations en désignant l’être humain comme l’inventeur ou l’auteur car l’œuvre ou l’invention provient d’un choix créatif personnel. Par conséquent, il n’est pas nécessaire d’interpréter le droit positif dans ce cas précis. On peut illustrer cette idée avec un exemple : en matière de droit d’auteur, les photographies sélectionnées de manière autonome par une caméra sportive attachée à une montgolfière sont protégées par le droit positif car il y a eu une intervention humaine lors de la sélection de facteurs tels que le positionnement et l’angle de la caméra (6).

La Cour américaine et l’OEB appliquent le droit positif qui exclut le fait que les IA soient considérés comme étant des inventeurs, sans se préoccuper de la protection des créations réalisées intégralement par l’IA DABUS. Cela n’a pas été le cas de la juridiction australienne. En effet, la Cour d’appel américaine et l’OEB expliquent dans leurs décisions que seul un individu peut être un « inventeur ». Cependant, les législations américaine et européenne ne définissent pas le terme « individu ». Par conséquent, pour appuyer ses dires, l’OEB a fait référence au Dictionnaire anglais Oxford pour indiquer la chose suivante : le terme « inventeur » désigne une personne ayant inventé un procédé ou qui invente des choses dans le cadre de sa profession. La Cour d’appel américaine s’est référée pour sa part aux propos formulés par la Cour Suprême américaine dans l’affaire Mohamad v. Palestinian (7), qui elle-même s’est référée à la définition du terme «individu » donnée par le dictionnaire Oxford, mentionnée précédemment. La Cour d’appel américaine en a conclu que cette notion se réfère « habituellement à un être humain, à moins qu’il existe une autre indication expresse de la part du Congrès américain qui privilégie une lecture différente ». Cependant, il est intéressant de voir que le demandeur a invoqué la décision de la Cour australienne (8) qui reconnaît la qualité d’inventeur de DABUS, contrairement aux juridictions précédentes. D’une part, la Cour australienne a estimé “qu’il n’existait pas de disposition spécifique dans la loi sur les brevets réfutant expressément la proposition selon laquelle un système d’IA pouvait être un inventeur”. Ce raisonnement peut être mis en parallèle avec l’idée suivante que l’on retrouve dans l’article 56 de la Convention sur le brevet européen (convention sur laquelle repose la décision de l’OEB) : « une invention est considérée comme impliquant une activité inventive si, pour un homme du métier, elle ne découle pas d’une manière évidente de l’état de la technique ». La notion « homme du métier » renvoie à un personnage fictif comme celle de « bon père de famille » du Code civil. Ainsi, on ne peut affirmer que le texte européen instaure impérativement une condition de provenance d’un esprit humain (9). Donc, toujours selon ce raisonnement, l’OEB ne devrait pas dire qu’une IA ne peut pas être considérée comme un inventeur. D’autre part, la Cour australienne ne s’est pas référé à la définition de la notion “d’inventeur” donné par un dictionnaire quelconque, définie dans un sens strict (la notion “d’inventeur” n’étant pas non plus définie par la loi australienne en matière de brevetabilité). Elle s’est attachée au sens implicite du terme en question, en considérant l’évolution des inventions brevetables et de leurs créateurs. Elle explique que le mot “inventeur” désignait à l’origine l’être humain car ils étaient les seuls à réaliser des inventions. Aujourd’hui, selon elle, les machines peuvent également être désignées comme des inventeurs car elles réalisent les mêmes fonctions que les êtres humains. Pour illustrer cette idée, elle a cité le rôle considérable de l’IA dans la recherche pharmaceutique. En effet, une IA peut transposer une solution d’un domaine à un autre aisément et la probabilité qu’elle découvre de nouveaux composés dans un délai très court est nettement plus élevée que celle donnée pour un être humain. On peut illustrer l’idée à travers un exemple plus concret : le robot nommé « Eve », développé à l’Université de Manchester est capable de réaliser plus de 10 000 composés par jour. Ainsi, cette IA pourra rapidement trouver de nouvelles applications thérapeutiques (10) qui puissent préserver la santé des individus, d’où l’importance de breveter de telles inventions. On s’aperçoit que la Cour australienne a opté pour une interprétation proche de sa législation en matière de brevetabilité, tout en tenant compte de l’évolution des conceptions au sein de la société (11).

II)La proposition d’un droit sui generis permettant de protéger les inventions créées intégralement par des IA

Selon la doctrine française (12), à l’instar de la brevetabilité, on retrouve en matière de droits d’auteur la même difficulté, à savoir : une diminution progressive de l’intervention humaine en matière de création d’œuvres. On peut voir cela notamment avec l’exemple du modèle de langage nommé Generative Pre-trained Transformer (GPT) appartenant à la société américaine OpenAI. Ce modèle de langage reçoit des entrées textuelles et génère des images sans nécessité d’autres indications et donc sans intervention humaine. Par conséquent, on peut être confrontés au problème de protection d’un grand nombre de créations (œuvres et inventions) créées dans leur intégralité par des IA. Pour tenter de faire face à ce problème en matière de brevetabilité, la Cour américaine et l’OEB expliquent qu’une personne physique doit être désignée comme l’inventeur des inventions créées par des IA afin que celles-ci bénéficient de la protection accordée par le brevet, malgré le fait qu’aucune personne physique ne soit intervenue dans le processus d’invention. On en déduit que la même démarche doit être adoptée en matière de droits d’auteur, lorsque l’œuvre a été créée intégralement par une IA. C’est une solution simple au problème qui se pose actuellement concernant la protection des créations créées intégralement par l’IA. Toutefois la conception de l’idée et la mise en pratique de celle-ci a été faite par l’IA à partir de données qu’on lui a fourni : en l’espèce, comme l’a expliqué le demandeur devant la Cour américaine et l’OEB, c’est DABUS qui a conçu les deux inventions. Par conséquent, ces inventions ne peuvent en aucun cas être confondues avec celles créées avec l’aide de l’IA où l’intervention humaine joue un rôle fondamental (13), et dont l’inventeur sera forcément une personne physique.

Par ailleurs, contrairement à ce que disent la Cour américaine et l’OEB, le fait que l’IA manque d’humanité ne justifie pas que son processus créatif ne soit pas digne de protection. En effet, les inventions conçues par l’IA devraient être protégées par le biais d’un droit sui generis comme celui créé pour les bases de données en matière de droit d’auteur dans le cas où cette protection répond à des fins sociales et économiques (14). Il importe de voir que le terme « sui generis » désigne une situation juridique dont la particularité empêche son classement dans une catégorie préexistante. La création de textes spécifiques serait donc nécessaire pour réguler cette situation juridique (15). En effet, en matière de droit d’auteur, selon le considérant 38 de la directive 96/9/CE (16) : l’utilisation croissante de la technologie numérique expose les fabricants de base de données au risque que le contenu de leur base soit copié électroniquement sans autorisation pour en faire une autre base de données, au contenu similaire, sans que ce fait soit considéré comme étant contraire au droit d’auteur en vigueur. Le droit sui generis a donc été conçu pour répondre à cette problématique comme en témoigne l’article L341-1 du Code de propriété intellectuelle français (17) entré en vigueur en 1998 et qui fait référence à la protection du contenu de la base de données dont bénéficient les producteurs. Cette protection est indépendante et s’exerce sans préjudice de celles résultant du droit d’auteur. Cet exemple démontre qu’il est possible et important de tenir compte du fait que les changements sociaux doivent être reflétés dans l’évolution du droit (18), dans le cas contraire le droit ne pourrait plus remplir l’une de ses fonctions (qui consiste à ordonner les rapports sociaux et les échanges économiques dans le but de constituer la structuration des sociétés et de leur ordre politique) (19). Après avoir analysé l’exemple relatif à la protection des données en matière de droit d’auteur, il ne serait pas dépourvu de sens qu’on adopte un droit sui generis en matière de brevetabilité afin de protéger les inventions créées intégralement par les IA, sans porter préjudice aux règles existantes en matière de brevetabilité. De plus, en 2017, la Commission des affaires juridiques du Parlement européen souhaitait instaurer des règles qui puissent répondre aux questions liées à la responsabilité des IA, à la sécurité et aux changements sur le marché du travail. Par ailleurs, des députés ont demandé à la Commission européenne d’envisager la création d’une agence européenne pour la robotique et l’intelligence artificielle afin de fournir aux autorités une expertise technique, éthique et réglementaire. Ils ont également proposé un code de conduite éthique permettant de déterminer les responsables des conséquences de la robotique notamment sur les aspects sociaux (20). Ceci démontre qu’il est urgent d’adopter des mesures pour réguler l’action des IA dans de nombreux domaines, notamment en matière de brevetabilité, et que le droit positif appliqué par la Cour américaine et l’OEB est totalement dépassé. On pourrait imaginer un statut juridique adapté pour les IA, comparable à celui des personnes morales. En effet, le terme « personnalité morale » renvoie à une construction juridique conçue pour permettre à des structures qui n’ont pas d’existence corporelle ou physique d’accéder à la vie juridique. Des personnes virtuelles comme des sociétés commerciales auront certains droits (pas tous) qui les assimilent à des personnes physiques : elles peuvent posséder un patrimoine propre, ouvrir un compte bancaire, agir en justice pour la protection de leurs intérêts ou d’obtenir des dommages et intérêts en réparation d’un préjudice y compris moral (21). Les IA pourraient éventuellement bénéficier d’un statut similaire.

La Cour d’appel américaine et l’OEB appliquent le droit en optant une interprétation restrictive, ce qui peut poser problème : les inventions créées par DABUS ne sont pas protégées. Or, les Etats-Unis et la France sont des états membres de l’OMPI (Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle) qui énonce les problèmes économiques qui peuvent être engendrés lorsqu’on n’accorde pas un brevet à une invention (22). Par conséquent, les deux Etats ne peuvent pas ignorer les propos mis en avant par l’OMPI. En effet, selon cette dernière, un tiers pourra faire breveter l‘invention qu’a créé l’IA lorsqu’un brevet n’a pas été accordée à cette invention (la première personne ou entreprise déposant une demande de brevet d’invention a droit au brevet). Ainsi, il pourra tout à fait exploiter commercialement les inventions des IA, il n’aura pas à demander une autorisation quelconque à cet effet et il en profitera pour vendre l’invention à un prix considérable. Comme l’absence de protection permettrait à n’importe quel usager d’utiliser le matériel gratuitement, cela empêcherait le développement des IA, d’où l’urgence de trouver une solution pour protéger les inventions créées intégralement par ces dernières.

Pour conclure, les législations européenne et américaine en vigueur ne permettent pas d’octroyer une protection aux inventions créées intégralement par les IA. Pourtant, leur protection présente des enjeux économiques et technologiques trop importants, d’où l’urgence d’adopter de nouvelles mesures en matière de brevetabilité. En attendant l’adoption de ces dernières, il est préférable de privilégier une interprétation plus souple de la loi qui reconnaisse les IA comme étant les inventeurs de leurs propres inventions afin de les protéger légalement.

(1) DELTORN JEAN- MARC, la propriété intellectuelle renouvelée par le numérique, La protection des applications de l’intelligence artificielle et de ses produits par le brevet en Europe, page 14, ligne 7-19

(2) MENECEUR YANNICK, quatre nuances de régulation de l’intelligence artificielle, une cartographie des conflits de définition, Réseaux 2022/2-3 No 232-233, page 29 ligne 1, Cairn.info, https://www.cairn.info/revue-reseaux-2022-2-page-29.htm, consulté le 20 février 2023

(3) BÉRENGÈRE GLEIZE, AGNÈS MAFFRE BAUGÉ, la propriété intellectuelle renouvelée par le numérique, Le numérique, continuité et renouveau de la propriété intellectuelle, page 6, ligne 3-8

(4) United States Court of Appeals for the Federal Circuit, 05 aout 2022, https://cafc.uscourts.gov/opinions-orders/21-2347.OPINION.8-5-2022_19881...

(5) Chambre de recours de l’Office européen des brevets, J0008/20-3.1.01, 21 décembre 2021, https://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/pdf/j200008eu1.pdf, consulté le 23 février 2023

(6) Beijing Intellectual Property Court (2017) Jing 73 Min Zhong No. 797 Civil Judgment. April 2, 20206, https://www.wipo.int/export/sites/www/aboutip/en/artificial_intelligence..., page 4C) §1-3, consulté le 10 février 2023

(7) SUPREME COURT OF THE UNITED STATES, Mohamad v. Palestinian, No. 11–88, 18 avril 2012, II, A, ligne 5, https://casetext.com/case/mohamad-v-palestinian-auth, consulté le 20 février 2023

(8) FEDERAL COURT OF AUSTRALIA, Thaler v Commissioner of Patents 2021 879, 30 juillet 2021, https://artificialinventor.com/wp-content/uploads/2021/08/Thaler-v-Commi... FCA-879.pdf, consulté le 23 février 2023

(9) DELTORN JEAN- MARC, la propriété intellectuelle renouvelée par le numérique, La protection des applications de l’intelligence artificielle et de ses produits par le brevet en Europe, page 27 §2 ligne 8- 14

(10) DELTORN JEAN-MARC, la propriété intellectuelle renouvelée par le numérique, La protection des applications de l’intelligence artificielle et de ses produits par le brevet en Europe, page 26, III, A, §2 ligne 14-16

(11) PASCAL PICHONNAZ, La concrétisation des changements sociaux dans le droit : éléments de réflexion, Revue interdisciplinaire d’études juridiques 2013/1 (Volume 70), pages 130-138, I/ B/ §1, https://www.cairn.info/revue-interdisciplinaire-d-etudes-juridiques-2013..., consulté le 22 février 2023

(12) STELLA TOMMASO, Intelligence artificielle et droit d’auteur (partie 1) la création des protections de l’IA, Village de la justice, https://www.village-justice.com/articles/intelligence-artificielle-droit... partie-protection-des-creations,44077.html, consulté le 16 février 2023

(13) CLIFFORD R ., « Intellectual property in the era of the creative computer program: Will the true creator please stand up » , Tul. L. Rev. 1996, vol. 71, page 1698, §1, https://scholarship.law.umassd.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1077&cont..., consulté le 20 février 2023

(14) STELLA TOMMASO, Intelligence artificielle et droit d’auteur (partie 1) la création des protections de l’IA, Village de la justice, https://www.village-justice.com/articles/intelligence-artificielle-droit... partie-protection-des-creations,44077.html, consulté le 16 février 2023

(15) WIKIPEDIA, L’ENCYCLOPEDIE LIBRE, sui generis, https://fr.wikipedia.org/wiki/Sui_generis, consulté le 22 février 2023

(16) PARLEMENT EUROPEEN ET DU CONSEIL, directive 96/9/CE du 11 mars 1996 concernant la protection juridique des bases de données, considérant 38, https://eur-lex.europa.eu/legal content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:31996L0009&from=FR, consulté le 22 février 2023

(17) CODE DE PROPRIETE INTELLECTUELLE FRANÇAIS, article L341-1 alinéa 1-2, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006279245, consulté le 22 février 2023

(18) PASCAL PICHONNAZ, La concrétisation des changements sociaux dans le droit : éléments de réflexion, Revue interdisciplinaire d’études juridiques 2013/1 (Volume 70), pages 130-138, I/ §3, https://www.cairn.info/revue-interdisciplinaire-d-etudes-juridiques-2013..., consulté le 22 février 2023

(19) SCHLAGDENHAUFFEN Regis, Fonction du droit, Grief 2017/1 (N°4), pages 162 à 167, §2, https://www.cairn.info/revue-grief-2017-1-page-162.htm, consulté le 22 février 2023

(20) OBERSON XAVIER, l’Europe veut un statut juridique pour les robots, journal no 127, Université de Genève, https://www.unige.ch/lejournal/numeros/127/article1/article1bis/, consulté le 23 février 2023

(21) BENSOUSSAN Alain, les robots ont-ils une personnalité ?, Open your mind, https://www.alain bensoussan.com/wp-content/uploads/22960419.pdf, consulté le 23 février 2023 22 OMPI, Etats membres, https://www.wipo.int/members/fr/, consulté le 22 février 2023

(22) OMPI, Brevets et entreprises, Pourquoi devrai-je faire breveter mes inventions ?, https://www.wipo.int/patents/fr/faq_patents.html, consulté le 22 février 2023