En 2002 l’Allemagne conclut avec la Thaïlande un accord de protection des investissements[1], prévoyant non seulement que les éventuels litiges entre les parties de l’accord seraient soumis à une juridiction arbitrale, mais également que les décisions de cette juridiction seraient exécutées en application du droit national. Une société allemande, la Walter Bau AG, ayant précédemment conclu avec la Thaïlande un contrat de concession relatif à la construction et l’exploitation d’une autoroute, engage en 2005 une procédure arbitrale à l’encontre de la Thaïlande, estimant que ses droits d’investisseur protégés par l’accord de 2002 avaient été violés par celle-ci.

En 2009 le tribunal arbitral compétent pour le litige a reconnu l’existence d’une telle violation[2], et a condamné la Thaïlande à verser 29 210 000€ de dommages et intérêts à la société lésée. Cette dernière a alors ensuite demandé la reconnaissance de cette sentence comme titre exécutoire en Allemagne, dans le but d’obtenir son exécution, ce que la Cour d’Appel de Berlin a accepté en 2012. La Thaïlande a fait appel de cette décision devant la Cour fédérale allemande, qui a rendu sa décision le 30 janvier 2013[3], laquelle est intéressante à plusieurs titres. Il s’agissait pour la Cour de déterminer si la Thaïlande, en se soumettant à une procédure arbitrale, avait ou non renoncé à son immunité d’exécution, c’est-à-dire si elle avait renoncé au « privilège en vertu duquel certains débiteurs ne peuvent faire l'objet d'une mesure conservatoire ou d'une exécution forcée sur leurs biens » (J-B Donnier, JCl Voies d'exécution, fasc. 496, §4).

Cette décision, bien que datant de 2013, est intéressante car s’inscrit dans l’actualité de la jurisprudence française : en effet, par un arrêt récent du 10 janvier 2018, la Cour de Cassation est venue, aux termes d’une jurisprudence fluctuante, fixer un nouveau régime de renonciation à l’immunité d’exécution des Etats. Cette jurisprudence s’inscrit dans la lignée de la nouvelle loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 dite « Loi Sapin II », qui pose de nouvelles conditions en la matière. Or ces conditions posées par la législation et jurisprudence française diffèrent en plusieurs points de celles posées par la Cour fédérale allemande.

Les conditions de renonciation à l’immunité d’exécution des Etats en présence d’une convention d’arbitrage telles que dégagées par l’arrêt de la Cour fédérale allemande sont particulièrement intéressantes à étudier à la lumière de la récente jurisprudence de la Cour de cassation. En effet, la Cour fédérale allemande effectue une interprétation du principe d’immunité d’exécution très favorable aux droits des investisseurs (I), alors que la Cour de cassation en retient une approche plus restrictive au détriment de ceux-ci (II).

§1 – La large interprétation par la Cour fédérale allemande de la renonciation à l’immunité d’exécution des Etats en faveur des droits des investisseurs

Avec son arrêt du 30 janvier 2013, la Cour fédérale allemande commence par rappeler l’existence de deux étapes dans l’exécution forcée, à savoir celle de la reconnaissance de la sentence comme titre exécutoire, préalable à celle de l’exécution forcée elle-même. Cette dernière étape ne pose pas problème dans cette affaire, et cela en raison de l’existence d’une clause compromissoire précisant que la sentence arbitrale sera exécutable selon les modalités du droit interne (cf. §14 de la décision susvisée). Le problème qui est soulevé ici a trait aux conditions de la reconnaissance de la sentence arbitrale comme titre exécutoire en Allemagne.

La Cour affirme que la procédure de reconnaissance de la sentence arbitrale consiste, à la différence de la procédure d’exécution, en une procédure de jugement sui generis à laquelle s’appliquent aussi les principes d’immunités (cf. §10 de la décision susvisée). Il revient alors pour la Cour de déterminer si la renonciation par l’Etat au moyen de la convention d’arbitrage à son immunité dans la procédure d’exécution forcée signifie qu’il renonce de même à son immunité pour la procédure de reconnaissance de la sentence.

Pour répondre par l’affirmative à cette question, la Cour va s’appuyer sur le principe général de droit international selon lequel un contrat doit être interprété à la lumière de son but et de ses motifs. Or, toujours selon la Cour, le but de l’accord liant la Thaïlande et l’Allemagne étant la protection des investisseurs, elle ne peut qu’interpréter l’accord dans le sens de la protection des investisseurs et ainsi étendre la renonciation contractuelle à l’immunité d’exécution à la procédure de reconnaissance de la sentence comme titre exécutoire. C’est pourquoi la Thaïlande ne peut faire appel à son immunité pour faire échec à la reconnaissance de cette sentence par les tribunaux allemands. Ainsi selon la Cour, si un Etat renonce à son immunité d’exécution dans le but de la protection des investisseurs, alors cela signifie qu’il accepte la reconnaissance de la sentence préalable à cette exécution.

Ce faisant la Cour fédérale allemande place l’investisseur et ses droits individuels au centre de son raisonnement. Plus particulièrement, la Cour consacre implicitement le droit reconnu par la Cour européenne des droits de l’homme (ci-après « Cour EDH ») de tout individu à voir effectivement exécutée la décision qu’il a préalablement obtenue[4], découlant du droit au procès équitable reconnu à l’article 6 de la Convention EDH. Ainsi en plaçant les droits des individus, en particulier ici des investisseurs, au centre de son raisonnement, la Cour fédérale allemande s’inscrit dans la lignée protectrice de la Cour EDH.

En France, la jurisprudence admet également qu’en acceptant une clause compromissoire, un Etat accepte que la sentence à venir puisse être soumise à la procédure de reconnaissance d’une sentence arbitrale comme titre exécutoire, appelée en droit français procédure de l’exéquatur, en dépit de son immunité de juridiction[5]. Pour arriver à une telle solution la Cour de Cassation s’est fondée sur « les règles de bonne foi devant présider aux relations commerciales et internationales » (cf. Rapport annuel 2000, Troisième partie : la jurisprudence de la Cour sur l’application du droit communautaire et du droit international : arbitrage international), et non pas explicitement sur le but de protection des droits individuels des investisseurs comme l’a fait la Cour suprême allemande.

Cependant, si la jurisprudence française accepte la renonciation de l’Etat à son immunité dans la procédure d’exéquatur en cas de clause compromissoire, les conditions régissant la nature même de cette clause sont bien plus strictes dans l’ordre juridique français que dans celui allemand.

§2 - La stricte interprétation par la Cour de Cassation de la renonciation à l’immunité d’exécution des Etats au détriment des droits des investisseurs

Si les deux cours suprêmes sont d’accord sur le principe général selon lequel la simple soumission d’un Etat à une procédure arbitrale ne signifie pas automatiquement renonciation à son immunité d’exécution (cf. §14 de la décision susvisée) leur analyse diffère quant aux conditions régissant cette même renonciation.

En effet, la Cour fédérale allemande ne remet pas en question dans cette affaire l’effectivité de la renonciation à l’immunité d’exécution de la Thaïlande. La présence de l’article 10 dans l’accord d’investissement, affirmant que « la sentence arbitrale sera exécutée selon les modalités du droit interne » (cf. §10 de la décision susvisée), suffit à la Cour pour affirmer que la Thaïlande accepte de se soumettre à la procédure d’exécution forcée telle que prévue par le droit allemand.

Or, en France, bien que la première chambre civile de la Cour de cassation estimait traditionnellement que « l'engagement pris par l'Etat signataire de la clause d'arbitrage d'exécuter la sentence dans les termes de l'article 24 du règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce international impliquait renonciation de cet Etat à l'immunité d'exécution »[6], cette même Cour a décidé à l’occasion de son arrêt du 10 janvier 2018[7] d’adopter, aux termes d’une jurisprudence fluctuante, des conditions plus restrictives selon lesquelles la renonciation à l’immunité d’exécution par un Etat étranger est subordonnée à la double condition que cette renonciation soit expresse et spéciale.

Cette décision est toutefois à nuancer. Contrairement à l’affaire portée devant la Cour fédérale allemande, n’était pas explicitement en cause dans l’arrêt du 10 janvier 2018 une convention bilatérale d’investissement. En effet, ainsi que le rappelle la Cour de cassation, le ministre des finances et du budget de la République du Congo avait certes renoncé à se prévaloir de son immunité d’exécution à l’égard de la société Commisimpex, mais au moyen d’une simple lettre d’engagement. La nature différente des deux actes, l’un étant un véritable contrat et l’autre une simple lettre d’engagement, explique certainement la différence de solution entre les deux cours suprêmes, et la sévérité de la solution dégagée par la Cour de cassation. Si la République du Congo avait renoncé à son immunité d’exécution au moyen d’une convention bilatérale d’investissement, la valeur juridique de son engagement à la renonciation aurait été plus forte, et donc plus difficilement contestable. Malgré cette différence de contexte, il reste intéressant d’étudier le choix de la Cour de cassation de poser la double condition explicite et spéciale à la renonciation de l’Etat à son immunité d’exécution. En effet, c’est toujours dans le cadre d’un litige initialement arbitral que les deux Cours posent chacune les conditions de renonciation à l’immunité d’exécution.

La condition de spécialité posée par la Cour de cassation dans son arrêt du 10 janvier 2018 avait pourtant été abandonnée par cette même Cour dans un arrêt du 13 mai 2015[8]. Ce même arrêt consistait lui en un revirement de la jurisprudence antérieure de la Cour[9], par laquelle elle affirmait la double exigence d’une renonciation spéciale et expresse. Pour cela, la Cour s’appuyait notamment sur « le droit international coutumier tel que reflété par la Convention des Nations Unies du 2 décembre 2004 »[10]. Celle-ci n’étant pas encore entrée en vigueur, plusieurs juridictions internationales ont admis qu’elle fait partie de la coutume internationale (notamment par la Cour internationale de Justice[11] et la Cour EDH[12]).

Si cette Convention pose en son article 19 la nécessité d’un consentement explicite de l’Etat à la saisie de ses biens, elle ne pose pas celle de la spécialité. Cette condition est donc le fruit de l’interprétation de ce texte par la Cour de Cassation. L’abandon de cette condition en 2015 semblait alors cohérent et s’inscrire dans une logique de protection du droit à obtenir l’exécution d’un jugement, tel que protégé par la Cour EDH. Alors pourquoi un tel retour à son ancienne jurisprudence, bien plus restrictive qui ne trouve pas de fondement explicite ni dans l’ordre juridique international ni européen ?

Ce choix peut s’expliquer par l’adoption de la nouvelle loi dite « Loi Sapin II »[13], posant pour la première fois les conditions à la renonciation de l’immunité d’exécution. Pour la rédaction de celle-ci, le législateur français s’est fortement inspiré de la Convention de 2004. Si l’article L-111-1-2 ainsi ajouté par cette loi est une copie quasi-conforme de l’article 19 de la Convention, l’article L-111-1-3 trouve son origine dans la jurisprudence antérieure de la Cour de Cassation qui ajoute la condition de spécialité. En somme c’est dans un objectif de cohérence juridique que la Cour de Cassation a aligné sa jurisprudence à la nouvelle législation, ainsi qu’elle l’affirme à son sixième attendu : « compte tenu de l’impérieuse nécessité, dans un domaine touchant à la souveraineté des États et à la préservation de leurs représentations diplomatiques, de traiter de manière identique des situations similaires, l’objectif de cohérence et de sécurité juridique impose de revenir à la jurisprudence confortée par la loi nouvelle ».

Autre différence notable, la Cour fédérale allemande admet avec sa décision que la renonciation à l’immunité d’exécution peut être tacite, ainsi qu’elle affirme au §19. Cependant, elle précise que la renonciation tacite à une étape précise de la procédure d’exécution ne pourrait aucunement être étendue aux autres étapes de la procédure comme peut l’être la renonciation expresse. Or, si la condition de spécialité a pu être remise en cause au fil de sa jurisprudence, la Cour de Cassation n’a jamais admis que la renonciation à l’immunité d’exécution puisse être tacite.

Les deux Cours semblent donc poursuivre un objectif différent. En effet, alors que la Cour fédérale allemande met en place par sa jurisprudence des conditions plus favorables à la protection des droits des investisseurs lorsqu’un traité bilatéral d’investissement est applicable, la Cour de Cassation française choisit de renforcer, en l’absence d’un tel traité, l’immunité d’exécution des Etats, au risque peut-être de porter une trop large atteinte au droit des investisseurs d’obtenir l’exécution d’un jugement. Cette différence de solution peut toutefois s’expliquer par la nature juridique différente de l’acte portant à la renonciation à l’immunité d’exécution de l’Etat.

 

Bibliographie sélective

 

Ouvrages

Serge Guinchard, Tony Moussa, Droit et pratique des voies d’exécution 2015-2016, DALLOZ, 8ème édition, 2015

Gérard Teboul, David Ruzié, Mémentos Droit international public, DALLOZ, 24ème édition, 2017

 

Articles

Valérie Avena-Robardet, « Les règles de l’immunité d’exécution des Etats étrangers », Dalloz actualité 2018, 16 avril 2013 – disponible sur le site http://www.dalloz-actualite.fr

Hervé Croze, « Arbitrage. – Arbitrage International », JurisClasseur Procédures Formulaire, fasc. 30, 29 novembre 2015, disponible sur le site lexisnexis.fr

Gilles Cuniberti, « Droit international coutumier et régime de l’immunité diplomatique », Journal du droit international (Clunet), n°2013/3, p. 899 à p. 925

Jean-Baptiste Donnier, « Immunités d'exécution – Droit international », JurisClasseur Voies d'exécution, fasc. 496, 12 juillet 2016, disponible sur le site lexisnexis.fr

Romain Dupeyré, « Les immunités de juridiction et d’exécution des Etats dans l’arbitrage international », publié le 14 mai 2010 sur le site blogavocat.fr

François Mélin, « Condition de la renonciation à l’immunité d’exécution des Etats », Dalloz actualité 2018, 29 mai 2015 – disponible sur le site http://www.dalloz-actualite.fr

Jacques Moury, « L'incidence de la stipulation d'une clause compromissoire sur l'immunité d'exécution de l'État étranger », Recueil Dalloz, 2001, Chronique, p. 2139-2143.

Guillaume Payan, «  Condition de la renonciation à l’immunité d’exécution des États : abandon d’une « doctrine isolée » », Dalloz actualité 2018, 24 janvier 2018– disponible sur le site http://www.dalloz-actualite.fr

Audrey Eugénie Schlegel, « Le poids de l’immunité des Etats étrangers dans la reconnaissance et l’exécution de sentences arbitrales selon la Cour Fédérale allemande », publié le 25 novembre 2013 sur le site www.bijus.eu

 

Droit international conventionnel

Convention des Nations Unies sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens, signée par la France le 17 janvier 2007 et ratifiée par la loi n°2011-734, 28 juin 2011, non encore en vigueur

 

Jurisprudence

Bundesgerichtshof (Cour suprême fédérale allemande)

Beschluss vom 30. Januar 2013 - III ZB 40/12, SchiedsVZ 2013, 110

Tribunal arbitral « ISV- Schiedsgericht »

Walter Bau AG v. Kingdom of Thailand award of 1 July 2009, disponible en ligne sur le site d’Investment Treaty Arbitration: https://www.italaw.com/documents/WalterBauThailandAward.pdf

Cour de Cassation

Cass,  Civ.1ère, 6 juillet 2000, Société Creighton Ltd c/ Qatar, n°98-19068, Bull. 2000, I, n° 207 p. 135

Cass, Civ. 1ère, 28 sept. 2011, Société NML Capital Ltd c/ République Argentine, n° 09-72.057, Bull. 2011, I, n° 153

Cass, Civ 1ère, 28 mars 2013, NML Capital c/ République Argentine ; et autre, pourvois n°10-25.938, n°11-10.450 et n°11-13.323, Bull. 2013, I, n° 62, 63 et 64

Cass, Civ. 1ère, 13 mai 2015, Sté Commissions import export (Commisimpex) c/ République du Congo, n°13-17.751, Bull. 2015, I, n° 107

Cass, Civ. 1ère, 10 janvier 2018, République du Congo c/ société Commissions Import Export (Commisimpex),  n°16-22.494, à paraître au bulletin, disponible en ligne sur le site : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_5...

Cour européenne des droits de l’Homme

Hornsby c/ Grèce, 19 mars 1997, n°18357/91, CEDH 1997-II

Sabeh El Leil c. France [GC],  29 juin 2011, n° 34869/05, §53

Cour internationale de Justice

Immunités juridictionnelles de l’Etat (Allemagne c. Italie ; Grèce (intervenant)), arrêt du 3 février  2012, C.I.J., Recueil 2012, p. 99

 

Documents officiels

Cour de Cassation, Rapport annuel 2000, Documentation Française, Troisième partie : la jurisprudence de la Cour sur l’application du droit communautaire et du droit international : arbitrage international, disponible en ligne sur le site : https://www.courdecassation.fr/publications_26/rapport_annuel_36/rapport...

Germany-Thailand Bilateral Investment Treaties (BIT 2002), signé le 24 juin 2002 et entré en vigueur le 20 octobre 2004, disponible en ligne sur le site : http://investmentpolicyhub.unctad.org/Download/TreatyFile/1428

Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, JORF n°0287 du 10 décembre 2016, texte 2 sur 146 

 

 

[1] Germany-Thailand Bilateral Investment Treaties (BIT 2002), signé le 24 juin 2002 et entré en vigueur le 20 octobre 2004

[2] Walter Bau AG v. Kingdom of Thailand award of 1 July 2009, disponible sur le site d’Investment Treaty Arbitration: http://ita.law.uvic.ca/documents/WalterBauThailandAward.pdf

[3] BGH, Beschluss vom 30. Januar 2013 - III ZB 40/12, SchiedsVZ 2013, 110

[4] Cour. EDH,  19 mars 1997, Hornsby c/ Grèce, n°18357/91

[5] Cass Civ 1ère, 6 juillet 2000, affaire Creighton c. Qatar, n°98-19068

[6] Cass Civ 1ère, 6 juillet 2000, affaire Creighton c. Qatar, n°98-19068

[7] Cass, Civ 1ère, 10 janvier 2018, affaire République du Congo c. Commisimpex, n°16-22.494

[8] C. Cass, Civ 1ère, 13 mai 2015, Sté Commissions import export (Commisimpex) c/ République du Congo, FS–PBR, n°13-17.751

[9] C. Cass, Civ. 1ère, 28 sept. 2011, Société NML Capital Ltd c/ République Argentine, n° 09-72.057 et C. Cass, Civ 1ère, 28 mars 2013, NML Capital c/ La République argentine ; et autre, pourvois n°10-25.938, n°11-10.450 et n°11-13.323

[10] Convention ratifiée par la France par la Loi n°2011-734, 28 juin 2011, autorisant la ratification de la Convention des Nations-Unies sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens

[11] CIJ, 3 février 2012, Immunités juridictionnelles de l’Etat (Allemagne c. Italie ; Grèce (intervenant)), §66

[12] Cour EDH, G.C., 29 juin 2011, Requête n° 34869/05, Sabeh El Leil c. France, §53

[13] Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, JORF n°0287 du 10 décembre 2016