Le mot kafâla dérive du verbe arabe « takafala » qui signifie se charger d’un orphelin en répondant à tous ses besoins primaires. Concrètement, la kafâla est une institution de droit musulman qui comporte pour le kafîl (ou tuteur) la prise en charge du makfûl, l’enfant, jusqu’à ses dix-huit ans et au même titre que le ferait un père pour son fils. Toutefois, le droit islamique interdisant l’adoption telle qu’elle est reconnue par les droits des pays occidentaux, un lien de filiation entre le tuteur et l'enfant ne peut être en aucun cas établi.

            La condition fondamentale pour prétendre à la kafâla est d’être musulman. Ainsi, il n’est pas surprenant que des cas de kafâla intéressent des pays où une telle institution est inconnue : des couples ou des célibataires binationaux qui résident habituellement dans des pays autres que ceux régis par le droit musulman, ou encore des citoyens européens convertis à l’Islam, recourent au recueil légal de mineur.

            Même si la procédure de kafâla peut s’avérer beaucoup plus rapide et moins dispendieuse qu’une procédure d’adoption internationale ordinaire, la difficulté pour les « nouveaux parents » réside dans la nécessité de trouver une voie pour permettre à l’enfant non-européen de les rejoindre dans leur pays. Le regroupement familial peut constituer ainsi une solution pour réunir la nouvelle famille, bien que les droits occidentaux n’encadrent pas une possibilité systématique de regroupement familial lors d’une kafâla, ce qui est précisément le cas du droit français et du droit italien. Face à cette lacune normative, les autorités judiciaires françaises et italiennes ont dû décider comment intervenir face à des requêtes avancées par un kafîl résidant en France ou en Italie dans le but de garantir - en conformité avec les lois nationales -  son regroupement avec l’enfant. Quelle est donc l’approche adoptée par les droits français et italien lors d’une requête de regroupement familial liée à une kafâla ?

            Afin de répondre à cette question, sera analysé l’un des arrêts les plus significatifs en la matière rendu par la Cour de cassation italienne en 2013. À cette occasion, la juridiction en cause a clarifié les conditions pour que la kafâla puisse constituer l’élément préalable pour un regroupement familial. De son côté, la jurisprudence française se trouve confrontée à des situations similaires et a dégagé, elle aussi, un fil conducteur caractérisé par l’intention d’offrir aux familles concernées par une kafâla des solutions toujours plus adéquates pour assurer une protection conforme aux conventions internationales à l’enfant. Pour permettre une compréhension exhaustive du thème présenté, les statuts juridiques de la kafâla et du regroupement familial au sein du droit français et du droit italien seront analysés (I). Ensuite, le lien entre les deux institutions sera mis en exergue, en illustrant les raisonnements développés par les autorités des pays en question afin de remédier au vide normatif qui caractérise les deux systèmes juridiques (II).

            I. Le statut juridique de la kafâla et du regroupement familial en droit interne

            L’institution de la kafâla n’est prévue ni en droit italien ni en droit français, ce qui implique que des normes encadrant la matière de manière spécifique n’existent pas au sein des deux systèmes juridiques (A). Il en va différemment pour le regroupement familial, au regard duquel plusieurs dispositions ont été envisagées (B). 

            A. Une réglementation lacunaire pour les cas de kafâla

            Un couple de citoyens italiens souhaite obtenir le visa pour regroupement familial pour un mineur recueilli au Maroc. Le consulat italien oppose un refus à leur demande, sur la base de la circonstance qu’une kafâla ne donne pas droit à un tel visa. Le couple saisit le Tribunal de Tivoli, lequel déclare l’illégitimité de la mesure prise par le consulat et autorise le visa. Le ministère des affaires étrangères et le consulat d’Italie interjettent appel: la Cour d’Appel de Rome ne reconnaît pas la subsistance des critères pour le regroupement familial. Le couple se pourvoit en cassation. À ce stade, l’enfant a fait l’objet d’une procédure d’adoption simple, ce qui comporte la disparition de l’intérêt à agir et donc de l’objet du litige. Toutefois, au vu de l’importance de la question, la Cour décide d’énoncer un principe de droit : l’enfant recueilli doit être considéré comme un véritable membre de la famille.

            Selon le droit français, la kafâla se montre totalement incompatible avec l’adoption simple et plénière. Cette incompatibilité résulte de la loi personnelle de l’enfant musulman, laquelle interdit toute forme d’adoption. Seulement si le kafîl est français et l’enfant a été recueilli depuis au moins trois ans, il y a la possibilité pour le makfûl d’obtenir la nationalité française et de faire ensuite l’objet d’une adoption plénière. Au-delà de cette circonstance, la kafâla, qui contrairement à l’adoption plénière ne dissout pas le lien de filiation avec les parents biologiques, pourrait être assimilée plutôt à une adoption simple. Ainsi, lors de plusieurs décisions, les juges français ont autorisé la transformation d’une kafâla en adoption simple[1]. Toutefois, la Cour de cassation française a clarifié sa position en 2006[2] : une adoption simple n’est pas envisageable si la loi personnelle de l’enfant n’autorise que la kafâla[3].

            De leur côté, les juges italiens fondent leurs décisions en la matière sur l’article 44 sous d) de la loi italienne 184/1983. En effet, cette disposition offre une possibilité exceptionnelle d’adoption simple, qui pourtant ne doit pas être interprétée comme une solution systématique lorsqu’une adoption plénière n’est pas envisageable. Ainsi, il n’est pas évident qu’une kafâla rentre dans le champ d’application de cette disposition en se transformant en adoption simple : la décision la plus significative à cet égard est rendue par le Tribunal de Trento de 2002. En cette occasion, le juge a accordé aux demandeurs la possibilité de procéder à l’adoption simple du makfûl pour en garantir la protection en vertu de la Convention de New York de 1989, tout en clarifiant qu’il ne s’agit pas d’une solution à appliquer systématiquement à toute circonstance similaire et qu’une appréciation in concreto de la nécessité d’une adoption de ce type doit être toujours effectuée.

            B. L’encadrement normatif du regroupement familial : des possibilités différenciées pour des situations distinctes

            Au centre de la décision de la juridiction italienne examinée s’inscrit la question de savoir si à la suite d’une kafâla une procédure de regroupement familial est envisageable. Or, afin de répondre à cette interrogation, le juge italien a analysé les dispositions de droit italien concernant la matière. En particulier, il a considéré deux normes réglant la question du regroupement familial qui couvrent des champs d’application distincts.

            Le juge a donc pris en compte le Décret-Loi du 25 juillet 1998, n. 286 relatif à l’immigration et aux conditions des étrangers. En vertu de l’article 29, alinéa 1 de ce décret, l’étranger qui réside légalement en Italie peut demander le regroupement familial pour sa famille proche, ce qui comprend son enfant biologique ainsi que le mineur adopté ou pris en charge par celui-ci.

            La situation des étrangers vivant en Italie désireux d’être rejoints par leurs proches réglée, lorsque le regroupement est demandé par un citoyen italien, la loi susmentionnée ne s’avère plus applicable. En cette circonstance, le Décret-Loi du 6 février 2007, n. 30 transposant la directive 2004/38/CE règle la matière, les dispositions dudit décret facilitant l’entrée et le séjour en Italie de plusieurs membres de la famille du citoyen italien résidant sur le territoire national[4]. Le juge vérifie donc en l’espèce si le statut du makfûl peut rentrer dans la notion de « membre de la famille » prévue par le décret de 2007.

            En droit français, les articles L. 411-1 et suivants du CESEDA règlent l’enjeu du regroupement familial pour les ressortissants étrangers qui séjournent régulièrement en France. Ainsi, au cas où le demandeur est un citoyen européen résidant sur le territoire de la République, l’article R. 121-1 du même code transpose la directive CE susmentionnée, en concédant en principe à tout membre de la famille du ressortissant d’un pays membre la possibilité d’entrer sur le territoire. Toutefois, contrairement au droit italien, une transposition extensive de la directive CE n’est pas envisagée : dès lors que le requérant est un citoyen français résidant en France, la venue de sa famille sur le territoire national ne relève pas de la procédure de regroupement familial. Il suffit alors d’entamer une procédure d’obtention de visa en qualité de membre de famille de français. À cet égard, l’article L. 314-11 du CESEDA s’avère applicable, dans la mesure où cette disposition permet à l’enfant étranger à charge d'un ressortissant de nationalité française d’obtenir un titre de séjour valable pour se rendre et rester en France, sauf si l’étranger constitue une menace pour l’ordre public.

            II. Deux institutions juridiques connectées entre elles : la demande de regroupement familial comme conséquence d’une kafâla

            Bien qu’aucune disposition de droit italien ne prévoit explicitement qu’une kafâla comporte un droit au regroupement familial, dans le cas d’espèce la cour a démontré que, en tout état de cause, il convient d’analyser les exigences de l’intérêt de l’enfant (A) et que, si elle s’avère nécessaire, une interprétation extensive des normes peut être faite afin de protéger le mineur (B).

            A. La prise en compte de l’intérêt de l’enfant comme paramètre fondamental  

            En considérant la nature substantielle de la question - dont la résolution serait utile pour des cas postérieurs - la disparition de l’objet du litige n’empêche pas la Cour de cassation de traiter l’affaire, en réaffirmant l’un des principes fondamentaux de droit interne et international : la prééminence de l’intérêt supérieur de l’enfant sur tout autre intérêt.   

            À ce propos, la Cour évoque l’article 3 de la Convention de New York de 1989 et l’article 24 de la Charte des droits fondamentaux de l’UE qui énoncent explicitement ce principe, inséré en droit interne par le Décret-loi 286/1998 qui en assure l’application en matière d’immigration. Cela implique que dans le cas d’espèce l’intérêt du makfûl en tant qu’enfant mineur étranger ne peut en aucun cas être négligé et que la prééminence dudit intérêt doit être assurée afin de garantir le respect du droit à la vie familiale de l’enfant, tel qu’il est prévu par l’article 7 de la Charte susmentionnée. En effet, la kafâla est reconnue comme mesure de protection des mineurs par les conventions internationales[5] et sa fonction est celle de justifier la prise en charge matérielle et affective de l’enfant dans le besoin qui, à cause de sa loi personnelle, n’aurait autrement aucune possibilité concrète de voir ses intérêts protégés. La kafâla est donc acceptée comme moyen de protection de l’enfant mineur, ce qui implique que le déni de visa opposé au makfûl pour l’entrée et le séjour dans le pays européen pourrait interférer avec la réalisation de l’intérêt supérieur de l’enfant, une fois cet intérêt évalué in concreto par l’autorité judiciaire.

            Le raisonnement du juge italien peut être considéré partagé par les juridictions françaises. Ainsi, le Conseil d’État, lors de l’examen à la lumière de l’intérêt supérieur de l’enfant de plusieurs demandes de regroupement familial déposées au bénéfice du makfûl[6], a déduit que l’appréciation dudit intérêt ne doit être ni abstraite ni généralisée mais élaborée au cas par cas par le juge, lequel vérifie en quoi consiste l’intérêt du mineur, à savoir s’il est mieux pour lui de vivre auprès de ses parents biologiques ou de la personne à laquelle il a été confié par kafâla[7].

            Il reste maintenant à clarifier sur la base de quel fondement légal le regroupement familial peut bénéficier à l’enfant recueilli, alors qu’il est dépourvu de lien de filiation avec le kafîl.

            B. L’interprétation extensive des dispositions de droit interne : une voie de reconnaissance du droit au regroupement familial en cas de kafâla 

            L’application du Décret-loi 286/1998 aux circonstances soumises à la Cour exclue, le juge italien a donné suite à son raisonnement privilégiant l’intérêt de l’enfant sur le fondement d’une autre disposition :  le Décret-loi 30/2007. Il s’agit d’entendre l’enfant recueilli comme un véritable membre de la famille des requérants, en dépit du fait qu’un lien de filiation soit inexistant. La solution envisagée par le juge prévoit de faire rentrer dans la notion de « membre de la famille » telle qu’elle est visée par ledit décret la figure du makfûl, de manière à pouvoir appliquer à la situation présentée par le couple les dispositions européennes en matière de droit d’entrée et de séjour dans les États membres de l’Union. L’enfant pourrait ainsi se voir reconnaître le droit de rejoindre les « nouveaux parents » dans leur pays de résidence.

            Toutefois, l’article 2 du Décret n’envisage en tant que membre de la famille que le conjoint, le partenaire, l’ascendant et le descendant direct. À ce propos, la CJUE a clarifié l’interprétation à faire de cette disposition lors d’un arrêt de 2019[8], en excluant explicitement les cas de kafâla du champ d’application de l’article. Six ans auparavant, le juge italien avait déjà pris en compte l’inapplicabilité de cette disposition à l’affaire en cause, en optant plutôt pour l’application de l’article 3, alinéa 2, sous a) du décret, en vertu duquel « l'État membre d'accueil favorise, conformément à sa législation nationale, l'entrée et le séjour […] de tout autre membre de la famille, quelle que soit sa nationalité […] si, dans le pays de provenance, il est à charge ou fait partie du ménage du citoyen de l'Union bénéficiaire du droit de séjour à titre principal, ou lorsque, pour des raisons de santé graves, le citoyen de l'Union doit impérativement et personnellement s'occuper du membre de la famille concerné ». Ainsi, si le makfûl est recueilli par un ressortissant européen en Italie, rien n’empêche que son statut soit assimilé à celui d’un membre de la famille, le but de la directive européenne transposée par le décret étant de maintenir « l’unité de la famille au sens large du terme »[9]. Selon la Cour de cassation, une interprétation différente de l’article 3 comporterait la violation du principe constitutionnel d’égalité. À ce titre, l’application aux mineurs des pays islamiques d’un traitement différencié de celui offert aux mineurs pouvant faire l’objet d’une adoption déterminerait que le niveau de protection accordable aux enfants dépend de leur loi personnelle. Ainsi, étant donné que les conventions internationales protègent tous les enfants indistinctement, une disparité injustifiée surviendrait. En outre, l’interprétation extensive de la norme éviterait une discrimination à l’égard du kafîl italien, lequel ne rentre pas dans le champ d’application du Décret-loi de 1998 et qui donc serait privé de toute protection normative lors qu’il s’agit d’accueillir le makfûl. Par conséquent, la Cour énonce son principe de droit : le visa pour regroupement familial demandé dans l’intérêt du mineur provenant d’un pays tiers à l’UE et recueilli par kafâla par un citoyen italien ne peut pas être refusé, à condition qu’au moins une des circonstances prévues à l’article 3, alinéa 2, sous a) du décret de 2007 soit présente en l’espèce, à savoir si l’enfant est à charge du citoyen italien, s’ils résident au même endroit ou si, pour des raisons graves de santé, le citoyen italien doit assister le mineur personnellement.

            En France, des accords entre la République et certains pays prévoyant la kafâla ont été stipulés : il s’agit en particulier des accords franco-algériens. Ces accords énumèrent les conditions pour l’approbation d’un visa pour regroupement familial lors d’une demande introduite par un ressortissant algérien résidant en France dans le but de se faire rejoindre par l’enfant recueilli. Dans ce cas, la question du droit au regroupement familial résultant encadrée, la marge d’appréciation des juges est beaucoup plus limitée que celle accordée aux juridictions italiennes[10]. Au-delà des cas visés par lesdits accords, les juges français ont démontré une ouverture d’esprit croissante à l’égard de la question. Ainsi, depuis le début des années 2000, il est admis en jurisprudence que le regroupement familial puisse bénéficier à un enfant dépourvu de lien de filiation avec le demandeur[11] : les juges examinent les demandes de regroupement familial au bénéfice des enfants recueillis par kafâla à la lumière de l’intérêt supérieur de l’enfant, en évitant que le défaut de lien de filiation emporte le droit de l’enfant à l’accès sur le territoire français[12].

            Dès lors qu’une demande de visa pour regroupement familial est présentée par un citoyen européen en France, l’article R. 121-1 du CESEDA transposant la directive européenne de 2004 s’applique, et prévoit la possibilité de regroupement uniquement pour les enfants correspondant aux descendants directs du citoyen européen. Toutefois, l’application de l’article susmentionné est étendue par l’article R. 121-2‑1 aux autres membres de la famille non expressément indiqués par la directive qui sont à charge ou font partie du ménage du ressortissant. Cela permet au makfûl de bénéficier du droit d’entrée et de séjour dans l’un des États membres en qualité d’« autre membre de la famille » dans la mesure où la notion de membre de famille doit être interprétée au sens large, comme il a été confirmé par la CJUE[13].

            La jurisprudence analysée ouvre de nouvelles portes aux citoyens italiens désireux d’accueillir un enfant musulman, en leur facilitant les démarches en vue d’être rejoints par le mineur. Les juges ont opté pour une protection juridique élargie au bénéfice de l’enfant dont le statut n’est pas prévu en droit interne, ce qui laisse espérer que la question pourrait bientôt donner lieu à  un encadrement normatif plus clair et inclusif.   

Bibliographie

Droit italien

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- Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne (2000/C 364/01)

- Convention internationale des droits de l'enfant (CIDE) de 1989