Au mois d’octobre 2018, Ahmad Zaheer D, ancien premier lieutenant de l’armée afghane, fut arrêté par les autorités allemandes avant d’être inculpé pour des actes de torture, commis en Afghanistan entre 2013 et 2014. Reconnu coupable pour mauvais traitements par le tribunal régional supérieur de Munich [7], cet ancien officier avait adressé un pourvoi auprès de la Cour fédérale allemande [8], auquel s’était adjoint celui du procureur général. Le pourvoi de M. D. n’a pas été retenu, à l’inverse de celui du procureur qui demandait la requalification de l’incrimination pour inclure celle de crime de guerre. La question posée à la juridiction allemande était donc relativement simple puisqu’elle ne visait qu’à savoir si les faits reprochés à M. D. pouvaient recevoir cette qualification. Cependant, malgré la relative simplicité de cette question, les juges du Bundesgerichtshof ont insisté pour lui en adjoindre une autre, plus complexe. M. D pouvait-il être exonéré de poursuites au regard du régime de l’immunité fonctionnelle ? À cette question, les juges ont répondu par la négative en considérant la commission de crimes internationaux comme un motif suffisant pour priver au moins les personnes de « bas rang » [9] de l’application de l’immunité fonctionnelle. La portée de cette réponse n’a pas effrayé les juges qui appuient leurs conclusions sur l’existence d’une coutume internationale à l’aune d’une importante analyse de la pratique des États.

         Cette exception à l’immunité fonctionnelle, qui ne prend plus seulement en compte la nature des crimes commis, mais également celle de son auteur, interroge. Est-il possible, en conditionnant l’exclusion de l’immunité non plus à la seule commission des crimes internationaux, mais également au rang de ses titulaires, d’établir une coutume incontestable en matière d’immunité fonctionnelle ? L’analyse du contenu de la décision rendue par les juges de Karlsruhe ternit cet optimisme. En l’espèce, la cour fédérale allemande reste évasive sur le degré d’importance distinguant les personnes pouvant de celles ne pouvant pas jouir de l’immunité fonctionnelle (I) ; un comportement qui semble refléter la volonté des juges allemands non pas tant de déterminer qui sont les titulaires exacts de l’immunité fonctionnelle, que d’ouvrir la voie à la possibilité d’une exclusion générale de l’immunité ratione materiæ lorsque des crimes internationaux sont commis (II).

Le « rang » du titulaire de l’immunité : un nouvel outil peu
convaincant pour exclure l’immunité fonctionnelle

         Lors de ses premières sessions de travail sur la question de l’immunité, la CDI a dû très rapidement aborder la question de ses titulaires. Dans le cadre de son projet d’articles sur l’immunité des représentants de l’État, la Commission a finalement adopté à l’unanimité le projet d’article 5 définissant les bénéficiaires de l’immunité fonctionnelle comme étant « les représentants de l’État agissant à ce titre » [10], étant entendu que le terme représentant de l’État couvre « tout individu qui représente l’État ou qui exerce des fonctions étatiques » [11]. Dans ses commentaires, la Commission admet que les « individus ayant la qualité de représentant de l’État » [12] doivent être déterminés au cas par cas et produit une liste à des fins illustratives de la pratique des États dans laquelle on trouve : « […] ancien chef d’État […] ministre [ou] ancien ministre de la Défense […] chef de la sécurité nationale […] directeur d’autorité maritime […] procureur général […] avocats d’organisme public […] militaires de rang divers [et] gardes-frontières » [13]. Si cette liste n’est en aucun cas exhaustive [14], elle permet de comprendre que l’immunité couvre effectivement des personnes dont les postes au sein de l’appareil d’État sont plus ou moins importants.

         La volonté des juges allemands d’utiliser ce critère d’importance se dégage clairement au sein de leur décision. Après avoir rappelé les faits, la Cour annonce son intention d’exclure l’immunité fonctionnelle sur la base du droit international coutumier [15]. Cette affirmation fait l’objet d’un bref rappel des conditions permettant d’établir cette coutume [16] (pratique des États et opinio juri) avant d’en établir la substance : « [E]iner nationalen Strafverfolgung wegen Kriegsverbrechen [steht] keine allgemeine funktionelle Immunität ratione materiæ von nachrangigen Hoheitsträgern […] anderer Staaten entgegen » [17]. Cependant, ce qui frappe dans l’examen des jurisprudences citées par la Cour pour appuyer son affirmation, au-delà de la grande part réservée aux anciens militaires [18] – qui peut en soi mettre en doute l’existence d’une coutume visant des civils –, est l’absence de cas présentant le critère de l’importance du titulaire de l’immunité au sein de l’appareil étatique comme voie de recours pour exclure l’immunité fonctionnelle. Les juges de Karlsruhe mettent bien l’accent sur les jurisprudences qui ont exclu l’immunité dans des cas de crime de guerre, de crime contre l’humanité et de génocide [19], mais il n’en ressort pas que l’immunité fonctionnelle a été exclue parce que leurs titulaires étaient de « bas rangs ». La Cour allemande se garde d’ailleurs bien de préciser ce qu’elle entend par ce critère : la lecture de la décision, comme l’analyse des jurisprudences qu’elle utilise ne permet pas de savoir quel degré d’importance un individu doit alors présenter pour pouvoir prétendre à l’immunité fonctionnelle.

         En utilisant le « rang » du prétendant à l’immunité, il est difficile de ne pas conjecturer que la Cour a, en fait, essayé de trouver un moyen de condamner un certain nombre de titulaires de l’immunité en attendant que l’exclusion générale de l’immunité fonctionnelle en cas de crimes internationaux soit formellement établie.

Le « rang » du titulaire de l’immunité : Un premier pas vers une exclusion
 plus générale de l’immunité ratione materiæ en cas de crimes internationaux.

         La distinction fondée sur l’importance d’un individu au sein d’un État, autrement dit, la distinction entre les personnes de « bas rang » et celle de « haut rang » pour déterminer si cet individu peut prétendre à une immunité devant des juridictions pénales est une notion traditionnellement associée à l’immunité ratione personæ des représentants de l’État, i.e. l’immunité dont ils jouissent « by virtue of their office » [20]. Tous les États s’accordent à reconnaître que cette immunité ne connaît aucune exception, même dans les cas où des crimes internationaux ont été commis [21]. Cependant, cette immunité est réservée aux plus importants représentants de l’État, identifié comme étant les membres de la troïka [22] « and possibly other Ministers who travel as part of [the Minister for Foreign Affairs] portfolio […] as well as, on a more limited basis, […] officials on special mission » [23]. Au regard de ces considérations, la distinction entre les personnes de « haut rang » et de « bas rang », qui ne vaut traditionnellement que pour l’immunité personnelle, peut sembler avoir, en l’espèce, été étendue par les juges allemands à l’immunité ratione materiæ. Pour autant, plusieurs indices laissent à penser que la Cour n’a pas étendu un régime d’immunité à un autre, mais s’est bel et bien donné les moyens d’admettre un régime sui generis de l’immunité fonctionnelle avec une interprétation flexible du « rang ». De plus, l’adoption de cette approche par la Cour semble précéder la volonté d’admettre une exception plus générale à l’immunité fonctionnelle, une volonté qui transparaît à travers les termes employés par les juges dans leur décision.

         La prudence avec laquelle la Cour fédérale allemande aborde la question du « rang » du titulaire de l’immunité, son obstination à ne pas vouloir en donner une définition et son refus de faire toute analogie avec l’immunité ratione personæ lui permet de garder une grande marge d’appréciation pour déterminer le degré d’importance dont un représentant de l’État doit faire preuve pour pouvoir prétendre à l’immunité fonctionnelle. Le seul emploi de la terminologie propre à l’immunité rationae personae ne garantit pas qu’en matière de crimes internationaux l’exception à l’immunité ratione materiæ s’appliquera à tous à l’exception des anciens membres de la troïka. À titre d’illustration, la question du rang se posera si d’anciens généraux venaient à être jugés, leur position hiérarchique dans l’appareil militaire d’un État pouvant difficilement amener à les considérer comme occupant un « bas rang ». Au-delà de cette omission qui laisse plus de temps aux juges allemands pour prendre position dans les futures affaires qui leur seront présentées, il semble que ces derniers soient enclins à admettre une exclusion plus générale de l’immunité fonctionnelle en cas de crimes internationaux. En effet, l’usage du terme jedenfalls [24] lorsque les juges évoquent l’exception à l’immunité fonctionnelle pour les personnes de bas rang laisse entendre que cette exception pourrait être étendue. Ce terme, qui signifie au moins, est effectivement une manière de ne pas exclure que d’autres personnes que les représentants de l’État de bas rang puissent se voir refuser l’immunité fonctionnelle. Pour autant, pour prendre la mesure de ce terme et les conséquences qu’il implique, il faudra là encore attendre que les juges de la cour fédérale allemande soient saisis d’autres affaires.

         Avec leur décision, il ne fait aucun doute que les juges allemands ont franchi une première étape : les crimes internationaux peuvent constituer un motif pour exclure l’immunité. La portée de cette exception dépendra quant à elle sûrement des développements de la pratique internationale. Car si l’on peut se réjouir d’une première étape qui ouvre la voie à une exception plus générale comme celle adoptée par la cour constitutionnelle italienne en 2014 [25], il ne fait aucun doute que cette solution pourrait bien voir le terme au moins rester lettre morte. En effet, les juges d’autres pays européens comme ceux du Royaume-Uni ou de la France sont plus enclins à considérer un retour à une application extensive de l’immunité ou à esquiver la question [26] qu’à confirmer ce qui est pour l’instant toujours considéré comme une simple tendance par les membres de la Commission du droit international.

BIBLIOGRAPHIE SÉLECTIVE :