Près de 140 milliards d’euros sont échangés quotidiennement entre la France et les Etats-Unis, faisant de ces derniers, le premier partenaire économique de la France hors Union Européenne. (Source : http://www.diplomatie.gouv.fr) Si en terme d’échanges économiques l’entente Franco-Américaine semble être optimale, il n’en va pas de même sur le plan de la coopération judiciaire internationale, lorsqu’il s’agit de régler un conflit entre une entreprise américaine et un partenaire établi sur le territoire français. En effet, d’importantes divergences existent quant à l’application extraterritoriale par les tribunaux américains de la pretrial discovery au détriment de la Convention de la Haye aux fins d’obtention d’éléments de preuve de nature commerciale, industrielle ou financière présents sur le territoire français.

Si la Cour Suprême américaine a depuis longtemps entériné l’application extraterritoriale de la pretrial discovery, reléguant la Convention de la Haye (Convention sur l’obtention des preuves à l’étranger en matière civile ou commerciale 18 mars 1970) au simple rang « d’option » quant à l’obtention de preuves à l’étranger (Société Nationale Industrielle Aérospatiale v. U.S District Court, 482 U.S. 522 (1987)), la Cour de cassation (Cass. Crim., 12 décembre 2007, n˚07-83.228) aura mis 20 ans à répondre en mettant pour la première fois à exécution les sanctions pénales prévues par son blocking statute, ou loi de blocage interdisant, sous réserve des traités en vigueur, à toute personne de demander, de rechercher ou de communiquer des documents ou renseignements d'ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique tendant à la constitution de preuves dans une procédure étrangère (Loi n˚80-538 du 16 juillet 1980 modifiant la Loi n˚68-678 du 26 juillet 1968). Il s’agira donc de déterminer dans quelle mesure la décision de la Cour de cassation peut remettre en cause l’application extraterritoriale de la pretrial discovery aux fins d’obtention de preuves situées sur le territoire français. La mise en oeuvre de la loi de blocage pourrait-elle avoir pour effet de forcer les parties américaines à renoncer à la pretrial discovery afin de recourir à la Convention de la Haye? Ce billet décrira dans un premier temps le contexte ayant donné lieu aux tensions franco-américaines quant à l’exercice extraterritorial de la pretrial discovery par les juridictions américaines. Il s’agira ensuite d’analyser l’impact de la décision de la Cour de cassation en terme de coopération judiciaire internationale franco-américaine.

Les prémices d’un conflit juridique

1. A l’origine, des divergences d’approche fondamentales opposent les Etats-Unis et la France en ce qui concerne l’obtention des preuves dans le procès civil. Le droit américain donne, lors de la phase de pretrial discovery, la possibilité à chaque partie, préalablement au procès, d’exiger de l’autre la production d’éléments de preuves (Rule 26 Federal Rules of Civil Procedure). Le champ d’application de la pretrial discovery est extrêmement large dans la mesure où chaque partie peut exiger la divulgation d’éléments de preuves mais aussi d’éléments pouvant être susceptibles de faciliter l’établissement de preuves (Rule 26 Federal Rules of Civil Procedure). Par conséquent, les parties au procès civil américain ont pu développer la pratique de la « fishing expédition », c’est à dire, une pêche à la preuve non préalablement identifiée. Si l’on ajoute à cela le fait que l’acte introductif permettant la mise en œuvre de la pretrial discovery est souvent vague et général en ce qui concerne l’allégation des faits en cause, l’on obtient alors une obligation de communication des preuves extrêmement large (N. Meyer Fabre, L’obtention de preuves à l’étranger, Travaux du comité français de droit international privé années 2002-2004, Editions Pedone 2005). Par opposition, et bien qu’il appartienne également aux parties d’apporter la preuve des faits nécessaires au succès de leur prétentions (art. 9 CPC), une partie au procès civil français ne pourra forcer une autre à produire un élément de preuve qu’en ayant recours au juge afin que ce dernier ordonne une mesure d’instruction à cet effet (art. 11 CPC). En outre une pratique similaire à la « fishing expedition » sera impossible dans la mesure où il ne pourra être ordonné à une partie de transmettre des documents sans savoir préalablement de quels documents il pourrait s’agir (TGI Marseille 20 février 1974). Par conséquent, l’application d’une mesure telle que la pretrial discovery afin d’obtenir des preuves situées sur le territoire français semble délicate. La France a donc tenté de se prémunir contre l’application de la pretrial discovery sur son territoire en donnant une portée générale à une loi de 1968 (Loi n˚68-678 du 26 juillet 1968) interdisant le transfert d’informations en matière de transport maritime et ce en réaction à l’encontre des enquêtes antitrust menées par les autorités américaine contre les armateurs européens (N. Meyer Fabre, L’obtention de preuves à l’étranger, Travaux du comité français de droit international privé années 2002-2004, Editions Pedone 2005). Ainsi la loi n˚80-538 du 16 juillet 1980 (modifiant la Loi n˚68-678 du 26 juillet 1968) avait pour objectif de donner aux entreprises françaises une base légale leur permettant de s’opposer aux demandes de transmission d’informations économiques et commerciales des autorités américaines. De plus, cette loi devait trouver à s’appliquer sous réserve de l’application des traités en vigueur, notamment de la Convention de la Haye de 1970 sur l’obtention des preuves à l’étranger en matière civile ou commerciale. Le but était donc de forcer en quelque sorte les parties américaines à appliquer la Convention de la Haye lorsqu’elle souhaitaient obtenir des preuves situées sur le territoire français. La Convention de la Haye devait apporter une solution à ces conflits de souverainetés judiciaire en obligeant la partie requérante à effectuer ses demandes de communications de preuves par le biais de commissions rogatoires adressées a l’autorité compétente et soumises à son approbation avant transmission à la partie concernée (Article 1,2 et 5 de la Convention). Ainsi, la Convention rendait impossible une application extraterritoriale de la pretrial discovery américaine sur les territoires des Etats signataires, dont la France faisait partie. Néanmoins, une décision de la Cour Suprême américaine est venue remettre en cause l’applicabilité de la Convention de la Haye en tant que procédure d’obtention des preuves à l’étranger à la demande des tribunaux américains.

2. La mise a l’écart de la Convention de la Haye par le Cour Suprême des Etats-Unis (Société Nationale Industrielle Aérospatiale v. U.S District Court, 107 S. Ct. 2542 (1987)) n’a fait qu’exacerber les tensions franco-américaines en matière de coopération judiciaire internationale. L’affaire soumise à la Cour Suprême concernait la responsabilité d’Aérospatiale, fabriquant d’avion français, dans un accident impliquant l’un des ses appareils dans l’état de l’Iowa. Les demandeurs américains avaient exigé des juridictions du fond l’application des procédures de pretrial discovery américaines en France, au détriment de la Convention de la Haye mais aussi du blocking statute français de 1980. Les avocats d’Aérospatiale avaient répliqué en arguant que le recours à la Convention de la Haye était obligatoire lorsqu’il s’agissait d’obtenir des preuves à l’étranger. La majorité de la Cour Suprême rejeta l’argument et affirma que les règles fédérales de procédure civile trouveraient à s’appliquer à l’obtention de preuves à l’étranger, à moins que les circonstances d’espèce ne rendent plus raisonnable le recours aux règles conventionnelles. Par conséquent, la Convention de la Haye se trouvait reléguée à une simple « option » en matière d’obtention des preuves à l’étranger par les juridictions américaines. Toutefois, l’opinion dissidente de la Cour Suprême n’a pas manqué de souligner le manque de clarté de cette exception (voir l’opinion de Justice Blackmun). En effet, la majorité s’était contenté de fournir de façon évasive certains facteurs devant être pris en compte, tels que les intérêts de l’Etat étranger dont la partie défenderesse est ressortissante, ou encore le degré de probabilité selon lequel la Convention de la Haye constituerait un moyen efficace d’obtenir les preuves en cause, tout en soulignant qu’elle se refusait a établir des règles précises permettant une balance des intérêts en présence (voir Aérospatiale 107 S. Ct. 2555 à 2557). Par conséquent, les règles fédérales de pretrial discovery sont devenues, de fait, les règles exclusives au fin d’obtention des preuves situées à l’étranger, les juridictions du fond se trouvant dans l’impossibilité d’appliquer les facteurs censés donner priorité à l’application de la Convention de la Haye tels qu'énumérés par la Cour Suprême(G. Bermann, "The Hague Evidence Convention In The Supreme Court: A Critique Of The Aerospatiale Decision", Tulane Law Review, Février 1989). Si la décision a été vivement critiquée comme bafouant la souveraineté des Etats signataires de la Convention (M. Gottridge, T. Rouhette, "France Puts Some Muscle Behind Its Blocking Statute", New York Law Journal Volume 239 N˚82) le fait que la partie défenderesse ait été française a influencé la décision de la Cour Suprême. En effet, jusqu’en 1987, la France avait exercé son droit de réserve conformément à l’article 23 de la Convention de la Haye (N. Meyer Fabre, L’obtention de preuves à l’étranger, Travaux du comite français de droit international prive années 2002-2004, Editions Pedone 2005), lui permettant de refuser de faire suite aux commissions rogatoires visant à obtenir l’exécution de pretrial discovery telle que pratiquée dans les pays de Common Law (dont les Etats-Unis font bien sûr partie), barrant définitivement la route ne serait-ce qu’à une application modifiée de la pretrial discovery en France. Et malgré la décision française en janvier 1987 d’accepter l’exécution de commissions rogatoires “lorsque les documents demandés sont limitativement énumérés … et on un lien direct avec l’objet du litige”, la justice américaine n’en a probablement pas moins continué de percevoir la procédure de la Hague comme “encombrante” (M. Gottridge, T. Rouhette, "France Puts Some Muscle Behind Its Blocking Statute", New York Law Journal, Volume 239 N˚82) par rapport à une procédure américaine plus libérale qui permet aux parties d’exiger la production de documents du moment qu’ils peuvent potentiellement mener à la constitution de preuves (Rule 26 Federal Rules of Civil Procedure). En somme, si les autres pays refusent d’appliquer la pretrial discovery, les Etats-Unis n‘ont pas plus de raison de demander aux parties américaines de se conformer à des procédures qui leur seront plus défavorables que celles ayant cours dans des litiges nationaux. Si la décision de la Cour Suprême rend impossible le fait pour une partie étrangère d’exiger l’application de la Convention de la Haye d’une part, elle semble aussi exclure la possibilité pour la dite partie de se réfugier derrière une loi nationale de blocage ou blocking statute afin de mettre en échec de façon automatique l’application de la pretrial discovery.

3. L’inefficacité des blocking statutes à l’encontre de l’application extraterritoriale de la pretrial discovery est en effet réaffirmée par la Cour Suprême. Réaffirmée, car dès 1958 la Cour Suprême avait « refusé tout effet absolutoire aux prohibitions étrangères » (Société Internationale pour participations industrielles et commerciales v. Rogers 357 U.S 197 (1958) in N. Meyer Fabre, L’obtention de preuves à l’étranger, Travaux du comité français de droit international privé années 2002-2004, Editions Pedone 2005). Ainsi, la Cour Suprême dans l’arrêt Aérospatiale affirmait qu’il était bien établi que de telles lois ne privaient pas les juridictions américaines de leur capacité à exiger d’une partie la production de documents et qu’il appartenait à la cour d’effectuer une balance des intérêts en cause (M. Gottridge, T. Rouhette, "France Puts Some Muscle Behind Its Blocking Statute", New York Law Journal, Volume 239, N˚82). Ainsi, le juge devra prendre en compte l’intérêt qu’a la partie demanderesse à obtenir les documents en cause, en se fondant par exemple sur l’importance de ces derniers quant à la résolution du litige (G. Bermann, "The Hague Evidence Convention In The Supreme Court: A Critique Of The Aerospatiale Decision", Tulane Law Review, Février 1989). Néanmoins, les intérêts de la partie demanderesse devront être mis en balance avec les intérêts de la partie défenderesse. Ainsi, les tribunaux du Second Circuit ont établi qu’une partie pouvait résister à des mesures de pretrial discovery si elle parvenait à apporter la preuve de difficultés (“hardships ”) suffisantes causées par la procédure et si elle avait refusé d’obtempérer de bonne foi (First American Corp. V. Price Water House LLP, 154 F.3d 16 (2nd Cir 1998) in M. Gottridge, T. Rouhette, "France Puts Some Muscle Behind Its Blocking Statute", New York Law Journal, Volume 239, N˚82). Une partie française pourrait-elle alors arguer des sanctions encourues en vertu de la loi de blocage afin de prouver que la procédure de discovery causerait des difficultés (« hardships ») ? Jusqu’alors, la réponse des juridictions américaines est négative. En effet, ces dernières ont clairement affirmé que les parties françaises ne pouvaient établir qu’elle faisaient face à un risque réel de poursuites pénales en application du blocking statute français (Adidas (Canada) Ltd v. SS Seatrain Bennington WL 423 (S.D.N.Y May 30 1984) cité in M. Gottridge, T. Rouhette, "France Puts Some Muscle Behind Its Blocking Statute", New York Law Journal, Volume 239, N˚82) et que l’expérience des tribunaux américains prouvait que les risques que les sanctions prévues par la loi soient un jour mises à exécution étaient faibles (In re Vivendi Universal 2006 WL 3378115m (S.D.N.Y Nov. 16 2006) cité in M. Gottridge, T. Rouhette, "France Puts Some Muscle Behind Its Blocking Statute", préc.). En effet, les sanctions prévues par le blocking statute français n’avaient jamais été mises en œuvre: les juridictions françaises avaient tout au plus rappelé l’applicabilité de la loi de blocage aux fins de refus de communication de documents à une autorité étrangère (TGI Nanterre 22 décembre 1993 ou encore T.com, Paris, 20 juillet 2005 in M. Danis, La Semaine Juridique-Entreprises et affaires 28 aout 2008). Par conséquent, la confirmation de la condamnation pénale sur le fondement du blocking statute français par la Chambre criminelle de la Cour de cassation le 12 décembre 2007 (n˚07-83.228) pourrait-elle remettre en cause l’application extraterritoriale de la pretrial discovery ?

L’arrêt du 12 décembre 2007 comme solution ?

La confirmation de la condamnation par la Cour de cassation marque un pas en avant potentiellement décisif. Bien que la condamnation à 10 000 euros d’amende ne soit pas « une sanction draconienne » (M. Gottridge, T. Rouhette, "France Puts Some Muscle Behind Its Blocking Statute", préc.), la France n’en renforce pas moins sa loi de blocage. En effet, les parties françaises seraient désormais en mesure de se prévaloir d’une preuve leur permettant de convaincre le juge américain qu’elles encourent effectivement une sanction pour violation de la loi de blocage (idem). La pression sur les juridictions américaines pourrait également augmenter si d’autres pays munis de blocking statutes se décidaient à suivre la France en mettant en œuvre des lois trop souvent « endormies » (Idem).

1. Peut-on pour autant s’attendre à un changement de position des juridictions américaines quant à l’application des règles fédérales américaines au détriment de la Convention de la Haye dans les procédures d’obtention de preuves a l’étranger ? De fait, cet arrêt connaît une limite importante dans la mesure où la Cour de cassation n’a pas entendu en faire un arrêt de principe (M. Danis, La Semaine Juridique-Entreprises et Affaires 28 aout 2008). Par conséquent, il n’est pas certain que les juridictions du fond décideront de suivre l’exemple de la Cour de cassation. Ceci limiterait la portée de l’arrêt dans la mesure où il sera difficile de convaincre le juge américain de la forte probabilité de sanctions en vertu de la loi de blocage française en se fondant sur une seule et unique décision. Toutefois, une résistance des juridictions du fond pourrait donner lieu à des pourvois en cassation, offrant ainsi à la Cour l’occasion de confirmer sa position et donc d’assurer une diffusion de sa jurisprudence. Une telle diffusion au sein des juridictions du fond permettrait à la partie française de se prévaloir d’une jurisprudence constante exécutant les sanction prévues par la loi de blocage afin de convaincre le juge américain que de réels risques existent lorsqu’il est fait suite à une demande de pretrial discovery. Néanmoins, d’autres problèmes doivent être aussi résolus du côté des juridictions américaines. En effet, en raison de l’absence de définition de lignes de conduites claires par la Cour Suprême et de la diversité des approches au sein des juridictions des différents Etats (N. Meyer Fabre, L’obtention de preuves a l’étranger, Travaux du comite français de droit international prive années 2002-2004, Editions Pedone 2005), un changement de position impliquerait une sanction par la Cour Suprême afin de garantir l’application consistante et uniforme. Or, il faudrait attendre le temps qu’un cas parvienne jusqu'aux portes de la Cour Suprême et que cette dernière souhaite le sélectionner, c’est à dire revoir l’approche qui a été la sienne durant ces 20 dernières années. Rien ne semble garantir qu’elle sera prête à changer d’approche sur le seul fondement d’une décision, pour l’instant isolée, de la Cour de cassation. Néanmoins, le développement par les juridictions françaises d’une jurisprudence constante exécutant la loi de blocage pourrait inciter les juridictions américaines à recourir dorénavant à la Convention de la Haye afin d’éviter les sanctions prévues par la loi de blocage. En revanche un changement d’attitude des avocats des parties américaines semble quant à lui tout à fait plausible dans la mesure où l’arrêt de la Cour de cassation a été relayé dans le milieu du contentieux international américain (M. Gottridge, T. Rouhette, "France Puts Some Muscle Behind Its Blocking Statute", préc.). La menace de sanctions pénales à leur encontre les poussera sans doute à favoriser un recours à la Convention de la Haye, que les tribunaux français semblent être prêts à appliquer de façon libérale en exigeant seulement des documents devant être transmis qu’ils soient identifiés avec un degré « raisonnable » de spécificité (CA Paris 18 septembre 2003). En somme, les tribunaux français acceptent le principe d’une pretrial discovery modifiée pour éviter une « fishing expedition », c’est à dire une pêche à la preuve non préalablement identifiée. Un changement dans la pratique apparaît donc, pour l’instant, plus probable qu’un revirement de jurisprudence.

2. Malgré cela, la réponse de la Cour de cassation à la Cour Suprême reste incomplète dans la mesure où elle ne semble pas prendre en compte les risques de sanctions encourus par les parties françaises s’opposant sur le fondement de la loi de blocage à une demande de communication par une partie américaine (M. Danis, La Semaine Juridique-Entreprises et affaires 28 aout 2008). En effet, dans la mesure où il n‘est pour l’instant pas possible de garantir la reconnaissance de l’opposition sur le fondement du blocking statute par les tribunaux américains, les parties françaises s’exposent à des sanctions importantes. Effectivement, le juge américain dispose sur le fondement de l ‘article 37 des Federal Rules of Civile Procedure du pouvoir de sanctionner une partie refusant de se soumettre a une pretrial discovery, en lui imposant une astreinte, le paiement des frais exposés par la partie adverse ou encore en considérant les faits allégués comme étant établis. Par conséquent les parties françaises hésiteront sûrement avant de s’opposer à des mesures de pretrial discovery, préférant parfois obéir plutôt que de subir une sanction importante, surtout lorsque le montant du litige n’en vaudra pas la peine.

En conclusion, si la décision de la cour de Cassation constitue un premier pas en avant,, mettant fin à l’inexécution du blocking statute français, il semble néanmoins être encore trop top pour se prononcer sur un véritable changement de fond favorisant le recours à la Convention de la Haye en matière de coopération judiciaire internationale franco-américaine.

Bibliographie Droit français N. Meyer Fabre, l’obtention de preuves à l’étranger, Travaux du comité français de droit international privé années 2002-2004, Editions Pedone 2005 M. Danis, La Semaine Juridique-Entreprises et affaires 28 août 2008 F.Saffroy, R. Kervadec, Sanction pénale confirmée pour violation du « blocking statute » français : une portée réelle mais une efficacité relative, La Revue Hammonds 18 mars 2008, http://larevue.hammonds.fr A. Maron, J-H Robert, M. Véron, Interdiction de collaboration avec une autorité judiciaire étrangère, La Semaine Juridique-Edition Générale, 3 septembre 2008 Droit Américain M. Gottridge, T. Rouhette, France Puts Some Muscle Behind Its Blocking Statute, New York Law Journal Volume 239 N˚82 G. Bermann, The Hague Evidence Convention In The Supreme Court : A Critique of the Aerospatiale Decision, Tulane Law Review, February 1989 C. Baldwin, R. Brand, D. Epstein, M. Wallace Gordon, International Civil Dispute Resolution, Thomson West 2nd edition 2008