Ce n’est que tardivement que la doctrine espagnole s’est intéressée au projet de code civil européen. Contrairement aux français, les auteurs espagnols sont majoritairement favorables à cette idée et comprendre leurs raisons permet à la fois d’enrichir le débat et de relativiser le point de vu français. Les divergences concernent tant le principe d’unifier le droit que les façons de le mettre en œuvre. Mais la comparaison permet de dépasser les différences et de trouver les motivations profondes et convergentes qui unissent malgré tous ces auteurs

Les Résolutions du Parlement européen des 26 mai 1989 et 6 mai 1994 invitant à l’élaboration d’un code européen de droit privé sont passées presque inaperçues en Espagne (A. Vaquer Aloy, « La vocación europea del derecho civil-Reflexiones sobre la oportunidad de un Código civil europeo », La Ley, 2002, Tomo 4, p.1603). Celle-ci est longtemps restée en marge de l’ébullition qu’a provoquée en Europe l’idée d’une harmonisation juridique. La doctrine en effet s’y est intéressée peu et tard, mais elle est aujourd’hui en grande partie favorable à la création d’un Code civil européen. En France, au contraire, si la brièveté du délai a d’abord empêché les auteurs de réagir à la Communication de la Commission du 11 juillet 2001, le débat est vif et l’on sait à quel point la doctrine majoritaire s’oppose à ce projet. Marc Gjidara résume parfaitement les réactions françaises telles que catégorisées par Yves Lequette, à savoir « soit résignées soit dubitatives, soit réservées, soit hostiles » (M. Gjidara, « Le Code civil français survivra-t-il à la construction européenne ? », Zbornik pravnog Fakulteta u Zagrebu, Zagreb, 2006, vol. 56, nº 4, p.935). Au-delà des retombées juridiques évidentes, ce projet présente des enjeux économiques et politiques qui expliquent les réticences. Les esprits s’exaspèrent non seulement sur le principe même de l’uniformisation des droits européens, mais aussi sur son étendue et les différentes méthodes employées. On peut s’étonner des divergences entre l’Espagne et la France, dont les droits sont très proches, et s’interroger sur les raisons de celles-ci. Mais l’étude des argumentations des auteurs des deux États fait ressortir des points de convergence, entre personnalités de pays différents, mais partisans d’une même thèse d’une part, entre tenants de thèses opposées d’autre part. Tous s’accordent en effet à dire que l’unification juridique de l’Europe ne peut se faire qu’avec du temps et le recours au droit comparé. Cela nous amène à nous poser la question suivante : comment l’étude comparée des doctrines espagnole et française fait-elle ressortir un consensus dans le débat sur la création d’un Code civil européen ? Il est en effet particulièrement intéressant de voir que derrière leurs oppositions apparentes les auteurs s’accordent sur ce qui est pour eux l’essentiel.

C’est sur le principe même de l’unification des droits européens que les auteurs s’opposent le plus farouchement. L’Histoire veut que l’Europe ait acquis un rôle important lorsqu’elle a été unifiée : un même droit, romain; une même religion, chrétienne; une même culture, avec sa langue, latine. C’est ce qui a fait dire à certains que l’unification de l’Europe a toujours été nécessaire (J. L. de los Mozos, « El derecho común y el nacimiento de Europa », Revista Critica de Derecho Inmobiliario, Nº 613, Nov.-Déc. 1992, pp.2522-2533), et qu’elle n’aurait pas été possible sans un jus commune, fondement essentiel de son unité culturelle, juridique et politique (A. Vaquer, op. cit.). Pour Tomás Rubio Garrido cependant, le jus commune, souvent supplétif à de nombreux droits, particulièrement en Espagne, n’est qu’un « mythe historiographique », présenté comme une « Arcadie juridique », et une « grave falsification » de la réalité (T. Rubio Garrido, « Interrogantes y sombras sobre el código europeo de derecho privado y los juristas europeístas », Revista electrónica de Derecho Privado, Nov-Dic. 2005).

« Face à l’inflation législative et à la dégradation de la qualité de la loi, seule importe la simplification du droit » (A. Marais, « Codification et simplification du droit à l’aune du droit européen des contrats », RDC, 2006, p.523). Voilà qui résume l’argument de ceux qui voient en la codification le seul remède à l’inintelligibilité et à la difficulté d’accès à la loi, problèmes concernant l’ensemble des États européens. Cette amélioration du droit, prônée principalement par la doctrine espagnole mais également par certains auteurs français, apporterait une plus grande sécurité juridique et une protection plus efficace des consommateurs (A. Vaquer, op.cit. et S. Cámara Lapuente, « Hacia un Código Civil europeo: ¿realidad o quimera ? », La Ley, 1999, Tomo 2.). Elle exigerait selon Gabriel García Cantero quelques définitions claires, comme celle de la notion de contrat, pour éviter le recours à la tradition juridique nationale, inévitable en cas de lacunes et cause de divergences d’interprétation et de l’échec de l’uniformisation (G. García Cantero, « Planteamiento general y aproximación de la noción de contrato que subyace en el Proyecto de Pavía », Anuario de derecho civil, Vol. 57, 2004, pp.51-94.). Mais les professeurs Malaurie et Lequette considèrent au contraire que l’uniformité donne toujours lieu à des interprétations divergentes (P. Malaurie, « Le code civil européen des obligations et des contrats, Une question toujours ouverte », JCP ed G. 2002, pp.281-285 et Y. Lequette, « Quelques remarques à propos du projet de Code civil de Monsieur von Bar », D. 2002, p.2202). Le premier dément en outre la sécurité juridique invoquée, rappelant que le risque contractuel ne tient pas à l’incertitude du droit mais à la malhonnêteté du cocontractant et qu’il est par là même inévitable. L’uniformisation ne serait en outre plus opportune, face à la parcellisation et au perpétuel changement du droit. Monsieur Malaurie défend la diversité des lois, créatrice d’une libre concurrence entre les systèmes juridiques qui contribue à l’amélioration du droit, point de vue contesté par Madame Prieto (C. Prieto, « Un Code civil européen: de l’utopie à la prospective juridique », LPA 2004 nº 92, p.19). Les arguments s’opposent ainsi totalement, alors que tous ces auteurs prétendant poursuivre un même but: l’amélioration du droit.

Un aspect économique important entre également en jeu dans le débat. Un article paru dans La Tribune du 18 décembre 2001 et se référant à une étude CMS Francis Lefebvre affirme que la diversité juridique nuit aux petites et moyennes entreprises (PME). C’est aussi ce qu’allègue Catherine Prieto, selon qui ces entreprises hésitent à contracter à cause de la multiplicité des régimes (C. Prieto, op.cit.) et pour Sergio Cámara Lapuente une large codification faciliterait les échanges juridiques internationaux (S. Cámara Lapuente, « El hipotético « Código civil europeo »: ¿Por qué, cómo, y cuándo? », Estudios jurídicos en homenaje al Profesor Luis Díez-Picazo, 2002, vol. 1, pp.347-380). Monsieur Malinvaud rejette cette thèse. Il prend pour exemple les sociétés étrangères qui ont su s’adapter aux diversités des droits européens. On remarquera cependant qu’il se fonde « sur quelques grands groupes français » ainsi que sur de « grandes sociétés exportatrices » alors qu’il est question de PME (P. Malinvaud, « Réponse –hors délai- à la Commission européenne: à propos d’un code européen des contrats », D. 2002 p.2542.). Mais il ajoute, et l’argumentation de Jérôme Huet va dans le même sens, que les Etats-Unis et le Canada n’ont pas uniformisé leurs droits malgré les importantes différences existant au sein des États, « ce qui démontre que l’uniformisation du droit des contrats n’est pas une nécessité dans une fédération ». Elle deviendrait même un inconvénient pour les entreprises européennes qui resteraient confrontées à une multiplicité de régimes alors que les autres n’auraient affaire qu’à un seul droit pour entrer sur le marché commun (J. Huet, « Propos sur la communication de la Commission concernant le « droit européen des contrats », et, plus généralement, sur l’uniformisation du droit civil au niveau européen », D. 2002, p.2611).

Les coûts engendrés ou réduits par la création d’un code civil européen est un autre point discuté. En effet, alors que certains comme Monsieur Cámara Lapuente ou Monsieur Vaquer (A. Vaquer, op.cit. et S. Cámara Lapuente, « Hacia un Código… », op.cit.) allèguent la simplification des relations et la réduction des coûts de transaction, d’autres opposent l’investissement tant financier que temporel demandé pour l’unification: la création d’une cour de jugement, dont le travail serait immense, l’apprentissage du nouveau droit par les étudiants et professionnels du droit avec toutes les dépenses matérielles que cela suppose ainsi que le renouvellement radical des banques de données juridiques (Y. Lequette, op.cit; P. Malaurie, op.cit.).

Enfin, se pose un problème culturel. Messieurs Lequette, Cornu et Huet sont d’ardents défenseurs de la diversité culturelle, richesse de l’Europe dont l’abandon par la codification serait synonyme de perte d’identité (Y. Lequette, op.cit., G. Cornu, « Un code civil n’est pas un instrument communautaire », D. 2002 p.351 et J. Huet, op.cit.) et de rigidité du droit, difficilement révisable par la suite (P. Malinvaud, op.cit.). À cela s’ajoute l’emploi constant de l’Anglais comme langue de travail alors que chaque droit ne peut s’exprimer adéquatement que dans sa propre langue. En Espagne, le problème n’est pas moindre. La Constitution protège en effet la diversité culturelle due en particulier à la présence de multiples droits régionaux qu’un code civil européen abolirait. Sergio Cámara Lapuente compare cette situation à un supplice de Tantale moderne: l’effritement national face à l’harmonisation supranationale (S. Cámara Lapuente, « Hacia un Código… » op.cit.). Mais loin de voir en cette diversité un obstacle, Antoni Vaquer considère celle-ci comme la ligne de départ obligatoire pour arriver à un point de rencontre (A. Vaquer Aloy, op. cit.).

Au-delà du principe vient ensuite la question de la méthode utilisée pour l’unification européenne. Le désaccord règne en effet pour déterminer l’étendue de l’harmonisation et l’instrument pour l’obtenir. La première critique tient à la compétence et à la légitimité des instances européennes. Qui, des principes de subsidiarité et de proportionnalité, limitant l’action des instances européennes dans ce domaine, ou de celui de nécessité l’emportera ? Quelle forme ensuite prendra l’unification et quels domaines du droit seront touchés ? Autant de questions auxquelles les auteurs apportent des réponses différentes, révélatrices de choix politiques importants. Dans la lignée de l’union monétaire, l’harmonisation juridique a besoin d’une impulsion politique forte (S. Cámara Lapuente, « El hipotético « Código civil europeo… op. cit.). Madame de Salas Murillo, qui étudie la question de savoir si le Projet de Pavie serait le bienvenu en Espagne, a tendance à approuver ce projet. Mais, comme elle le reconnaît elle-même en prenant pour exemple le système de transmission de la propriété, c’est parce qu’il ne présente pas de grandes différences avec le code espagnol. Il n’est pas étonnant alors que les Français le critiquent. On voit ici à quel point chacun craint un bouleversement dans son ordre juridique et que ce qui est accepté n’est autre que ce qui existe déjà au niveau national.

Pour Tomás Rubio Garrido la codification met en danger la démocratie, ouvre la voie au despotisme et risque de faire disparaître certains petits États de l’Union Européenne (T. Rubio Garrido, op.cit.). Sans aller aussi loin dans la critique, chaque proposition d’instrument susceptible d’harmoniser le droit tient compte de cet enjeu, allant d’un code très complet à de simples principes d’application facultative. Il est intéressant de constater que même des auteurs opposés à cette entreprise apportent leurs idées, pour que soit sauvegardée sans doute l’idée qu’ils se font de la démocratie. Monsieur Vaquer explique l’échec de l’unification juridique de l’Espagne qui trouve son origine dans l’imposition au XIXè siècle du droit castillan sur les autres droits régionaux (A. Vaquer, op.cit.). La comparaison peut être faite avec le Code Napoléon qui, comme le rappelle le Professeur Malaurie, n’a pas subsisté dans les pays où il avait été imposé par la force (P. Malaurie, op.cit.). Il ressort du discours de ces deux auteurs d’opinions opposées un certain accord : l’unification ne peut se faire par la force.

Ce consensus se retrouve en réalité chez de nombreuses personnalités. En effet, comme le disent Messieurs Rubio Garrido et Malinvaud, ne pas accepter un code civil européen ne signifie pas rester inactif ni se replier sur soi-même (T. Rubio Garrido, op.cit. et P. Malinvaud, op.cit.). C’est ainsi que même les opposants à l’uniformisation du droit cherchent comment faire progresser le dialogue. Les confrontations atteignent ici leurs limites. En Espagne comme en France, les auteurs considèrent essentielle l’existence d’un véritable débat dans lequel la doctrine a un grand rôle à jouer (M. Bussani, « En busca de un Derecho privado europeo », Anuario de derecho civil, vol 55, 2002, pp.241-963 et T. Rubio Garrido, op.cit.). Ne nous étonnons pas du phénomène: en défendant le rôle de la doctrine, c’est leur propre rôle qu’ils protègent. Mais le consensus dépasse les intérêts personnels. L’importance du sujet n’échappe à personne et la doctrine a conscience que la « bonne démarche » pour tenir compte de tous les arguments réside dans l’utilisation du droit comparé (N. Charbit, « L’esperanto du droit ? la rencontre du droit communautaire et du droit des contrats », LPA 2001, nº235, p.8). La comparaison des divers systèmes juridiques est en effet une démarche constructive qui établit un « état des lieux » (C. Prieto, op.cit.) permettant de dépasser les différences, d’élargir notre horizon et d’en faire jaillir les points communs (S. Cámara Lapuente, « Hacia un Código… », op.cit. et « El hipotético… » op.cit.).

Il ressort de la comparaison des doctrines française et espagnole que l’harmonisation du droit en Europe ne se fera pas sans prendre le temps nécessaire à la réflexion et à l’échange (E. Maside Miranda, « El futuro Código Civil Europeo de Contratos », Revista Critica de Derecho Inmobiliario, Nº 684, jul-ag 2004). Beaucoup de travail reste à faire, suivons le conseil de Monsieur Malaurie: accomplissons-le avec humilité (P. Malaurie, op.cit.). Écoutons les idées de chacun, comme le financement de chaires dans les grandes universités pour l’étude du droit civil européen, proposé par Yves Lequette (Y. Lequette, op.cit.) ou la création d’un Institut du droit européen, sur le modèle américain, tel que suggéré par Madame Prieto (op.cit.). L’enseignement du droit comparé n’a plus que jamais une grande actualité, y compris pour les irréductibles gaulois attachés au Code Napoléon. Il est d’ailleurs dans leur intérêt de renforcer l’attractivité du Code, qui pourrait trouver son renouveau grâce aux sources de droit étranger et à l’ouverture (C. Prieto, op.cit.). On remarque enfin grâce à cette étude comparative que, malgré leurs divergences d’opinions, les auteurs recherchent une même cause: l’amélioration du droit. « Unis dans la diversité », ils donnent ainsi tout son sens à la devise de l’Europe.

Bibliographie :

Française:

• Benilouche M. « La valeur primordiale du devoir de bonne foi en droit européen des contrats est-elle une originalité purement formelle ? », LPA 2004, nº 151, p.6.
• Charbit N. « L’esperanto du droit ?la rencontre du droit communautaire et du droit des contrats », LPA 2001, nº 235, p. 8.
• Charbit N. « L’esperanto du droit ? la rencontre du droit communautaire et du droit des contrats », LPA 2001, nº 236, p. 4.
• Cornu G. « Un code civil n’est pas un instrument communautaire », D. 2002 p. 351.
• Fauvarque-Causson B. « Droit européen des contrats: première réaction au plan d’action de la Commission », D. 2003 p. 1171.
• Gjidara M. « Le Code civil français survivra-t-il à la construction européenne ? », Zbornik PFZ, 56 (4), 2006, pp. 911-967.
• Huet J. « Nous faut-il un “euro” droit civil ? Propos sur la communication de la Commission concernant le “droit européen des contrats” et, plus généralement, sur l’uniformisation du droit civil au niveau européen », D. 2002 p. 2611.
• Lequette Y. « Quelques remarques à propos du projet de code civil européen de M. von Bar », D. 2002, chron. p. 2202.
• Malaurie P. « Le code civil européen des obligations et des contrats Une question toujours ouverte », JCP ed G. 2002, pp. 281-285.
• Malinvaud P. « Réponse –hors délai- à la Commission européenne : à propos d’un code européen des contrats », D. 2002 p. 2542.
• Marais A. « Cadre commun de référence et Code civil », RDC 2005, p. 1204.
• Marais A. « Codification et simplification du droit à l’aune du droit européen des contrats», RDC 2006, p. 523.
• Prieto C. « Un Code civil européen : de l’utopie à la prospective juridique », LPA 2004 nº92, p. 19.

Espagnole :

• Bussani M. « En busca de un Derecho privado europeo », Anuario de derecho civil, Vol. 55, 2002, pp. 941-963.
• Cámara Lapuente S. « El hipotético “Código civil europeo”: ¿por qué, cómo y cuándo? », Estudios jurídicos en homenaje al Profesor Luis Díez-Picazo, Vol. 1, 2002, pp. 347-380.
• Cámara Lapuente S. « Hacia un “Código Civil” europeo: ¿realidad o quimera? », La Ley, 1999, Tomo 2.
• García Cantero G. « Planteamiento general y aproximación a la noción de contrato que subyace en el Proyecto de Pavía », Anuario de derecho civil, Vol. 57, 2004 pp. 51-94.
• Los Mozos (de) J. L. « El Derecho común y el nacimiento de Europa », Revista Critica de Derecho Inmobiliario, Nº 613, Noviembre-Diciembre 1992, pp. 2522-2533.
• Maside Miranda E. « El futuro Código Civil Europeo de Contratos. », Revista Critica de Derecho Inmobiliario, Nº 684, Julio-agosto 2004.
• Rubio Garrido T. « Interrogantes y sombras sobre el código europeo de derecho privado y los juristas europeístas », Revista electrónica de Derecho Privado, Noviembre-Diciembre 2005.
• Salas Murillo (de) S. « El cumplimiento del contrato en el anteproyecto de código europeo de contratos », Revista de Derecho Privado, Septiembre-Octubre 2005.
• Sánchez Lorenzo S. « Aproximación del Derecho civil en Europa: marco comunitario y competencias de la Comunidad Europea », El Dret civil català en el context europeu. Materials de les Dotzenes Jornadas de Dret Català a Tossa. 26 i 27 de setembre de 2002, Girona, Documenta Universitaria, 2003, pp. 47-82.
• Vaquer Aloy A. « La vocación europea del derecho civil Reflexiones sobre la oportunidad de un Código civil europeo », La Ley, 2002, Tomo 4, p. 1603.