L’affaire Wal-Mart : du jamais vu en matière de discrimination au travail

Un million et demi, voilà le nombre de femmes qui estiment avoir fait l’objet d’une politique discriminatoire de la part de leur employeur, l’entreprise Wal-Mart. Wal-Mart n’est pas n’importe quel employeur, c’est le plus important des États-Unis et serait aussi le plus large employeur privé au monde[1]. Cette “class-action” a fait couler beaucoup d’encre et s’est retrouvée devant la Cour Suprême Américaine alors même qu’il n’y avait pas eu d’examen de l’affaire au fond. La Cour Suprême s’est prononcée sur deux questions concernant la certification de la classe. C’est la plus importante affaire de discrimination au travail de l’histoire des Etats-Unis. L’affaire a été portée devant la « District Court for the Northern District of California » en 2001. Cette dernière a estimé que la classe pouvait être certifiée. La certification de la classe est une procédure qui ne fait pas l’examen de la demande sur le fond mais qui requière que certaines conditions soient remplies pour que la class action soit recevable. Wal-Mart a donc fait appel de cette décision. La cour d’appel après avoir jugé l’affaire, l’a rejugée cette fois « en banc » (formation plénière)[2]. Nous allons ici étudier cette dernière décision de la Cour d’appel et voir qu’elle a été la solution avancée par la Cour Suprême. Cette décision de la Cour Suprême est importante car elle influencera non seulement la résolution de l’affaire Wal-Mart mais aussi le futur des class-actions. Cet article mettra en avant les difficultés de la certification d’une telle classe et comparera le système de la charge de la preuve en matière de discrimination au travail, en France et aux Etats-Unis.

Les class-actions telles que celles aux Etats-Unis n’existent pas en France. Il existe diverses actions de groupe mais celles-ci sont dénuées des principales caractéristiques des class actions américaines. De plus, une class action telle que celle–ci, constituée d’employés, n’est pas possible en France. Aux Etats-Unis, l’action judiciaire par la class action est de plus en plus employée en matière de discrimination au travail. Aux Etats-Unis, pour qu’une classe soit constituée il faut qu’elle comporte des critères objectifs afin que les membres de la classe soient identifiés de manière certaine. Ainsi les critères ne doivent pas être subjectifs, la décision ne doit pas porter sur le fond, la définition de la classe doit être administrativement réalisable et ne doit pas être excessivement large de façon à n’inclure que des personnes qui ont véritablement subi un préjudice du fait du comportement du défendeur. Afin qu’une classe soit certifiée le demandeur doit prouver que plusieurs conditions ont été remplies. Quatre conditions sont mentionnées par la « rule 23 (a)[3] ». Premièrement, le nombre de plaignants à l’intérieur de la classe est si important qu’il serait en pratique difficile de joindre les actions (Numerosity). Il faut, en deuxième lieu, qu’il existe des questions de droit ou de fait communes à la classe (commonality). Troisièmement, il faut que les demandes ou défenses des parties représentant la classe soient caractéristiques des demandes ou défenses de la classe (Typicality). Enfin, les parties représentant la classe doivent pouvoir de manière juste et équitable protéger les intérêts de la classe. De plus, les demandeurs doivent rapporter la preuve qu’au moins un des trois critères de la « rule 23 (b) » est rempli[4],[5]. En l’espèce les demanderesses ont décidé de se fonder sur la « rule 23(b) (2) » qui admet la certification lorsque le défendeur a agi ou refusé d’agir pour des raisons qui s’appliquent de manière générale à la classe de sorte que l’injonction ou la déclaration de droits qui sera prononcée pourra de manière appropriée, répondre à la demande de l’ensemble de la classe. Nous allons ici voir les raisons pour lesquels la cour d’appel « en banc » a accepté de certifier cette classe mais aussi pourquoi la décision fut extrêmement serrée (6 juges à 5).

La question de l’effectif de la classe n’a évidemment pas posé de problèmes, un million et demi de demanderesses est largement supérieur aux 40 membres nécessaires. Et joindre un million et demi d’actions individuelles ne serait pas faisable en pratique.

Le débat a néanmoins été intense concernant la question de la « commonality » des questions de droit et de fait. La classe étant aussi nombreuse elle comporte diverses catégories d’employées. Ainsi, sont membres de cette classe tant des salariées à temps plein que des salariées à temps partiel, leurs positions dans l’entreprise sont variées et elles travaillent ou travaillaient dans un ou plusieurs des 3,400 magasins des États-Unis. Néanmoins, pour la cour d’appel les plaignantes ont réussi à prouver la « commonality » en apportant des preuves significatives de l’existence d’une politique d’entreprise à l’échelle de l’entreprise toute entière.  Ces preuves incluent une trop grande subjectivité dans les décisions concernant le personnel, des stéréotypes fondés sur le genre, le maintien d’une solide politique d’entreprise, des preuves statistiques de disparités fondées sur le genre et dues à une pratique discriminatoire. Selon la majorité des juges de la Cour d’appel ces preuves ainsi que certains témoignages induisent que Wal-Mart se livre à des pratiques discriminatoires en termes de salaires et de promotions qui affectent l’ensemble des salariées. La cour d’appel a donc estimé que pour analyser si la certification devait être accordée, les juges du fond pouvaient et, souvent, devaient, dépasser les arguments avancés par la demande pour analyser certains problèmes s’entrecoupant avec l’examen de l’affaire au fond. Pour ce qui est de la « typicality » la cour a estimé que les demandes  des représentantes de la classe étaient caractéristiques de celles de l’ensemble des membres de la classe. Pour la cour, la preuve en a été rapportée car leurs demandes sont relatives à une pratique commune. Néanmoins pour la minorité des juges de la cour d’appel une étude raisonnable des preuves avancées (statistiques, rapport d’experts et 120 témoignages) ne suffisent pas à déterminer que les six demanderesses, qui bien qu’ayant peut être des plaintes individuelles de discrimination, puissent représenter une classe de 1.5 million d’employées présentes et passées. En ce qui concerne la représentation juste et équitable de la classe, la minorité des juges de la cour d’appel ainsi que Wal-Mart ont mis en avant le conflit d’intérêts de certaines plaignantes. En effet, certaines femmes, membres de la classe, sont des directeurs de magasins et ont ainsi pris des décisions en fonction de la politique de Wal-Mart.

Là où l’opinion de la minorité des juges est la plus convaincante est, lorsqu’elle met en avant l’argument tiré du Titre VII de la loi sur les droits civiques de 1964 (Title VII of the Civil Rights Act of 1964). En effet ce Titre VII, sur lequel se fondent les plaignantes, permet à toute victime de discrimination, fondée notamment sur le genre, d’obtenir réparation. Néanmoins pour se faire, les victimes doivent établir un « prima facie case » de discrimination. Lorsque celui-ci est établi, l’employeur peut s’exonérer en prouvant que la décision supposément discriminatoire était, en fait, fondée sur des critères non discriminatoires. Si l’employeur arrive à faire la preuve que l’action en question était fondée sur une raison autre qu’une de celles prohibées par la section 2000e-3(a) alors la cour ne pourra ordonner l’embauche, la réintégration ou la promotion du salarié, ou le paiement à celui-ci d’un éventuel rappel de salaire [6]». En outre, même si le salarié peut prouver que la décision était en partie motivée par un motif discriminatoire[7] aucun dommages-intérêts ne pourra être obtenu si l’employeur peut prouver qu’il aurait pris une décision semblable en l’absence du critère prohibé[8]. Ainsi, un des arguments de la minorité des juges de la cour d’appel est que le défendeur (en l’occurrence Wal-Mart) est privé de son droit de soulever des défenses individualisées au seul motif que les demandeurs se fondent sur une plainte de pratique discriminatoire et portent leur affaire devant le tribunal au nom d’une classe. En effet, il serait, dans la pratique, impossible de permettre à Wal-Mart de préciser dans chaque cas la raison pour laquelle le demandeur n’a pas subi de discrimination.

L’Union Européenne tente d’harmoniser les divers droits européens concernant les actions collectives. Pour ce faire, le 4 février 2011, la Commission Européenne a mis en ligne un document décrivant l’état actuel des actions collectives en Europe, et son souhait de les harmoniser.[9] Le but étant de permettre des actions collectives dès lors que la violation d’une règle européenne cause un préjudice à un grand nombre de citoyens à travers l’Union. Ce document invite notamment les ONG et les entreprises à donner leur avis sur le meilleur moyen d’y parvenir. Néanmoins, les propositions restent plutôt cantonnées au droit des consommateurs et non pas au droit des discriminations ou au droit du travail. Gardant à l’esprit les dérives américaines, la Commission Européenne souhaite que d’importantes limites soient mises en place afin d’éviter toute action abusive.

En France, le système de la charge de la preuve est assez similaire à celui du droit américain. Néanmoins, au regard du droit de l’Union, une discrimination directe en raison du sexe n’est pas justifiable (sauf si le traité le prévoit), tandis qu’en droit américain une discrimination directe peut être justifiée. Ainsi, selon l’article L1134-1 du code du travail[10], le salarié devra présenter « des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte », ce sera alors à l’employeur de « prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. » L’on voit ici, comme dans le droit américain que l’employeur peut se défendre en démontrant que sa décision n’était pas motivée par des motifs discriminatoires. 

  Les demanderesses dans l’action Wal-Mart se fondent sur différentes violations du Titre VII. Pour elles, sont en cause une discrimination directe (« disparate treatment ») et  une discrimination indirecte (« disparate impact »). Selon elles, les femmes employées par Wal-Mart sont moins bien payées que les hommes dans des positions similaires et reçoivent moins de promotions que leurs collègues masculins. Aux Etats-Unis la défense présentée par l’employeur sera différente selon que la discrimination est directe ou indirecte. Dans un cas de « disparate impact » c’est à dire lorsqu’il existe une pratique ou politique d’entreprise d’apparence neutre mais qui a un effet négatif sur la catégorie protégée, l’employeur devra démontrer que la pratique est liée au travail effectué ou qu’elle est nécessaire à la conduite de l’entreprise[11]. Lorsque l’on est en présence d’une plainte de « disparate treatment » l’employeur ne pourra s’exonérer que si il arrive à démontrer soit que l’agent ayant pris la décision en cause n’a pas pris celle-ci dans le cadre de son travail soit que la décision n’était pas motivée par un motif discriminatoire.

Si la certification avait été accordée par la cour Suprême on aurait pu en conclure  un assouplissement des exigences de « commonality » et de « typicality ». Concernant cette affaire, cela aurait surement entrainé une demande de transaction. En effet, Wal-Mart n’aurait peut être pas souhaité prendre le risque d’un examen de l’affaire sur le fond au regard d’une décision favorable de la Cour Suprême qui, bien que ne concernant que la certification, aurait donné quelques indications quant à sa position sur le fond. Il est utile de remarquer que rien que concernant les dommages-intérêts punitifs ceux-ci auraient pu s’élever à 300 000 dollars par salariée[12]. Il était fort probable que la Cour Suprême Américaine refuse la certification et ce pour diverses raisons. Tout d’abord, lors des audiences devant la cour Suprême, certains juges  parurent sceptiques quant à l’argument des demanderesses qui leur sembla contradictoire. En effet « Justice » Antonin Scalia fit part de son scepticisme en demandant ce que faisait exactement valoir les demandeurs. Selon lui, soit l’argument mis en avant était qu’une marge d’appréciation trop large était laissée aux directeurs de magasins soit qu’une politique d’entreprise marquée influençait  fortement les directeurs de magasins dans leur choix. Les autres juges de la Cour suprême exprimèrent leurs doutes quant aux requêtes des demanderesses, trop différentes selon eux. L’autre problème mis en avant par les juges et discuté plus haut était celui de l’indemnisation des victimes. Ce problème se présentait tant du côté des victimes, qui n’auraient pu alors faire des demandes individuelles, que du coté de Wal-mart qui n’aurait pas eu l’opportunité de s’exprimer au cas par cas sur les décisions en cause.  De plus, les dommages-intérêts punitifs, pouvant être très élevés l’on comprend bien la nécessité pour Wal-Mart de pouvoir se défendre dans chaque cas précis.

La Cour Suprême a donc refusé la certification de la classe et ce, sur deux fondements. Tout d’abord à l’unanimité des juges la certification a été refusée au motif que les demandes pécuniaires ne peuvent être certifiées sur le fondement de la « rule 23 (b) (2) » lorsque ces demandes ne sont pas qu’accessoires à une demande d’injonction ou de déclaration de droits. Les demandes pécuniaires de nature individuelle tels que les arriérés de salaire sont toujours exclues. Pour la cour la « rule 23(b)(2) » ne permet de former qu’une seule demande qui, si elle est accueillie favorablement, permettra de satisfaire tous les membres de la classe (une injonction par exemple). La Cour suprême ne permet pas la certification au nom de la « rule 23(b) (2) » car elle estime que cela priverait Wal-Mart de son droit de soulever des défenses dans chaque cas d’arriérés de salaire. Elle refuse ainsi le système proposé par la cour d’appel prévoyant qu’un échantillon des membres de la classe soit mis à part et pour lequel Wal-Mart pourrait opposer ses défenses. Le pourcentage des demandes considéré comme valides serait alors appliqué à l’ensemble de la classe. La cour Suprême rejette cette proposition au motif que la « rule 23 » ne peut être interprétée de manière à « supprimer, étendre ou modifier un droit substantif».

Pour la cour, les demandes pécuniaires individuelles pourraient être certifiées sur le fondement de la « rule 23 (b) (3) » qui comporte des garanties procédurales (système d’opt-out et obligation de publicité) permettant un tel système. La « rule 23 (b) (3) » aurait donc pu permettre aux demanderesses de faire certifier leur class action. Néanmoins, les juges de la cour Suprême en ont décidé autrement. En effet, les juges à 5 voix contre 4 ont estimé que l’une des conditions générales de la « rule 23 (a) » n’était pas remplie. Selon l’opinion de la majorité des juges, la condition de « commonality » n’était pas satisfaite. La cour Suprême comme la cour d’appel estime que l’examen de cette question entraine nécessairement un examen de l’argument sur le fond. Pour la cour, une violation du Titre VII s’apprécie au regard du motif au nom duquel la décision en cause a été prise par l’employeur. En l’espèce, les demanderesses souhaitaient poursuivre Wal-Mart pour des millions de décisions, et ce en une seule instance. Pour la cour il faut donc qu’il y’ait un lien entre les raisons alléguées pour ces décisions, sans quoi il est impossible de dire que l’examen de toutes les demandes des membres de la classe produira une réponse commune à la question de la discrimination. La Cour a donc une interprétation restrictive de la condition de commonality et ne semble plus demander une question commune de droit ou de fait mais bien une réponse commune.

La majorité des juges, se fondant sur l’arrêt General Telephone Co of Southwest v Falcon, estime que l’écart entre une allégation de discrimination par un individu et l’existence d’une classe de personnes ayant subi le même préjudice, doit être comblé par la preuve suffisante que l’employeur a mis en place une politique générale de discrimination. Selon l’opinion de la majorité, les preuves rapportées par les demanderesses ne sont pas suffisantes. Le témoignage de l’expert fut écarté par la Cour, ce dernier ne pouvant donner une estimation du pourcentage de décisions prises en raison d’un raisonnement stéréotypé, les 120 témoignages d’employées n’étant qu’infimes par rapport à la taille de la classe et les statistiques n’étant pas probantes.

La cour reconnut que la seule politique mise en place par Wal-Mart (prouvée par les demanderesses) est celle laissant aux directeurs de magasins un grand pouvoir discrétionnaire concernant les décisions relatives à l’emploi. Néanmoins, dans une entreprise de la taille de Wal-Mart et s’étendant sur tout le territoire américain, il est peu probable que les directeurs de magasins exercent ce pouvoir discrétionnaire de la même manière sans des instructions similaires. L’opinion de la minorité est en désaccord sur ce point estimant qu’il existe un risque plus élevé de discrimination lorsque les personnes en charge du personnel appartiennent en majorité à un sexe et baignent dans une culture d’entreprise qui perpétue les stéréotypes fondés sur le genre.

La Cour suprême ayant refusé la certification il est probable que plusieurs class-actions contre Wal-Mart voient le jour, les demandes seront donc divisées et les exigences de « commonality » et de « typicality » seront plus facilement remplies. L’on voit ici l’impact important d’une class-action. Cette affaire a fait grand bruit et même en l’absence de discrimination prouvée la publicité négative autour de Wal-Mart obligera cette entreprise à modifier sa politique d’entreprise.

Bibliographie :

A practicioner’s guide to class actions, Marcy Hogan Greer, American Bar Association 2010

Newberg on Class actions by Alba Conte & Herbert Newberg, Fourth edition Volume 1, Thomson West 2002

Civil Rights Litigation, Brooks, Carrasco, and Selmi, Carolina Academic Press, 3d. Edition.

Ninth Circuit discrimination case could change the ground rules for everyone, Sarah Kirk, Texas Review of Law and Politics, Fall 2009

Kathryn Smith, Comment, What do 1.5 Million Wal-Mart Women Have in Common?: Dukes v; Wal-Mart Class Action Certification, 52 B.C. L. Rev. E. Supp. 149 (2011), Http://www.bc.edu/bclr/esupp_2011/12_smith.pdf/

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Commission Staff Working Document Public Consultation: Towards a coherent approach to Collective Redress. European Commission Brussels, 4 February 2011 SEC (2011)173 final