La volonté de l´Union Européenne d´élargir sa politique de lutte contre les discriminations se retrouve dans sa jurisprudence et plus récemment dans ses directives. Cela se traduit notamment par l'aménagement d'un régime probatoire plus favorable aux personnes victimes de discrimination. Comment ces changements ont-ils été accueillis dans les droits français et allemand ?

« Idem est non esse et non probari : ne pas être ou ne pas être prouvé, c´est tout un ». C´est ainsi qu´une allégation non prouvée est communément considérée comme inexistante en droit. La preuve est l´élément central du droit procédural et doit apporter une justification objective à toute prétention juridique pour les besoins de sa consécration (X. Lagarde, « Preuve » in : Cadiet - Dictionnaire de la justice ). Sans renoncer à ce principe fondamental, le droit de l´Union européenne prévoit un aménagement de la preuve en faveur de la partie demanderesse qui se prétend victime d´une discrimination.

Ce résultat, atteint par le biais d´une jurisprudence constante de la CJCE, fut entériné par l´art. 4 de la directive 97/80/CE (Directive 97/80/CE du Conseil du 15. Déc 1997 relative à la charge de la preuve dans les cas de discrimination fondée sur le sexe ; Le traité d'Amsterdam (1997) élargit le domaine de compétence de l´UE en matière de lutte contre les discriminations.) et repris par la suite notamment dans les directives 2000/43, 2000/78, 2004/113, et 2006/54 (Directive 2000/43/CE du 29 juin 2000 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d’origine ethnique, Art. 8 ; Directive 2000/78/CE du 27 nov. 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, Art. 10 ; Directive 2004/113/CE du 13 déc. 2004 mettant en œuvre le principe de l’égalité de traitement entre les femmes et les hommes dans l’accès à des biens et services et la fourniture de biens et services, Art. 9 ; Directive 2006/54/CE du 5 juillet 2006 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail, Art. 19.). L'Allemagne et la France, en tant qu'Etats membres, ont l´obligation de transposer ces dispositions dans leur droit interne, et promulguent respectivement en 2006 et 2008 l'Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz du 14 août 2006 - AGG) et la Loi n° 2008-496 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations (Loi N° 2008- 496 du 27 mai 2008) . Il est donc pertinent de s´interroger sur la réception dans les droits nationaux des exigences européennes. Le régime de la preuve en matière de discrimination étant aménagé par le droit de l´Union européenne, il convient également de se pencher sur la marge d´appréciation laissée aux juges nationaux pour ce régime probatoire.

I. L´allègement de la charge de la preuve en faveur du requérant : les exigences européennes largement acceptées et intégrées dans les droits nationaux

Le régime de la preuve en matière de discrimination confirme une jurisprudence ancienne et constante de la CJCE (CJUE) de la fin des années 80 qui est déjà positivement acceptée dans les Etats membres. Cet aménagement ne constitue ni un réel renversement de la preuve étant donné que le demandeur n´est pas exonéré de charge, ni une présomption légale, mais plutôt un allègement de la charge de la preuve.
 

1. L´acception du régime probatoire en deux temps : un partage de la charge de la preuve qui n´est pas nouveau dans les ordres européen et interne:

Le régime probatoire dans lequel s´inscrit le § 22 AGG de 2006 est une transposition fidèle du régime imposé par l´Union européenne, tout du moins concernant le mécanisme à deux niveaux (les termes utilisés dans le § 22 AGG ne sont pas ceux des directives, cf. partie II A). Le principe de droit commun admis dans les droits nationaux selon lequel la partie demanderesse doit, à l´appui de sa demande, fournir des éléments de preuve, reste ici inchangé. La particularité du régime probatoire du § 22 AGG tient en cela qu´il procède tout d´abord à l´affaiblissement du standard de preuve qui incombe au demandeur, puis procède selon la crédibilité des « faits » avancés, et seulement à partir de là, au reversement de la charge de la preuve (F. Stork, Das Anti-Diskriminierungsrecht der Europäischen Union und seine Umsetzung in das deutsche Zivilrecht, p. 152.). Il incombe alors au défendeur de contester ces faits ou d´apporter la preuve qu´il n´y a pas discrimination, ou que la distinction de traitement se base sur des critères licites et étrangers à ceux cités dans le § 1 AGG.

Cette répartition de la charge de la preuve doit son origine à la jurisprudence de la CJCE, en particulier aux arrêts Danfoss et Enderby (CJCE, 17 oct. 1989, Aff. 109/88, arrêt Danfoss ; CJCE, 27 oct. 1993, Aff. C-127/92, arrêt Enderby.). La Cour de Luxembourg bâti l'allègement de la charge sur deux constatations pertinentes : le non-respect apparent du principe d´égalité des rémunérations peut justifier le déplacement de la charge de la preuve « pour ne pas priver les travailleurs victimes […] de tout moyen efficace de faire respecter le principe devant la juridiction nationale» (CJCE, 27 oct. 1993, Aff.C-127/92, arrêt Enderby, point 14) et dans le cas où le manque total de transparence pour le calcul des salaires rend impossible le contrôle effectif du respect du principe d´égalité des rémunérations (CJCE, 17 oct. 1989, Aff. 109/88, arrêt Danfoss, point 16). Ces dispositions en faveur de la partie « faible » au procès reçoivent un franc succès parmi les États membres.

Malgré des défaillances dans la transposition de certaines directives (Les griefs de la Commission européenne portent par exemple sur le champ d´application trop restrictif des motifs prohibés ou le manque de définition expresse de « discrimination directe et indirecte »), la France applique déjà pour certains domaines (A titre d´exemple : Art. 19 de la loi du 30 déc. 2004 portant création de la Halde prévoit un régime particulier d’établissement de la preuve en cas de litige dans lequel est impliquée une personne s’estimant victime d’une discrimination fondée sur son origine nationale, son appartenance ou sa non appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race ; Art. L. 122-45 et L. 123-1 du code du travail, relatifs au régime des discriminations en matière de travail et d’emploi.) l´aménagement de la charge de la preuve en matière de discrimination et l´étend par l´art. 2 de la loi du 27 mai 2008 au-delà des régimes de discriminations existants. Cela traduit la volonté de faire de l´art. 4 une clause générale en assurant que cet aménagement pourra être pratiqué dans tous les cas de discrimination visés par la loi (I. Vasseur, Rapport du 6 fév. 2008, p. 42.). Le Conseil d'État ose même une définition autonome d´un « dispositif adapté de la charge de la preuve, qui a vocation à s´appliquer à toutes les situations couvertes par la loi du 27 mai 2008 » lors de son arrêt Perreux en 2009 (CE, 30 oct. 2009, arrêt Perreux), et ce malgré des faits de l´espèce antérieurs à la transposition de la directive 97/80/CE. Cette solution fut qualifiée de « régime prétorien et transitoire de partage de la preuve », solution jugée « souhaitable » par le Conseil d’État et « inévitable à terme» (S-J. Liéber / D. Botteghi, Perreux (II) – Juger les discriminations, une mission sous contraintes, AJDA 2009, p. 2391.) . Elle fut récemment reprise par une Cour administrative (A. Piriou, La CAA de Versailles invoque l´application partielle d´une directive non transposée au moment des faits, 16 avril 2010) ainsi que le Conseil d´Etat (Conseil d´Etat, arrêt du 10 janvier 2011: l´appréciation du juge se fait sur les échanges contradictoires éventuellement complétés par une instruction, même pour des faits postérieurs à la loi de mai 2008).

Le BGB (Bürgerliches Gesetzbuch – code civil allemand) connaissait lui aussi avant l'entrée en vigueur de l´AGG dans son ancien Art. 611a par. 1 une disposition visant à alléger la charge de la preuve en matière d´interdiction de la discrimination sexuelle en milieu professionnel, de même que le § 81 para. 2 N ° 1 SGB IX (Sozialgesetzbuch, partie 9 (SGB – code de droit social allemand). Le § 22 AGG est pour ainsi dire calqué, par sa conception et son énoncé, sur les dispositions du § 611a BGB (Gesetzesbegründung zum AGG, BT-Dr 16/1780, p. 47) et les analogies sont permises (M. Grobys, Die Beweislast im Anti-Diskriminierungsprozess, NZA 16/2006, p. 899), ce qui permet d´affirmer que le § 22 n´est qu'une généralisation de la règle à tous les cas de discrimination compris dans le § 3 AGG.

Sur le domaine d´application du régime probatoire en deux temps, certains soutiennent que si mesure discriminatoire il y a, l´allègement de la charge de la preuve s´applique seulement au motif discriminatoire à l´appui duquel la décision contestée a été prise et non pas à la présence de la décision discriminatoire en elle-même (F. Stork, Das Anti-Diskriminierungsrecht der Europäischen Union und seine Umsetzung in das deutsche Zivilrecht, p. 311 ). Dans ce dernier cas, la charge de la preuve resterait intacte. Ce point de vue est cependant critiquable du fait qu´une mesure discriminatoire n´est pas toujours visible et donc difficile à prouver (Par exemple en cas de harcèlement moral.) et que le retournement de la charge de la preuve doit au contraire contraindre le défendeur à prouver qu´il n´y a pas de violation du principe d´égalité de traitement.

Il est préférable d´interpréter un « retournement » de la charge de la preuve « largement » (A. Röthel, NJW 1999, Heft 9, p. 612), ainsi que la CJUE le sollicite. Conformément à la jurisprudence Danfoss (CJCE, 17 oct. 1989, Aff.109/88, arrêt Danfoss), la charge de la preuve doit être renversée non seulement pour la raison de la différence de traitement, mais aussi pour la présence de la mesure discriminatoire. Une analogie de l'interprétation de l´ancien § 611 a BGB permet également de l´affirmer (M. Grobys, Die Beweislast im Anti-Diskriminierungsprozess, NZA 16/2006, p. 900 ), le droit allemand adhérant à cette interprétation. Voyons donc en quoi cette interprétation large du retournement de la charge de la preuve peut constituer une exigence accrue vis-à-vis de la partie défenderesse.

2. Une présomption de discrimination qui n´est pas irréfragable : la réaction du défendeur selon le § 22 AGG, l’art. 4 Loi du 27 mai 2008 et le droit communautaire

Le procès est un conflit d´intérêts où les parties doivent pouvoir apporter toute preuve les favorisant. Le mode de preuve contradictoire pour lequel opte le droit européen dans un second temps permet au défendeur de réfuter les faits allégués par le requérant en démontrant qu´il n´y a pas eu violation du principe d´égalité de traitement, ce qui rappelle effectivement un renversement de la charge de la preuve. Il n´est pas nécessaire que l´engagement de la responsabilité de l'auteur d'une discrimination soit subordonné à la preuve d'une faute ou à l'absence de toute cause d'exonération de la responsabilité (CJCE, 1990, arrêt Decker sur la directive 76/207/CEE du Conseil relative à la mise en œuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail). Il est de plus notable que le régime probatoire en deux temps ne s´applique pas au droit pénal du fait du principe de la présomption d´innocence.

A l´appui de son argumentation, le défendeur allemand doit donc d’après le § 22 AGG d´abord contester les faits allégués par le demandeur (Bauer / Göpfer / Krieger, AGG-Kommentar, § 22, par. 12 ) – s´il échoue à convaincre le juge, il portera seul la charge de prouver que sa décision est basée sur des critères « objectifs et étrangers à toute discrimination fondée sur un motif prohibé» (CJCE, 27 oct. 1993, Aff. C-127/92, arrêt Enderby ; CJCE, 26 juin 2001, Aff. C-381/99, arrêt Brunnhofer c. Bank der Österreichischen Postsparkasse AG, point 52 ).

Cela peut par exemple se faire en droit allemand sur la base du § 3 para. 2 AGG pour une discrimination indirecte par la mise en évidence de raisons objectives. Il s´agit ici pour le défendeur de démontrer qu´il n´y a pas discrimination indirecte, en apportant la preuve d'une raison objective indépendante d´un critère prohibé pour justifier la différence de traitement. Si la mesure en cause est justifiée par un but conforme au droit et que les moyens pour y arriver sont appropriés et nécessaires à ce but, alors il n´y a pas de discrimination indirecte. Concrètement en droit allemand, prouver qu’il n’y a pas eu violation du principe d’égalité ne peut se faire par n’importe quels moyens. Le BVerfG (Bundesverfassungsgericht (BVerfG – Cour constitutionnelle fédérale) a par exemple limité les moyens de défense aux exigences qui ont réellement été prises en compte au moment de la décision prétendument discriminatoire (par ex. pour le refus d´embauche) et qui ont été à ce stade également reconnaissables par un tiers (BVerfG, 16 nov. 1993 sur le § 611 a para.1, phrase 3 BGB ; M. Grobys, Die Beweislast im Anti-Diskriminierungsprozess, NZA 16/2006, p. 901). Cette limite posée par la Cour constitutionnelle signifie donc que toute présentation de justification par le défenseur est permise, si tant est qu´il a « effectivement » basé sa décision sur les critères avancés (M. Grobys, Die Beweislast im Anti-Diskriminierungsprozess, NZA 16/2006, p. 901) et non pas recherché des justifications après coup. Cette restriction des moyens de défense doit empêcher que le défendeur ne s’appuie sur n’importe quels moyens « inventés » pour justifier sa décision , ce qui constituerait un abus de droit.

La directive 97/80 n´évoque pas de « critères objectifs » et se contente de rester générale : d´après elle, il faut prouver qu´il n´y a pas eu violation du principe d´égalité et apporter la justification de la décision par des motifs objectifs. C’est là qu’intervient le mécanisme semble-t-il plus exigeant du droit communautaire puisqu’il règle la charge de la preuve pesant sur le défendeur en deux temps : d’une part, il a l’obligation de justifier sa décision par des motifs objectifs et d’autre part de prouver que l’égalité de traitement n’a pas été méconnue.

Le droit français privilégie une approche plutôt abstraite de l’égalité et s’attache à préserver l’égalité de traitement, plus qu’à « lutter contre les discriminations » (S-J. Liéber / D. Botteghi, Perreux (II) – Juger les discriminations, une mission sous contraintes, AJDA 2009, p. 2391). Cependant et outre l’art. 2 de la loi du 27 mai 2008 où il réaffirme son attachement à ce principe, l’art. 4 de cette même loi n’exige de la partie défenderesse qu’une preuve démontrant que la « mesure en cause est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination » et convaincant aux yeux du juge. Ce mécanisme se montre donc plus souple que celui issu de la directive 97/80. Le juge administratif suit lui aussi cette souplesse en exigeant du défendeur non pas qu’il justifie ne pas avoir discriminé mais avoir pris en compte des critères objectifs : il faut donc une preuve « positive ».

A ce stade, il est possible d’affirmer que la présomption ne peut pas être réellement qualifiée d’irréfragable puisqu’elle ne doit pas être contestée par la preuve du contraire mais bien par l’apport d’éléments qui indiquent que des critères objectifs ont été pris en compte, ce qui rejoint donc un certain contrôle de l’égalité de traitement (S-J. Liéber / D. Botteghi, Perreux (II) – Juger les discriminations, une mission sous contraintes, AJDA 2009, p. 2391). Sur ce point, les droits français et allemand s’accordent . Le droit communautaire exige lui aussi que le défendeur « s’explique sur l’allégation de discrimination » (S-J. Liéber / D. Botteghi, Perreux (II) – Juger les discriminations, une mission sous contraintes, AJDA 2009, p. 2391) ce qui implique donc de prouver qu’il n’y a pas eu violation du principe d’égalité.

II. La présomption de discrimination : l´importance laissée à l´appréciation du juge national sur les faits présentés par le requérant à l´appui de sa demande

L´appréciation des faits qui permettent de présumer l´existence d´une discrimination directe ou indirecte appartient à l´instance judiciaire nationale ou à une autre instance compétente, conformément au droit national et/ou aux pratiques nationales (Directive 97/80/CE). Elle est compétente pour juger du pouvoir persuasif des faits (ou les indices) présentés par le requérant et va à cette occasion devoir opérer une distinction entre les discriminations ressenties et celles qui sont réelles, c´est-à-dire basées la plupart du temps sur plusieurs motifs (M. Grobys, Die Beweislast im Anti-Diskriminierungsprozess, NZA 16/2006, p. 898) .

1. La qualité requise des « faits laissant supposer une discrimination » :

La preuve a pour but de convaincre le juge et se doit donc d´être solide. Le degré d'intensité nécessaire aux « indices » pour convaincre d´après le § 22 obéit à un certain standard de certitude en droit allemand (Application du seul critère de « expérience générale» d´après laquelle il est rendu « plus probable que non probable » que le fait présenté au juge indique que la mesure contestée a été prise sur la base d´un des motifs du § 1 AGG. Ce n´est qu´à ce moment que l´indice est considéré comme « suffisant » (hinreichend) au sens du § 22 ; cf. Bauer / Göpfer / Krieger, AGG-Kommentar, § 22, par. 10). La présomption de discrimination se laisse mesurer à l´aide d´une interprétation objective selon laquelle une causalité entre les indices fournis et le motif supposé est plausible du point de vue d´un tiers (M. Grobys, Die Beweislast im Anti-Diskriminierungsprozess, NZA 16/2006, p. 902).

Le requérant doit donc présenter des faits « vraisemblables » à l’appui de sa demande. Les exigences européennes des directives et notamment l´exigence de « faits permettant de présumer l´existence d´une discrimination directe ou indirecte » contenue dans l´art. 4 directive 97/80/CE ou de « faits vraisemblables » ne fut pas reprise littéralement par le § 22 AGG. La raison de cette divergence est principalement liée aux critères du § 294 ZPO (Zivilprozessordnung - code de procédure civile allemand) qui fait lui aussi référence à la « Glaubhaftmachung » (Mot à mot, ce mot signifie « rendre crédible, démontrer l'authenticité ») mentionnée dans la directive.

Il fut en effet assez largement admis que cette même notion n´acceptait pas les mêmes conséquences juridiques ni le même standard de crédibilité selon qu´il s´agit du droit européen ou du droit de la procédure civile allemand (Bauer / Göpfer / Krieger, AGG-Kommentar, § 22, par. 3 ; La jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale (BVerfG) considère en temps normal que la preuve apportée doit convaincre à 90% de certitude, tandis que pour la « Glaubhaftmachung », il est nécessaire d´atteindre 51 % de certitude : donc une certitude moins forte) . Le § 294 ZPO admet qu´une allégation est déjà crédible si une « forte probabilité » peut soutenir qu´elle est vraie (K. Reichold, in: Thomas / Putzo ZPO-Kommentar, § 294 ZPO, par. 2). L´Allemagne, qui comprend les exigences de la directive comme la nécessité de présenter des faits non seulement crédibles, mais aussi « convaincants » (G. Thüsing, in : Bauer / Thüsing / Schunder, NZA 2006, p. 774), choisi de privilégier pour le § 22 une formulation d´après laquelle le requérant doit « apporter la preuve d´indices laissant supposer une inégalité de traitement sur la base des motifs nommés dans le § 1 AGG » (Cette interprétation est critiquable : le texte même des directives n´exige que des « faits » permettant de supposer l´existence d´une discrimination et non « la preuve d´indices ». Ce dernier critère fixe un standard de preuve sensiblement plus élevé et contrevient à la volonté d´unification des standards dans les Etats membres où le standard du « more probable than not » doit suffir ; cf. G. Thüsing, in : Bauer / Thüsing / Schunder, NZA 2006, p. 774). L'utilisation des termes « indices » et « supposer » souligne qu´il suffit que le demandeur apporte des faits confortant ses allégations pour conclure d´un point de vue objectif à une causalité plausible entre un motif prohibé et la différence de traitement et ce, de façon « plus probable que non probable » (Überwiegend wahrscheinlich) (Bundesarbeitsgericht (BAG – Cour fédérale du travail), décision du 20. 5. 2010, 8 AZR 287/08 (A)). En cela, il convient donc de faire du § 22 AGG une interprétation conforme aux directives et de considérer la situation juridique comme inchangée malgré la variation de formulation (M. Grobys, Die Beweislast im Anti-Diskriminierungsprozess, NZA 16/2006, p. 898-899).

L´aménagement de la charge de la preuve n´alourdit pas le travail d´appréciation du juge (sur deux niveaux de preuve) lors des applications concrètes du régime. Il oblige en effet le juge à séparer sa conviction et à opérer son jugement sur deux points de vue différents, tel qu´il opérerait dans le régime classique. Dans le droit commun de la preuve et conformément à l’art. 1315 du Code Civil, la partie requérante doit en effet apporter des preuves à l’appui de ses prétentions, et la partie défenderesse y répondra, également au moyen de preuves. A la suite des échanges contradictoires, le juge est obligé de statuer et essaiera donc de « rechercher la vérité » (F. Ferrand, Répertoire de procédure civile, « preuve », janvier 2006). La nature contradictoire des échanges permet de dire que deux niveaux différents existent dans le régime « normal » de la preuve. La démarche est la même dans le régime aménagé de la charge de la preuve en matière de discrimination (arrêt Perreux cité ci-dessus), si ce n’est que les exigences sont différentes : la partie demanderesse ne doit plus que présenter des faits permettant de faire présumer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, en en expliquant les fondements. A l’évidence, le régime probatoire issu du droit européen s’efforce de faciliter la tâche au demandeur.

2. Les moyens de preuve à l´appui des « faits » admis par les juges nationaux pour établir la probabilité :

Le droit de la discrimination connaît depuis quelques années la consécration de certains moyens de preuve capables d´appuyer la probabilité d´un fait avancé par le demandeur. Parmi les techniques de preuve autorisées, les droits français (Cour de Cassation, 11 juin 2002, Pourvoi n°01-85-559 ; Loi sur l’égalité des chances du 31 mars 2006 introduisant un article 225-3-1 relatif aux tests de discrimination dans le code pénal ; Directive du 15 décembre 1997) et allemand (Gesetzesbegründung zum AGG, BT-Dr 16/1780, p. 47) reconnaissent le « test de discrimination » de même que les preuves statistiques. Dans l´un et l'autre cas, les juges nationaux sont libres de former leur appréciation sur la pertinence de tels moyens de preuve étant donné qu´il appartient à l´instance judiciaire nationale (ou à une autre instance compétente, conformément au droit national et/ou aux pratiques nationales) d´apprécier les faits qui permettent de présumer l´existence d´une discrimination directe ou indirecte.

Le § 22 AGG, qui requiert « la preuve d´indices » à l´appui de la demande de la personne qui se dit lésée, assujettit cependant la preuve statistique à la présentation d´autres éléments de fait qui participent à rendre une discrimination « plus probable que non probable ». Les statistiques seules (ou chiffres absolus) ne suffisent en rien à faire supposer une discrimination (Bauer / Göpfer / Krieger, AGG-Kommentar, § 22, para. 11). Ainsi, un taux statistiquement inférieur de femmes au poste de direction d'une entreprise peut constituer un indice de discrimination sexuelle mais ces statistiques ne sont pas suffisantes pour prouver une inégalité de traitement vis-à-vis des femmes (BAG, jugement du 22 juillet 2010, „GEMA-Fall“ – 8 AZR 1012/08 ; Sur cette même lignée : CJCE, 12 oct. 2004). Même si les chiffres sont fiables, les droits français et allemand s’accordent sur le fait que ces données statistiques nécessitent une évaluation complémentaire du juge. Il lui importe désormais d’observer le but dans lequel un critère de distinction apparemment neutre est utilisé, les effets qu’entraîne sa pratique ainsi que sa proportionnalité à l’objectif poursuivi (M.T. Lanquetin, Répertoire de droit du travail, « discrimination », janvier 2010, point 252). Le juge doit nécessairement examiner ces questions dès lors qu’un groupe se trouve systématiquement touché par la mesure, ou que les statistiques indiquent qu’une proportion nettement plus élevée de personnes d’un même groupe est touchée.

La Cour de Justice accepte elle aussi depuis l'arrêt Enderby du 27 octobre 1993 les statistiques comme preuve d'une discrimination indirecte, lorsque celles-ci sont « significatives » et « laissent apparaître une différence sensible de rémunération entre deux fonctions de valeur égale dont l´une est exercée presque exclusivement par des femmes et l'autre principalement par des hommes » (Arrêt du 27 octobre1993, Enderby, aff. C-127/92, point 19). Selon cette même Cour, une apparence de discrimination serait également présente « si les données statistiques révélaient un écart moins important mais persistant et relativement constant au cours d´une longue période entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins » (Arrêt du 9 février 1999, Seymour-Smith, C-167/97, points 60-61). Ainsi, l´acceptation par la Cour de Justice des preuves statistiques en matière de discrimination liée au sexe montre la volonté de celle-ci de faciliter la preuve de discriminations indirectes. Elle laisse cependant le soin aux juges nationaux de tirer les conclusions de telles données statistiques.

En France, la directive du 15 décembre 1997 autorise l’utilisation de statistiques pour faciliter la preuve d’une discrimination sexuelle indirecte. Outre l’utilisation des statistiques comme commencement d’indice de discrimination, la présence d’une inégalité de traitement doit nécessairement se faire par le biais d’une « démarche comparative » (L. Cluzel-Métayer, Le principe d’égalité et de non-discrimination dans la jurisprudence du Conseil d’Etat et la Cour de cassation : analyse comparée dans le domaine de l’emploi, RFDA 2010, p. 309 ). La comparaison des faits doit se faire au vu d’au moins deux situations et ainsi faire apparaître de façon objective une différence de traitement.

Les statistiques constituent donc dans cette perspective une aide à la comparaison et donc à l’établissement de la preuve (Ibid), mais de simples données chiffrées ne suffisent pas en elles-mêmes à constituer une preuve tangible. Au demeurant, les juridictions françaises se montrent réticentes à reconnaître des discriminations indirectes sur la base de statistiques car ceux-ci « induisent la stigmatisation de groupes de personnes discriminées » (Ibid), et se révèlent donc trop imprécis pour juger d’une discrimination.

L´utilisation de données statistiques ou de groupes de comparaison est pertinente pour révéler une éventuelle discrimination indirecte en particulier. Plus que la fiabilité des statistiques, c’est l’évaluation concrète des faits de l’espèce par le juge qui permettra d’établir l’existence d’une discrimination.

La comparaison n´est en revanche pas nécessaire pour établir ou faire présumer l'existence d´une discrimination directe. En effet, le requérant doit apporter des faits laissant présumer une discrimination basée sur un motif prohibé tel que l'âge ou l´origine ethnique par exemple, ayant dans son cas particulier, conduit à la discrimination.

En Allemagne comme en France, le « test de discrimination » (ou testing) est un outil utilisé devant les tribunaux pour prouver ou indiquer une éventuelle discrimination (Pour l’Allemagne : BT 15/4538, p. 45 ). Il consiste à comparer le traitement réservé à des personnes susceptibles d´être discriminées en raison de leur origine réelle ou supposée, de leur âge, de leur sexe, de leur handicap ou de tout autre critère illicite (www.halde.fr) par rapport à d´autres, « en sollicitant faussement un acte ou un service d'un individu dans le seul souci de démontrer l´existence d’un comportement discriminatoire de la part de ce dernier » (J. Lasserre Capdeville, Le testing, AJ Pénal 2008, p. 310). Alors que le droit allemand se contente de le reconnaître comme « indice » pouvant faire supposer une discrimination (Dans le cas où cet indice de discrimination n’est pas contesté de façon convaincante par le défendeur, il ne sera pas nécessaire pour le demandeur de « prouver » son allégation. Dans le cas inverse, le demandeur devra en apporter la preuve), le droit français va bien plus loin puisqu’il reconnaît légalement le « test de discrimination » comme mode de preuve à part entière en matière pénale et le consacre comme instrument de vérification de l’existence d’une discrimination.

La jurisprudence l’a d’abord consacré (Cour de Cassation, Crim., 11 juin 2002, Pourvoi n°01-85-559 et 25 nov. 2008 ; J. Lasserre Capdeville, Le testing, AJ Pénal 2008, p. 310), suivie par le législateur avec l´art. 45 de la loi de 2006 sur l´égalité des chances, devenu l´article 225-3-1 du code pénal. La difficulté à prouver la volonté discriminatoire de l´auteur de l´acte en question a amené à l´utilisation du test de discrimination. Cette démarche doit permettre, par comparaison, la mise en évidence d’une discrimination. La finalité répressive de l’art. 45 de la loi de 2006 n’autorise cependant pas la poursuite pénale pour les demandes fictives, puisque le délit n’est alors pas caractérisé envers une personne réelle.

Des réserves ont été émises avant la consécration législative quant à la loyauté d´une telle preuve, celle-ci étant obtenue par une fausse manœuvre. Cependant, la disposition législative s’attache « aux éléments constitutifs du délit de discrimination » (discrimination intentionnelle), (BO. Ministère de la Justice, n°102 , 1.04 – 30.06.2006) et non pas à l’intention de la victime dans sa démarche de « testing ».

Tout comme pour les statistiques, le « test de discrimination » semble malgré tout ne pas se suffire à lui-même pour entraîner l´adhésion totale du juge (et surtout au pénal) qui ne doit prendre le « testing » en compte que s’il est convaincu de sa crédibilité (souvent contestée par le défendeur).

Là encore, ce moyen de preuve doit être « corroboré par d´autres éléments lui donnant force et crédit » (Ibid) pour mener à leur réelle prise en compte par le juge judiciaire.