Le crime d'adultère existe en Inde, depuis 1860 et est demeuré depuis lors inchangé quant à ses modalités. Il rend passible de 5 ans d'emprisonnement  un homme qui aurait eu des relations sexuelles avec la femme d'un autre. La femme n'a, elle, aucun rôle à jouer dans l'application de cette loi et ne peut ni être jugée coupable, ni l'invoquer à son profit. Cette loi discriminatoire n'a pourtant, jamais été jugée inconstitutionnelle par la Cour Suprême de l'Inde et demeure, 150 ans plus tard, un sujet de polémique.

En matière de discrimination, une loi apparaît comme particulièrement singulière de par sa teneur et sa localisation. En effet, dans un monde où des générations de défenseurs des droits de l'homme se sont battus pour l'égalité des femmes, souvent piétinée par les traditions de domination masculine, la loi sur l'adultère en Inde, pays pourtant loin d'être le champion des droits de la femme, surprend. En effet, cette loi présente sans conteste une discrimination basée sur le genre mais, une fois n'est pas coutume, en faveur de la femme. En effet, en plus d'être une cause de divorce au sein des lois personnelles (civiles) qui régissent le cocon familial, l'adultère est également, depuis 1860, un crime punissable de 5 ans d'emprisonnement.

L'article 497 du Code Pénal Indien de 1860 se lit ainsi: "Whoever has sexual intercourse with a person who is and whom he knows or has reason to believe to be the wife of another man, without the consent or connivance of that man, such sexual intercourse not amounting to the offence of rape, is guilty of the offence of adultery, and shall be punished with imprisonment of either description for a term which may extend to five years or with fine, or with both. In such a case the wife shall not be punishable as an abettor."


Ces articles établissent donc l'adultère comme un crime, mais un crime dont aucune femme ne peut se rendre coupable. Une lecture linéaire de la loi conduit à réaliser qu'en Inde, l'adultère est un chef d'inculpation réservé uniquement aux hommes, et plus particulièrement à l'homme qui va venir déranger le foyer matrimonial, donc une tierce personne. De plus, alors que le mari dispose d'un recours légal contre l'amant de sa femme, l'épouse, quant à elle, se trouve dans l'impossibilité de s'en prendre juridiquement à l'amante d'un mari infidèle. Les justifications diverses invoquent toutes des raisons culturelles, dont la protection du mariage, mais les critiques contre cette loi sexuellement discriminatoire affluent, toutes basées sur la violation des articles 14 et 15 de la Constitution indienne qui établissent les principes d'égalité et de non-discrimination comme des principes fondamentaux du droit indien. La Cour Suprême a, depuis longtemps décrété, en s'appuyant sur des raisonnements juridiques douteux (cf. infra Yusuf Abdul Aziz v The State of Bombay en 1954), la constitutionnalité de cette loi contre l'adultère et, par la suite, refusé de revenir sur cette décision. Malgré cela, un vent de réforme souffle sur cette vision antique du mariage et deux commissions ont, au cours de la dernière décennie, abouti à deux solutions radicalement opposées bien qu'elles se soient toutes deux accordées sur la nécessité d'une réforme.

Malgré une apparente discrimination en faveur de la femme, les intérêts protégés sont-ils bien les leurs? Cette loi est-elle contraire au principe d'égalité défendu par la Constitution indienne ou bien cette différenciation se justifie-t-elle?

Un examen attentif de l'esprit de la loi est nécessaire pour comprendre la raison d'être de cette loi et l'illusion qu'elle instaure. En effet, loin de favoriser les droits de la femme, sa portée amène à considérer cette dernière comme une possession masculine. Interprétée à la lumière des commentaires de la Cour Suprême, ainsi que de ses rédacteurs, cette loi s'avère être d'avantage la défense d'un droit de propriété du mari sur sa femme que celle d'une valeur sacro-sainte de la société. La femme, ici, n'est même pas perçue comme un sujet de droit.

Le concept d'égalité en droit indien occupe une place phare aussi bien dans le préambule de la Constitution, qui garantit une égalité de statut et d'opportunités que dans les articles 14 et 15 qui posent respectivement les principes d'égalité face à la loi et de non-discrimination. Ainsi, le principe selon lequel les personnes en situation similaire doivent être traitées de façon similaire s'applique a priori à l'ensemble des lois sur le territoire indien. Cependant, la législature conserve la possibilité d'appliquer un traitement différent à des personnes se trouvant dans des situations différentes, tant que cette différenciation s'appuie sur des critères de distinction rationnels, il s'agit même d'une obligation en droit indien comme l'a affirmé la Cour Suprême dès 1989 dans l'arrêt Builders Association of India v. Union of India (2 SCC 645). Afin d'être conforme aux principes d'égalité et de non-discrimination inscrits dans la Constitution, la Cour Suprème a, en 1983, élaboré un test auquel doit se soumettre toute différenciation dans l'arrêt D.S. Nakara v. Union of India (AIR 1983 SC 130). Ainsi, pour ne pas être reconnue comme étant contraire à la Constitution, une loi instaurant un traitement inégal doit opérer une distinction entre les individus basée sur des différences claires ("intelligible differentia") suffisantes pour former des classes juridiques et ces différences doivent présenter un lien logique avec l'objet de la loi en question.


La section 497 du Code Pénal Indien criminalisant l'adultère opère une différenciation dans le traitement juridique de l'adultère entre les hommes et les femmes. En effet, au contraire du droit civil de la famille qui fait retomber les conséquences de la faute qu'est l'adultère  indifféremment sur les hommes ou les femmes, le droit pénal indien ne prévoit de possibilité de mise en oeuvre de cette section qu'à l'encontre d'un homme et à l'initiative d'un homme. Plusieurs conséquences en découlent. Premièrement, une femme ne peut jamais, en droit pénal être coupable d'adultère, ce qui signifie qu'à actions égales, l'homme avec lequel elle aura eu une relation adultère sera coupable alors qu'elle ne pourra jamais être qu'innocente. Cela signifie également qu'une épouse trompée ne pourra jamais poursuivre ni son époux adultère, ni la femme avec laquelle il aurait commis un tel crime. Et enfin, cela signifie que tout homme marié est parfaitement libre de tromper de tromper son épouse avec une femme non-mariée sans risquer de subir aucune conséquence juridique. A la différence du droit civil, au sein duquel l'accusation d'adultère s'attache directement à la personne des époux, le droit pénal fait peser le crime d'adultère sur une tierce personne. Le fait que l'un des ingrédients nécessaires à la constitution du crime d'adultère soit l'absence du consentement du mari à cette relation sexuelle extra-maritale montre bien le déséquilibre de cette loi par rapport aux genres.


La compatibilité de la loi sur l'adultère avec le principe d'égalité a été appréciée par la Cour Suprême dans un nombre de cas limité et selon une doctrine chaque fois inchangée. Cette doctrine fut établie pour la première fois en 1954 au cours de l'affaire Yusuf Abdul Aziz v The State of Bombay and Husseinbhoy Laljee (AIR 1954 SC 321) dans laquelle la section 497 du Code Pénal avait été mise en cause au motif d'une rupture de l'égalité devant la loi et donc d'une contradiction avec les articles 14 et 15 de la Constitution. La réponse de la Cour à cette question reste, plus d'un demi siècle plus tard, suffisamment mémorable pour être encore régulièrement citée. Selon elle, la section 497 du Code Pénal incriminant l'adultère n'est pas contraire à la Constitution en ce qu'elle considère que c'est à juste titre que la femme ne peut être incriminée pour adultère car, au cas où cette dernière se livrerait à une relation de la sorte, elle ne serait que la victime de son séducteur mâle. Autrement dit, la Cour considère la femme comme totalement dépourvue de libre arbitre et incapable de résister aux puissants assauts de l'homme criminel. Ainsi, dans le cadre d'une relation adultère, la Cour ne prête une mens rea qu'à l'homme. Une telle affirmation serait de nos jours risible - car en effet, la Cour campe toujours sur cette position en 2011 (aucun revirement n'est intervenu depuis lors) - si elle avait été faite par tout autre organe qu'une Cour Suprême étatique. Les juges ont ensuite conclu leur argumentation en établissant la protection de l'institution du mariage en tant qu'objet de la loi, justifiant ainsi que le Code punisse l'intrusion au sein du couple sans permettre aux époux de s'en prendre l'un à l'autre, leur offrant ainsi une chance de se réconcilier.
La même question vint de nouveau à être tranchée en 1985, dans l'affaire Sowmithri Vishnu v Union of India ( AIR 1985 SC 1618), qui mettait de nouveau en cause la section 497 mais cette fois, au motif que les épouses n'étaient pas en mesure de l'invoquer pour porter plainte ni contre leurs maris, ni contre les femmes avec qui ils avait eu une relation. La Cour, comme en 1954, a réaffirmé la constitutionnalité de la loi sur l'adultère au motif que cette inégalité se justifie car "le corps législatif s'attaque à juste titre à la situation dans laquelle le mal est le plus vu et le plus ressenti: un homme séduisant la femme d'un autre". Il est à noter que les juges ont employé dans leur décision le terme "evil" pour qualifier l'homme séducteur avant de préciser que pour eux, ces "controverses (étaient) effectivement très émouvantes mais ne reposaient sur aucune base légale".
La constitutionnalité de cette loi vint enfin à être affirmée une troisième fois en 1988, dans l'affaire V. Revathi v Union of India (AIR 1988 SC 835) dans laquelle une femme mariée souhaitait poursuivre son époux infidèle. La Cour en arriva à statuer que cette section du Code ne peut pas être attaquée comme présentant une discrimination "hostile" car elle instaure au contraire une discrimination positive (reverse discrimination) en faveur des femmes en ce qu'elle ne permet pas aux maris de poursuivre leurs épouses et qu'il est donc justifié que les épouses ne puissent poursuivre leurs maris. Or, il est permis de se demander ce que cette discrimination a de "positif" car, si elles ne sont pas sujettes aux poursuites, les femmes ne disposent d'aucune possibilité de recours envers un mari infidèle. Ainsi, cette décision semble peu convaincante en ce que l'immunité accordée aux femmes en général rompt le parallélisme voulu par le principe d'égalité qui justifierait que les épouses puissent se retourner, à défaut de l'époux, au moins contre celle qui viendrait troubler leurs ménages.

La jurisprudence de la Cour demeure la même de nos jours car aucun revirement n'est intervenu depuis lors comme en témoigne le récent refus de la Haute Cour de Bombay (le 11 juillet 2011) de se prononcer à nouveau sur la constitutionnalité de la loi sur l'adultère au motif que cette dernière avait déjà été appréciée non une, mais trois fois par la Cour Suprême du pays.

La nécessité d'une réforme est, aujourd'hui, de plus en plus âprement discutée. Il est fréquemment reproché à cette loi, inchangée depuis 1860, d'appartenir à des temps révolus et de n'avoir pas su s'adapter aux changements survenus depuis lors dans la structure sociale indienne, et notamment dans le statut de la femme. En effet, les rédacteurs de cette loi, il y a maintenant plus de 150 ans, se sont appuyés sur les conditions de vie des femmes dans la société indienne de l'époque, leur place au sein du foyer et leur totale dépendance vis-à-vis de leur époux dans tous les domaines pour justifier de cette rupture d'égalité entre les genres. Ainsi, ils ont considéré que les maux subis par les femmes au quotidien (polygamie, mariages extrêmement précoces, sati) ne permettaient pas au législateur de les accabler encore d'avantage en ouvrant la possibilité de les rendre coupables du crime d'adultère. Cet argument avait donc été, à l'époque, considéré comme étant suffisant pour former une classe juridique distincte. Or, plus d'un siècle et demi après, cette différenciation semble pour le moins avoir perdu sa raison d'être. Il est vrai que la position des femmes dans la société indienne est, aujourd'hui encore, loin d'être idyllique mais pour autant, la femme a gagné depuis lors son indépendance juridique et est de nos jours considérée comme un sujet de droit et non plus comme objet uniquement. Cette loi, malgré une intention louable envers la cause féminine, revient pourtant aujourd'hui à faire perdurer cette position de la femme comme objet de droit. Malgré les avis répétés de la Cour (aucun n'a été rendu récemment) et si l'on applique à cette loi le test d'égalité mis en place par cette même Cour, il semble bien que l'une des conditions requises pour satisfaire le principe d'égalité ait cessé d'exister. En effet, la différenciation ne s'appuie plus sur aucun motif rationnel et devrait donc être déclarée contraire à la Constitution.


Deux possibilités sont aujourd'hui offertes aux législateurs: faire en sorte que cette loi puisse être utilisée pour inculper aussi bien un homme qu'une femme et rétablir l'égalité des genres au sein de la section 497 du Code Pénal indien ou bien décriminaliser l'adultère afin qu'il ne subsiste plus qu'en tant que faute civile. Au cours de la dernière décennie, ces deux propositions ont été toutes deux alternativement défendues par des commissions d'étude. La première option a été défendue en 2003 par la Commission sur la réforme du droit pénal dirigée par le juge Malimath. Le rapport de la Commission Malimath reconnaissait la discrimination de genre et recommandait donc un traitement similaire des hommes et des femmes car, "l'objet de cette section étant de préserver l'inviolabilité du mariage, (...) il n'existe aucune raison de ne pas traiter de façon similaire une épouse qui aurait eu des relations sexuelles avec un homme (autre que son mari)."  (rapport de la commission Malimath). Une telle recommandation avait d'ailleurs déjà été faite en 1971 par la Fifth Law Commission, sans aucun résultat.
La seconde hypothèse, la décriminalisation, a été soutenue par la commission Madhav Menon en 2007 ainsi que par la National Commission for Women (NCW).  Cette démarche conduirait également à un rétablissement d'une situation d'égalité en  faisant disparaître le crime d'adultère du Code pénal car, l'adultère en tant que faute civile ne discrimine pas entre les hommes et les femmes tout en étant une  des principales causes de divorce.

Un autre facteur doit également être pris en compte; l'Inde est partie à de nombreuses Conventions Internationales et notamment au Pacte International relatif aux Droits Civils et Politiques. Une mise en garde concernant la pénalisation de comportements de "débauche" avait déjà été faite par le Comité des Droits de l'Homme des Nations-Unies au cours de sa soixante-seizième session (2002), relativement à l'Egypte. Les observations finales du Comité établissaient que "l’État partie doit veiller au strict respect des articles 17 et 26 du Pacte, et s’abstenir de réprimer les relations sexuelles privées entre adultes consentants." D'autres organisations telles que Amnesty International se sont également élevées contre la pénalisation de l'adultère.
Cependant, pour lors, aucune réforme de cette loi n'a été entreprise. La question qui se pose donc à l'heure actuelle est:  "l'adultère doit-il rester un crime en Inde au 21ème siècle?"

L'histoire de l'adultère en France n'est pas non plus exempte d'inégalités entre les sexes jusqu'à il n'y a d'ailleurs pas si longtemps. En effet, sur le territoire français, l'adultère était encore un crime jusqu'à l'introduction de la loi du 11 juillet 1975. Il demeure de nos jours une faute civile et la première cause de divorce au titre de l'article 212 du Code civil français qui dispose que « les époux se doivent mutuellement fidélité ». L'adultère en France avant 1975 était également bien loin d'être un exemple dans la lutte pour l'égalité des genres. En effet, alors qu' "aujourd'hui, on ne songerait pas spontanément à appréhender l'adultère en termes d'asymétrie des sexes"  en France ( Véronika Nagy), il se trouve néanmoins que, la répression du crime d'adultère jusqu'en 1975 concerne surtout "l'adultère de la femme mariée [...], l'adultère du mari étant soit ignoré, soit bien plus faiblement sanctionné" (idem). Ainsi, jusqu'en 1884, l'épouse n'était pas en mesure d'intenter un procès à son mari adultère alors que l'inverse était expressément prévu par les textes. Par la suite, l'adultère était sanctionné, ici aussi, différemment, selon qu'il avait été commis par l'épouse ou par le mari, à savoir, l'épouse encourait une peine d'emprisonnement allant de 3 mois à 2 ans alors que le mari n'était passible que d'une simple amende, et ce uniquement dans l'hypothèse où il avait entretenu une concubine au domicile conjugal (articles 336-339 de l'ancien Code Pénal). Au contraire de l'Inde, la législation se montrait donc plus sévère avec les femmes qu'avec les hommes. L'Inde suivra-t-elle l'exemple de la France et de bien d'autres pays en optant pour la disparition du crime d'adultère?


Bibliographie:


- Article 497 du code pénal indien
- Article 212 du code civil français et articles 336-339 de l'ancien code pénal
-Préambule, articles 14 et 15 de la Constitution indienne
-Yusuf Abdul Aziz v The State of Bombay and Husseinbhoy Laljee ( AIR 1954 SC 321)
-Sowmithri Vishnu v Union of India (AIR 1985 SC 1618)
-V. Revathi v Union of India (AIR 1988 SC 835)
-Egypte: Observations du Comité des droits de l'homme, 2002
-Report of the Malimath Committee on Reforms of the Criminal Justice System
-Amnesty International, India: Report of the Malimath Committee on Reforms of the Criminal Justice System: Some observations, 18 septembre 2003
-Explanation of Indian Penal Code, 1860, section 376

-Bag, Amartya, Adultery and the Indian Penal Code: Analysing the Gender Neutrality of the Law (June 20, 2010). (Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1627649)
-Chatterji Shoma A.,The price of adultery, The tribune, Saturday, January 20, 2007
-Chugh Bharat, Critical analysis of hte law of adultery in India: a Gender Biased Law, Legal news and Views, 23(7); July 2009, pp. 4-6
-Durga Das Basu, Commentary on the Constitution of India at 1796 (Wadhwa 8th ed. 2007)
-Ilnu Sujay, Reservation and the principle of equality, 2010. (Avalaible at: http://legalservicesindia.com/article/article/reservation-&-principle-of...)
- Nagy Veronika, La catégorie juridique d'adultère depuis la réforme française du 11 juillet 1975: La redéfinition contemporaine du mariage comme une union égalitaire et privée, Revue Enfances, Familles, Générations, no. 5, 2006, pp. 36-52
- Vijayrao Christopher, Legitimacy of Adultery Laws in India, 2010. (Available at: http://legalservicesindia.com/article/article/legitimacy-of-adultery-law...)
-Walch Agnès, Histoire de l’adultère XVIe-XIXe siècle, éditions Perrin, 2009