La loi SB 1070 adoptée en Arizona en Avril 2010 octroie d’important pouvoirs de contrôle du statut d’immigration des étrangers aux officiers étatiques et locaux en cas de « soupçon raisonnable » qu’un étranger séjourne illégalement sur le territoire américain. Suspendue par injonction de la cour fédérale de district pour violation de la clause de suprématie du droit fédéral, cette loi illustre le fragile équilibre que le législateur, aux Etats Unis comme en France, peine à trouver entre la régulation de l’immigration et le respect du principe d’égalité.

La loi 2010 Ariz. SB 1070 portant sur l’application des lois d’immigration en Arizona adoptée en Avril 2010 fait l’objet de fortes controverses aux Etats Unis. Octroyant aux officiers de police de l’Etat le pouvoir de contrôler le statut d’immigration de toute personne « raisonnablement soupçonnée » de séjourner illégalement sur le territoire américain, la loi soulève la crainte que la police n’ait recours au profilage racial et ainsi à des pratiques discriminatoires en particulier à l’encontre des Hispaniques. L’Arizona, état frontalier du Mexique, est en effet confronté à un flux d’immigration illégale important. La régulation de l’immigration illégale appartient aux prérogatives de l’Etat fédéral, et son application aux agents fédéraux.  Cependant l’inaction ou l’inefficacité de l’Etat fédéral en la matière a poussé l’Arizona à adopter cette loi drastique afin de mettre en œuvre au niveau étatique de manière effective les lois américaines sur l’immigration illégale. Si les provisions clés de la loi ont été suspendue pour violation de la suprématie du droit fédéral, c’est au regard du principe d’égalité que cette loi est la plus critiquable : elle semble ouvrir la porte à la pratique discriminatoire du profilage racial. Examinée en novembre 2010 par la Cour d’appel du 9^e Circuit qui devrait émettre un jugement dans les mois qui viennent, beaucoup prédisent que la loi finira devant la Cour Suprême. Celle-ci pourra alors se prononcer sur la constitutionnalité de la loi sur les deux questions de droit, d’une part la violation du 14^e amendement par son aspect discriminatoire, d’autre part la violation de l’article VI clause 2, clause de suprématie du droit fédéral. Alors que la France a elle aussi été récemment sujette à controverse à propos de la politique d’expulsion des ressortissants de la communauté Rom, il est intéressant de se pencher sur le fragile équilibre que les Etats Unis et la France s’efforcent de trouver pour réguler l’immigration illégale tout en respectant le principe d’égalité.

En signant la loi SB 1070, appelée « Bill to Support our Law Enforcement and Safe Neighborhoods Act », le gouverneur républicain de l’Arizona Janice K. Brewer expliquait vouloir remédier à l’inaction de l’Etat fédéral en matière d’immigration. (Governor’s Message, 23 avril 2010). L’objectif de la loi est d’une part de décourager et dissuader l’entrée illégale sur le territoire et d’autre part de chercher et expulser les immigrés illégaux. (2010 Ariz. SB 1070, s.1). Ainsi, la section 2 de la loi prévoit que lors d’un arrêt, d’une détention ou d’une arrestation légale par un agent de police étatique ou municipal qui soupçonne raisonnablement que la personne est un étranger illégalement présent sur le territoire américain, la détermination du statut d’immigration de la personne doit raisonnablement être tentée, sauf si cette détermination peut entraver une enquête. (2010 Ariz. SB 1070, s.2). La loi précise que l’agent ne devrait « pas seulement » prendre en compte la race, couleur ou origine nationale en appliquant ces conditions. En outre, la loi criminalise le fait pour un étranger de ne pas porter sur soi des documents d’identité justifiant de la régularité de sa présence sur le sol américain. L’Arizona est le premier Etat américain à adopter un tel crime dans sa législation. Enfin la loi donne le droit aux résidents d’intenter un procès contre leur municipalité s’ils estiment que la loi n’est pas appliquée. La question de la constitutionnalité de ces dispositions se pose à plusieurs égards.

Tout d’abord, la question est de savoir si le Congrès de l’Arizona est autorisé à octroyer ce pouvoir de contrôle et de détermination du statut d’immigration des étrangers aux agents étatiques et locaux alors que ce pouvoir appartient aux agents fédéraux. En effet, d’après la clause de suprématie (Article VI, clause 2, de la Constitution américaine), les législations nationales doivent être conforme à la loi fédérale, qui est la loi suprême du pays. Or l’Immigration National Act section 287(g) établit les conditions pour la détermination du statut d’un immigré. (8 U.S.C § 1357 (g)). L’INA stipule que le statut d’immigration d’un étranger ne peut être déterminé que par un agent d’application de la loi autorisé et qualifié à le faire par la loi, c’est à dire l’Immigration and Customs Enforcement (ICE), et en particulier le Law Enforcement Support Center (LESC), ou le Customs and Border Protection. Un agent étatique ou municipal ne peut par conséquent pas déterminer le statut d’immigration d’un étranger. D’autre part, les agents fédéraux ne sont autorisés à procéder à la détermination du statut d’un étranger que dans la mesure où l’étranger est appréhendé pour un crime ou une infraction. Par conséquent la loi stipulant qu’un agent étatique peut déterminer le statut d’un étranger dans le cadre de tout « lawful contact » lorsqu’il y a un soupçon raisonnable quant au statut de cette personne excède le domaine d’application de la loi fédérale. Le juge Susan Bolton siégeant à la cour fédérale du district d’Arizona a ainsi suspendu la loi pour « preemption conflict », c’est à dire que la loi entre en conflit avec les dispositions fédérales en la matière.  La juge estime que l’extension du nombre de contrôle qu’entraine cette disposition de la loi monopoliserait les ressources humaines de l’Etat Féderal de manière excessive. La juge ajoute que cette loi imposerait une obligation « trop importante et non nécessaire » sur les étrangers séjournant légalement sur le territoire. (United States v. Arizona, 703 F. Supp 2d 980). Julie Myers Wood estime que cette analyse par la juge, bien que reposant sur l’idée de primauté du droit fédéral, n’est pas conforme à l’objectif premier que le Congrès avait en adoptant l’INA. L’intention du Congrès établi dans l’INA est que l’ICE soit en mesure de répondre aux enquêtes des gouvernements fédérés. (Flawed Analysis Blocks Parts of 2010 Arizona Immigration Law, Julie Myers Wood, August 2010).

Le point le plus controversé reste cependant le risque du recours au profilage racial par les agents de police. Bien que le juge Bolton n’ait pas examiné ce motif, de nombreuses associations ainsi que les forces de police elles-mêmes s’interrogent sur la définition d’un « soupçon raisonnable que la personne est un étranger illégalement présent sur le sol américain ». La notion de « soupçon raisonnable » n’est pourtant pas nouvelle en droit pénal américain. Depuis le célèbre arrêt Terry v. Ohio (Terry v. Ohio, 392 U.S. 1 (1968)), le « doute ou soupçon raisonnable » est le standard requis pour que la police procède à une détention brève d’une personne dans le cadre d’une enquête criminelle. Il s’agit donc d’intuitions personnelles et raisonnables des officiers de polices qui doivent cependant être fondées sur des critères et éléments de fait objectifs. Cette notion est d’ailleurs très proche du droit français, qui requiert en matière de contrôle d’identité « une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner » qu’une personne a commis, tenté ou se prépare à commettre un délit ou peut fournir des informations relatives à la commission d’un délit. (article 78-2 du code de procédure pénal). Pour autant, le problème majeur de la loi d’Arizona est qu’elle n’indique pas quels autres critères que la race doivent être pris en compte. Elle se contente de préciser que la détermination doit se faire dans le respect des droits civiques des individus et que l’agent de police ne devrait « pas seulement » prendre en compte la race, couleur ou origine nationale. A cela s’ajoute le fait que la loi autorise les contribuables à poursuivre en justice les officiers de police qui « sous-appliquerait » cette loi. Cette clause risque ainsi de conduire à une application excessive de cette loi par des contrôles d’identités quasi systématiques de la part des officiers de police.

 Le profilage racial consiste à prendre des mesures à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personne en se fondant sur la race, l’origine ethnique ou nationale, la couleur ou la religion. Cette pratique est donc discriminatoire dans la mesure où elle affecte de manière disproportionnée un certain type de personne pour des motifs prohibés. Cette pratique est aux Etats Unis contraire au Quatorzième Amendement de la Constitution, qui établit le principe d’égalité des individus devant la loi. Si la Cour Suprême est réticente à l’idée de se prononcer sur la compatibilité du profilage raciale avec le Quatorzième Amendement, elle s’est néanmoins prononcée par rapport au Quatrième amendement qui stipule que «  le droit des citoyens d'être garantis dans leurs personne, domicile, papiers et effets, contre les perquisitions et saisies non motivées ne sera pas violé, et aucun mandat ne sera délivré, si ce n'est sur présomption sérieuse, corroborée par serment ou affirmation, ni sans qu'il décrive particulièrement le lieu à fouiller et les personnes ou les choses à saisir ». Ainsi la Cour Suprême a jugé que la loi ne peut s’appliquer de manière sélective en fonction de l’origine ethnique mais que l’origine ethnique peut être un critère utilisé parmi d’autres pour justifier le contrôle d’individus près de la frontière. (voir notamment Etats-Unis c. Brignoni-Ponce, 422 U.S. 873, Cour Suprême 1975 ; Whren c. Etats-Unis, 517 U.S. 806, Cour Suprême 1996). Si ce « raisonnement » semble rendre conforme la section 2 de la loi qui stipule que l’agent ne devrait « pas seulement » prendre en compte la race, couleur ou origine nationale en appliquant ces conditions, il semble pourtant que le profilage raciale soit inconstitutionnel au terme du Quatorzième amendement. C’est ce que la Cour du New Jersey a jugé dans l’arrêt Soto c. New Jersey. ( Soto c. New Jersey, Ct. Sup., 1996). Mais cet arrêt progressiste émis par la juridiction d’un Etat ne lie pas les autres Etats ni les juridictions fédérales. Il faut donc attendre que la Cour Suprême se prononce sur la compatibilité de cette loi avec le Quatorzième amendement. De son côté, le Gouverneur de l’Arizona a émis un « Executive Order » destiné à l’Arizona Peace Officer Standards and Training Board afin que soit mis en place un entrainement approprié des agents pour la mise en application de cette loi et notamment sur ce que constitue un « soupçon raisonnable ». Autrement dit toutes les précautions sont prises pour que la loi soit appliquée dans le respect du principe d’égalité. Le respect du principe d’égalité reste néanmoins risqué dans la mesure où un « soupçon raisonnable » n’a pas été défini par le législateur et que cette définition reste entre les mains des agents de police. Comme nous l’avons déjà mentionnée, cette provision est néanmoins pour l’instant suspendue par l’arrêt du juge Bolton.

Si cette loi est controversée, c’est à juste titre puisqu’elle peine à trouver l’équilibre entre l’application des lois d’immigration et le respect du principe d’égalité. De même, la France peine à respecter cet équilibre. Au niveau européen, le profilage racial est une pratique moins répandue qu’aux Etats Unis, mais non moins prohibée. La Cour Européenne des droits de l’homme a rappelé qu’une différence de traitement fondée sur l’origine ethnique, apparente ou réelle, constitue une discrimination raciale. (Timishev v. Russie, décisions 55762/00 et 55974/00 du 13 décembre 2005). En revanche, une arrestation de Roms fondée sur l’appartenance à certains réseaux d’immigration illégale et non sur l’origine ethnique n’a pas été jugée discriminatoire. (Conka c. Belgique, décision 51564/99 du 13 mars 2001).

            A l’inverse, la France s’est fondée sur l’origine ethnique des membres de la communauté Roms pour ordonner l’évacuation de camps illégaux et par conséquent leur expulsion, émettant ainsi un ordre non pas fondé sur le profilage racial mais directement discriminatoire. Trois circulaires internes destinées aux préfets et émises l’été dernier visaient explicitement les ressortissants de la communauté Rom de manière contraire au principe d’égalité devant la loi. L’émission de ces circulaires s’inscrit dans le cadre d’une politique d’expulsion des immigrés illégaux et en particulier des Roms particulièrement controversées. Les circulaires fournissaient toutes les informations nécessaires afin de procéder à une évacuation légale des camps illégaux aussi rapidement que possible, et par conséquent expulser les immigrés qui commettent l’infraction d’occupation illégale de terrain (article 322-4-1 du Code Pénal). En effet, les membres de la communauté Rom sont principalement originaires de Roumanie et de Bulgarie, dont ils ont pour beaucoup la citoyenneté. Ils bénéficient par conséquent de la liberté de mouvement à l’intérieur de l’espace Schengen. Conformément au Code de Schengen, les citoyens européens ont le droit de voyager librement pendant trois mois sur le territoire d’un Etat membre de l’espace Schengen. Au-delà de trois mois, un ressortissant européen doit remplir les conditions de l’Etat d’accueil afin de rester sur ce territoire. En France une carte temporaire de séjour ou une carte de résident est exigée. Que ces conditions soient remplies ou non, l’expulsion d’un étranger, ressortissant de l’UE ou pas, peut être ordonnée pour des raisons d’ordre public, qui comprennent la sécurité, le calme et la salubrité publique. Comme aux Etats Unis, la commission d’une infraction constitue une cause d’expulsion pour trouble à l’ordre publique. Or le fait d’occuper un terrain illégalement constitue une infraction. (article 322-4-1 du Code Pénal). Par conséquent l’arrestation puis l’expulsion d’étrangers qui occupent illégalement un terrain est conforme au droit français et européen, notamment l’article 14 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, l’article 13 du Traité instituant la Communauté Européenne, et les articles 1 et 2 de la Constitution Française. L’illégalité se trouve dans le fait que les circulaires désignaient explicitement que les camps à évacuer en priorité devaient être les camps de Roms. La mise en application des circulaires fondées sur l’origine ethnique ou raciale est prohibée en tant que violation du principe d’égalité devant la loi et constitue une discrimination directe. Ici l’équilibre entre la régulation de l’immigration illégale et le respect du principe d’égalité n’a pas été trouvé.

Il faut souligner une différence majeure entre la France et les Etats Unis qui rendent l’application de ces principes différents. En France, outre le contrôle d’identité de la police judiciaire effectuée dans le contexte de la commission d’une infraction, la police administrative peut également effectuer un contrôle d’identité dans un but préventif. (Loi du 10 août 1993, article 78-2 code de procédure pénal). Le Conseil Constitutionnel a précisé que ce type de contrôle doit être justifié par des circonstances particulières établissant le risque d’atteinte à l’ordre public. (Décision du 13 août 1993). La Cour de Justice de la Communauté Européenne a suivi le même raisonnement en réponse à une question préjudicielle par la Cour de Cassation dans deux arrêts fondamentaux du 22 juin 2010 (Affaires C-188/10 et C-189/10), qui ont donné lieu non seulement à un ajustement de sa jurisprudence de la part Cour de Cassation (Cass AP. 29 juin 2010 Pourvois 10-40002) mais aussi à une modification de l’article 78-2 du code de procédure pénal (loi LOPPSI 2 du 14 mars 2011) afin d’atteindre la compatibilité de la législation française avec les dispositions de l'article 67 TFUE et des articles 20 et 21 du code communautaire de franchissement des frontières du 15 mars 2006. La CJCE a en effet considéré que le contrôle d’identité judiciaire dans une zone de 20 km des frontières ne peuvent être systématiques, comme cela était prévu dans le texte, mais doivent dépendre du comportement de la personne et/ou des circonstances particulières établissant un risque d’atteinte à l’ordre publique. Néanmoins le contrôle d’identité est aujourd’hui encore largement critiqué en France, laissant place à l’arbitraire est ainsi au profilage racial ou contrôle au faciès. (Police et Minorités visibles : les contrôles d’identité à Paris, Open Society Foundations Justice Initiative, 2007).  D’ailleurs des questions prioritaires de constitutionnalité concernant cet article du code de procédure pénale ont été déposées en mai 2010, à l’initiative d’une cinquantaine d’avocats française.  Aux Etats Unis au contraire, seul le contrôle d’identité dans le cadre judiciaire est autorisé. La nouvelle loi SB 1070, dont l’application est actuellement suspendue, est la première loi américaine à étendre la possibilité de contrôle dans un but préventif en cas de « soupçon raisonnable ». C’est dans ce contexte qu’une telle loi potentiellement discriminatoire crée une telle controverse aux Etats Unis, alors que la France se justifie péniblement de la discrimination directe dont elle s’est rendue coupable l’été dernier. En outre, aux Etats Unis où l’usage des quotas et des statistiques raciales est légal et largement utilisé, il serait plus envisageable de contrôler que les agents n’ont pas recours au profilage racial, contrairement à la France où la récolte de ce type de données est largement régulé au titre de la protection de la vie privée.

BIBLIOGRAPHIE

Ouvrages

o   Police Traffic Stops and Racial Profiling : Resolving management, labor and civil rights conflicts by James T. O’Reilly, 2002.

o   Racial Profiling : Research, Racism and Resistance by Karen S. Glover, Rowman & Littlefield, 2009

Articles

o   Flawed Analysis Blocks Parts of 2010 Arizona Immigration Law in Emerging Issues 5271, Julie Myers Wood, August 2010

o   Julie Myers Wood Discusses Arizona’s Controversial Immigration Law in Emerging Issues 5019, Julie Myers Wood, May 2010.

o   Ethnic Profiling: A Rising challenge for the European Human Rights Law, Olivier de Schutter et Julie Ringelheim, The Modern Law Review, Vol. 71, 2008, pp358-384

o   Arizona Enacts Stringent Law on Immigration in New York Times, Randal C. Archibold, 23 avril 2010

o   Arizona’s efforts to bolster Local Immigration Authority Divides Law Enforcement in New York Times, Randal C. Archibold, 21 avril 2010

o   Ninth Circuit hears arguments on Arizona Immigration Law in Paper Chase Newsburst, Zach Zagger, 2 Novembre 2010

o   Federal Appeals Court Weighs Arizona Law on Immigrants in New York Times, Jennifer Medina, 1e Novembre 2010

o   Arizona Law Promotes Racial Profiling, Christopher Leibig, 29 avril 2010, disponible sur http://www.forbes.com/2010/04/29/arizona-law-racial-profiling-opinions-contributors-christopher-leibig.html

o   Le contrôle d’identité de l’article 78-2 du Code de Procédure Pénale, petite histoire d’une evolution legislative, Stephanie Mantione, 27 maris 2011, disponible sur: http://avocats.fr/space/mantione/content/le-controle-d-identite-de-l-article-78-2-du-code-de-procedure-penale--petite-histoire-d-une-evolution-legislative_569A4509-3E09-4272-A268-D0A2542E12B3

Jurisprudence

o   United States v. Arizona, 703 F. Supp 2d 980, Dis. Ct. 2010

o   United States v. Brognoni-Ponce, 422 U.S. 873, Supreme Court 1975

o   Whren v. United States, 517 U.S. 806, Supreme Court 1966

o   Terry v. Ohio, 392 U.S. 1, Supreme Court 1968

o   Soto v. New Jersey, Ct. Sup., 1996

o   Timishedv c. Russie, décisions 55762/00 et 55974/00, Cour européenne des droits de l’homme, 13 décembre 2005

o   Conka c. Belgique, décision 51564/99, Cour européenne des droits de l’homme, 13 mars 2001

o   Décision n°93-325 du 13 août 1993, Conseil constitutionnel

o   Affaires C-188/10 et C-189/10, Cour de Justice de l’Union Européenne, 22 juin 2010

o   Pourvois 10-40002, Cour de Cassation, Assemblée Plénière, 29 juin 2010

Rapport

o   Police et Minorités visibles: les contrôles d’identité à Paris, Fabien Jobard et René Lévy pour Open Society Foundations Justice Initiative, 2007

Textes

o   Code Pénal, article 322-4-1

o   Code de Procédure Pénal, article 78-2

o   Loi du 10 août 1993

o   Constitution française 1958, article 1 & 2

o   Convention Européenne des Droits de l’Homme, article 14

o   Traité instituant la Communauté Européenne, article 13

o   Constitution américaine 1787, article VI clause 2 ; 4^e amendement ; 14^e amendement.

o   Immigration National Act, s. 287 (g) (8 U.S.C § 1357 (g))

o   Loi n°2011-267 d’orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure (LOPPSI 2), 14 mars 2011