Le principe de précaution, très souvent mentionné dans les médias, reste un concept principe de droit international de l’environnement aux contours flous. Il est parfois envisagé de façon ambitieuse par certains traités internationaux ou dans des cadres régionaux comme l’Union Européenne ou en encore en France ou il a désormais valeur constitutionnelle. Il reste cependant une source de friction avec certains autres instruments internationaux et notamment l’accord sur les mesures sanitaires et phytosanitaires de l’Organisation mondiale du Commerce. Le récent compte rendu du groupe spécial chargé d’examiner l’affaire « Biotech » opposant les Communautés Européennes aux Etats-Unis, au Canada et à l’Argentine pouvait faire espérer que ces tensions diminuent. Force est de constater qu’il n’en est rien et que le principe de précaution en droit international reste difficile à imposer. Rapports du Groupe spécial chargé d’examiner les plaintes déposées par les Etats-Unis, le Canada et l’Argentine, respectivement dans l’affaire « Communautés européennes – Mesures affectant l’approbation et la commercialisation des produits biotechnologiques » (WT/DS291, WT/DS292 et WT/DS293)

Les organismes génétiquement modifiés (OGM) ont récemment refait leur apparition dans le débat public alors que la France a décidé d’interdire la culture sur son territoire du maïs génétiquement modifié Monsanto MON 810. Le gouvernement français espère faire jouer le mécanisme de la clause de sauvegarde de la Directive 2001/18/CE relative à la dissémination volontaire d'organismes génétiquement modifiés dans l'environnement (Directive 2001/18). Cette clause permet à un Etat membre d’interdire temporairement la culture d’un OGM si des preuves substantielles montrent qu’il présente un danger pour les personnes et pour l’environnement. L’Allemagne et l’Autriche ont déjà invoqué la clause pour tenter d’interdire certaines variétés d’OGM mais la (Commission ou Cour) s’y est opposé, la réponse que devrait bientôt donner la Commission Européenne a fort peu de chances d’être positive. Il faut se souvenir que la Directive 2001/18 a abrogé l’ancienne directive 90/200/CEE qui avait permis la mise en œuvre de la clause de sauvegarde dans plusieurs Etats membres. Les Etats-Unis, le Canada et l’Argentine avaient alors attrait les Communautés Européennes devant l’organe de règlement des différends de l’organisation mondiale du commerce (ORD de l’OMC) (WT/DS291,WT/DS293 et WT/DS292)(affaires dites “biotech”). La procédure d’autorisation des OGM prévue par la directive était considérée par les requérantes comme un « moratoire de facto» car elle les soumettait à une procédure d’approbation qui revenait selon elles à une interdiction temporaire à produits. L’ORD leur a donné raison en application de l’accord sur les mesures sanitaires et phytosanitaires (Accord SPS). Cet accord, mettant en place l’application des principes de l’OMC du traitement national et de la clause de la nation la plus favorisée en matière de réglementation sanitaire, l’ORD a enjoint l’Union Européenne de s’y conformer. L’interdiction française retarde encore la mise en œuvre de la décision de l’ORD mais montre bien que des années après la résolution du différend, le sujet revêt toujours une importance politique considérable. D’une part l’opinion publique européenne reste sceptique quant à l’innocuité des OGM (voir à ce titre les résultats de l’enquête Eurobaromètre de mai 2006 http://www.ec.europa.eu/research/press/2006/pdf/pr1906_eb_64_3_final_rep...). D’autre part, l’Union Européenne est accusée de protectionnisme par ses partenaires commerciaux quand elle adopte des cadres réglementaires stricts pour les produits issus de la biotechnologie.

Cette tension n’est pas neuve et il intéressant à cet égard que La France ait invoqué comme justification à ce moratoire le “principe de précaution”. Ce principe a encore une définition aux contours flous en droit international. La définition et le contenu du principe sont au centre du désaccord entre les CE et les Etats-Unis dans l’affaire Biotech mais aussi quelques années plus tôt lors de l’affaire du bœuf aux hormones (DS26). À l’occasion de cette précédente affaire, l’organe de règlement des différends a déjà donné sa position sur le principe de précaution. L’affaire Biotech aurait pu être l’occasion d’un infléchissement de cette position mais elle en est en fait une confirmation.

Cet article examinera dans un premier temps l’origine du concept de principe de précaution et ses différentes mises en pratiques juridiques. Il est intéressant d’observer à quel point il peut recouvrir des réalités différentes. (1) À partir de ce constat, il sera possible d’analyser les soumissions des parties et la décision rendue par l’ORD dans les affaires Biotech. (2) La place du principe de précaution dans cette décision sera ensuite contrastée avec l'interprétation que la Cour de Justice des Communautés Européennes a pu donner au principe (3). Finalement, le principe de précaution reste politique au niveau OMC (4) mais la situation n’est guère différente au niveau européen.

1. Le principe de précaution, un concept juridique aux contours encore flous

Il est difficile de déterminer quand le principe de précaution a fait son apparition pour la première fois sous une forme juridique. La majorité des auteurs s’accordent néanmoins à reconnaître que c’est par une législation Ouest-Allemande des années 1970 qu’il fait surface de manière tangible. Le Vosorgeprinzip, qui se traduit littéralement par “principe de précaution”, permet aux autorités allemandes de prendre des mesures de protection de l’environnement contraignantes en présence d’un risque imminent même en l’absence de preuve scientifique de la réalité de ce risque. En droit international, on peut en trouver la première manifestation avec la déclaration ministérielle de 1987 sur la protection de la Mer du Nord qui prévoit :

“Une approche de protection s’impose afin de protéger la mer du Nord des effets dommageables éventuels des substances les plus dangereuses. Elle peut requérir l’adoption de mesures de contrôle des émissions avant même qu’un lien de cause à effet soit formellement établi sur le plan scientifique.” Le principe de précaution a ensuite été consacré dans un texte dont la portée est plus universelle, puisque la Déclaration de Rio du 16 juin 1992 établit en son principe 15 que :

“Pour protéger l'environnement, des mesures de précaution doivent être largement appliquées par les Etats selon leurs capacités. En cas de risque de dommages graves ou irréversibles, l'absence de certitude scientifique absolue ne doit pas servir de prétexte pour remettre à plus tard l'adoption de mesures effectives visant à prévenir la dégradation de l'environnement.” Ces définitions restent très générales et montrent bien que le principe de précaution pose plus un cadre, une éthique voire une méthodologie pour les politiques environnementales plutôt qu’un véritable cadre juridique défini et contraignant. Le principe de précaution revient simplement à autoriser des mesures de protection de l’environnement en l’absence de preuves scientifiques ce qui pourrait être résumé ainsi :”en cas de doute, s’abstenir”. Il est donc intéressant d’examiner les manifestations juridiques concrètes du principe de précaution. Selon les contextes, il est pourtant entendu de façon très différente.

Bien que le principe de précaution soit à l’origine pertinent dans les cas de dommages environnementaux, il a souvent été invoqué dans des affaires de sécurité alimentaire. La même approche donnant le bénéfice au doute trouve tout à fait à s’appliquer lors de crises sanitaires ou face à de nouveaux produits dont l’innocuité reste à prouver. On trouve donc une manifestation du principe de précaution en droit de l’OMC au sein de l’accord sur les mesures sanitaires et phytosanitaires (accord SPS). Cet accord concerne les réglementations mises en place localement par les Etats parties pour protéger la santé des personnes ou des animaux. Sont donc concernées toutes les mesures de sauvegarde que prennent les Etats à l’encontre d’un produit au nom de la sécurité alimentaire. Au sein de l’accord SPS, le principe de précaution n’est présent qu’à titre d’exception. En effet selon l’article 2.2 :

“Les Membres feront en sorte qu'une mesure sanitaire ou phytosanitaire ne soit appliquée que dans la mesure nécessaire pour protéger la santé et la vie des personnes et des animaux ou préserver les végétaux, qu'elle soit fondée sur des principes scientifiques et qu'elle ne soit pas maintenue sans preuves scientifiques suffisantes”.

Et selon l’article 5.7 :

“Dans les cas où les preuves scientifiques pertinentes seront insuffisantes, un Membre pourra provisoirement adopter des mesures sanitaires ou phytosanitaires sur la base des renseignements pertinents disponibles, y compris ceux qui émanent des organisations internationales compétentes ainsi que ceux qui découlent des mesures sanitaires ou phytosanitaires appliquées par d'autres Membres. Dans de telles circonstances, les Membres s'efforceront d'obtenir les renseignements additionnels nécessaires pour procéder à une évaluation plus objective du risque et examineront en conséquence la mesure sanitaire ou phytosanitaire dans un délai raisonnable.”

Cette vision du principe de précaution est bien plus limitée que l’approche générale décrite plus haut. En cas de doute l’Etat souhaitant agir ou ne pas agir au nom du principe de précaution ne peut le faire que temporairement et surtout doit tout de même baser sa décision sur des “renseignements pertinents disponibles”. Un sentiment d’insécurité ne suffira donc pas et il est intéressant de voir sur ce point que l’information que fournira l’Etat en défense à son comportement sera cruciale pour déterminer le bien fondé de sa démarche. Nous aurons l’occasion d’examiner ceci plus en détail en étudiant les affaires du Boeuf aux hormones et Biotech.

La dimension et l’évolution du principe de précaution en droit international sont donc à géométrie très variable. Son contenu varie en fonction des objectifs prévus par les traités qui le mentionnent. L’ouvrage « Precautionary rights and duties of states » de Arie Trouwborst donne une très bonne analyse de cette situation.

Au niveau Européen, le traité d’Amsterdam en 1997 a été l’occasion de l’inclusion de l’article 174 sur la politique de la Communauté dans le domaine de l’environnement. L’alinéa 2 précise que celle-ci est basée entre autres sur le principe de précaution. La communication de la Commission Européenne sur le recours au principe de précaution (COM(2000)1) ne donne pas de définition juridique précise du principe de précaution mais préconise que la mise en œuvre du principe de précaution soit basée sur une évaluation, une gestion et une communication des risques.

À travers les exemples européen et de l’OMC, et il en existe beaucoup d’autres, on remarque bien qu’il reste très difficile de dégager une définition globale et nette du principe de précaution. Comme le fait remarquer Arie Trouwborst, le principe de précaution est utilisé dans de nombreux instruments internationaux très différents et il répond à des impératifs spécifiques selon le contexte de son application. Les affaires Biotech et du bœuf aux hormones représentent de parfaits exemples illustrant cette vision. Contrairement à ce qu’on pourrait croire pourtant la jurisprudence européenne n’est pas non plus si loin du pragmatisme de l’OMC.

2. Les décisions Biotech

L’affaire dite Biotech a été portée devant l’ORD de l’OMC en 2003 par les Etats-Unis, l’Argentine et le Canada contre les Communautés Européennes. Les requérantes considéraient que différentes mesures prises par les communautés à l’encontre des OGM étaient contraires aux règles de l’OMC. Trois moyens furent invoqués. Premièrement, les requérantes considéraient que les Communautés imposaient à leurs produits un moratoire global à leur autorisation. Bien qu’aucun texte émanant des Communautés ne mît formellement en place un tel moratoire, les produits OGM étaient selon les requérantes indirectement interdits sous couvert d’une procédure d’autorisation. Le deuxième moyen invoqué concernait des listes de produits spécifiques différentes pour chaque partie requérante. Etaient en cause la procédure d’approbation de produits spécifiques mise en place par les Communautés. Là encore, celle-ci était considérée par les requérantes comme contraires aux règles de l’OMC. Le troisième moyen visait les mesures prises localement par les Etats membres de la Communauté européenne en application des Directives 90/220 et 2001/18 ainsi que du Règlement 258/97. En effet six Etats membres de la Communauté dont la France (qui a entre-temps érigé le principe de précaution en valeur constitutionnelle en adossant la Charte de l’environnement à la Constitution le 1er mars 2005) avaient pris des mesures de sauvegarde restreignant l’utilisation et la mise sur le marché de produit OGM. Les requérantes reprochaient aux Communautés de ne pas avoir réévalué ces mesures.

Entre autres défenses, les Communautés se sont basées sur l’article 5.7 de l’accord SPS . Selon elles, cet article était une manifestation du principe de précaution. Le panel rejeta cette interprétation considérant que le principe de précaution était encore trop vague et indéfini en droit international public pour être utilisé comme une défense. Il rappela sa précédente décision dans l’affaire du bœuf aux hormones.

L’affaire sur le bœuf aux hormones présentait en effet des faits similaires. Les communautés européennes avaient mis en place une interdiction d’importation et de mise sur le marché de bœuf nourri aux hormones. Une partie du bœuf importé des Etats-Unis était nourrie aux hormones, les autorités américaines considéraient donc que cette mesure était protectionniste et portèrent l’affaire devant l’ORD. Ici aussi l’appréciation du contenu du principe de précaution était capitale. L’Union Européenne défendait en effet ces mesures comme appliquant le principe de précaution. Le groupe spécial, en application de l’accord SPS, « a examiné si ces mesures étaient basées sur une évaluation des risques pour la santé humaine et/ou de l’environnement. Il a estimé que ce n’était pas le cas. » (voir paragraphe 7.10 du rapport)

Les Communautés Européennes ont donc échoué à imposer leur vision du principe de précaution au niveau de l’OMC. Bien qu’il soit inscrit dans de nombreuses conventions internationales, le principe de précaution reste donc très ancré dans la sphère politique et il paraît difficile de l’envisager comme un principe de droit coutumier.

3. Le principe de précaution dans la jurisprudence européenne

La Tribunal de Première Instance a examiné le principe de précaution en détail pour la première fois dans l’arrêt Pfizer. Dans cette affaire, des producteurs d’antibiotiques demandaient l’annulation d’un règlement qui interdisait l’utilisation d’antibiotiques dans la nourriture pour animaux. Ce règlement avait été pris sur la base du principe de précaution, l’utilisation des antibiotiques était suspectée d'entraîner une résistance chez l’homme mais les preuves scientifiques a ce sujet n’étaient pas concluantes à l’époque. La Cour, dans cette affaire T-13/99, Pfizer Animal Health SA v Council 2002 E.C.R. II-3305, a reconnu à l’instar des instances de l’OMC que la mise en œuvre du principe de précaution ne pouvait simplement résulter d’un risque hypothétique. Une évaluation des risques scientifique doit donc également être mise en œuvre. Néanmoins, une différence de taille caractérise la décision du TPI. La décision pose que malgré cette nécessité, la décision du niveau de protection choisi reste entre les mains des institutions communautaires. (voir paragraphe 151 de la décision)

4. Le principe de précaution affaibli par les décisions de l’ORD, plus que jamais une affaire politique plutôt que juridique

Selon l’ORD, le principe de précaution est subordonné à une procédure d’établissement de preuve scientifique pour celui qui l’invoque. Cette approche a été très critiquée, puisque, d’une part, elle restreint la part de liberté et de souveraineté des Etats à introduire des réglementations pour protéger la santé publique et, d’autre part, elle fait reposer toute preuve sur la science considérée comme infaillible. Pourtant toute étude scientifique est sujette à caution car elle peut être interprétée de différentes manières. Sous des dehors rigoristes, la jurisprudence de l’ORD rend en fait l’application du principe de précaution sujette aux fluctuations des études scientifiques. L’expertise scientifique devient le réel décideur politique dans le domaine.

Si l’on se réfère à la Communication de la Commission, l’Union Européenne envisage plutôt le principe de précaution comme un outil disponible pour les Etats Membres qui laisse un espace de liberté dans leur sphère réglementaire en faisant exception au libre-échange. L’OMC considère à l’inverse que le libre-échange et la règle et que le principe de précaution ne peut être qu’une entrave temporaire et clairement encadrée. Cette défiance est encore accentuée par la claire volonté affichée dans l’accord SPS de tendre vers une harmonisation des réglementations en matière de sécurité alimentaire à travers les recommandations d’organisations internationales comme le Codex alimentaire et l’OMS.

Les affaires sur les hormones et les OGM montrent bien que les dispositions de l’accord SPS émergent du souhait au niveau de l’OMC de contrer un protectionnisme déguisé. Pourtant, cette direction dérégulatrice ne semble enchanter ni les consommateurs ni les groupes de pression des pays concernés. David Vogel montre bien dans son ouvrage “trading up” que la polémique qui entourait le bœuf aux hormones dépassait de loin le cadre du protectionnisme. Les différents Etats membres qui avaient introduit des restrictions aux importations devaient gérer une crise de confiance des consommateurs face à ces produits et la colère montante des groupes de pressions face aux peurs (rationnelles ou non) de consommer des produits nocifs. Le problème est exactement le même dix ans plus tard avec les OGM. En l’absence de données scientifiques, les consommateurs européens sont globalement méfiants des OGM. Pour cette raison, l’Union ne peut se permettre politiquement d’ignorer ces craintes et les moratoires de fait mis en place répondent aussi à cet impératif politique.

Dans le même temps, certains auteurs avancent non sans raison que sous couvert de précaution, les Etats qui prennent des mesures SPS contraignantes entérinent des mesures discriminatoires basées sur des préjugés culturels. Il est certain que le fait que les produits génétiquement modifiés viennent principalement des Etats Unis joue sûrement dans la balance.

Si cette critique comporte une certaine part de vérité, il reste tout de même assez peu réaliste d’envisager la solution à ce problème de guerres commerciales comme résidant dans l’imposition de standards qui seront perçus comme unilatéraux et dans une approche limitée du principe de précaution. Les consommateurs ne peuvent qu’assister sans réel recours à la dérégulation de produits qu’ils jugent inquiétants. Sans doute la position quelque peu sourde de l’OMC à ce sujet devra évoluer pour éviter de nouveaux mécontentements des groupes de pression et le non-respect par les Etats parties de leurs engagements. Il faudra donc encore quelques efforts de transparence et d’écoute pour “rendre l’OMC plus verte” selon les souhaits de Pascal Lamy.

5. Une approche finalement bien similaire en Europe

Dans le même temps, il serait inexact de penser qu’à l’opposé l’Union Européenne a adopté une vision beaucoup plus flexible du principe de précaution.

Même si la jurisprudence donne clairement la priorité à la santé publique par rapport aux considérations économiques, on trouve la même nécessité d’effectuer une évaluation des risques et d’utiliser de façon proportionnelle le principe de précaution. La seule différence réside dans le fait qu’au niveau européen le décideur politique garde le dernier mot et non le scientifique.

Etant donné le contexte international, cela reste d’un intérêt limité puisqu’au bout du compte, le décideur politique devra aussi respecter les engagements pris au niveau de l’OMC. Concernant l’affaire OGM, la boucle semble être bouclée et l’introduction des espèces ?? encore frappées d’un moratoire ne sera qu’une question de temps. Celui pour les instances européennes de rejeter le recours français à la clause de sauvegarde.

Bibliographie

Ouvrages

International trade and the protection of the environment, Simon Baughen, Routledge Cavendish Londres 2007

EC Environmental law, Ludwig Krämer, Thomson Sweet and Maxwell, Londres 2007

Precautionary rights and duties of states, Arie Trouwborst, Martinus Nijhoff Leiden 2006

The regulation of international trade, Michael J. Trebilcock et Robert Howse, Routledge, Londres 2005

Principles of international environmental law, Phillipe Sands, Oxford University Press, Oxford 2003

Trading Up, David Vogel, Harvard University Press, Londres 1997

Traités

Traité instituant la Communauté européenne, version consolidée, JO C 321 E du 29.12.2006

Accord relatif aux mesures sanitaires et phytosanitaires

Déclaration de Rio sur l’environnement et le développement (Rio de Janeiro 14 juin 1992)

Déclaration ministérielle de 1987 sur la protection de la Mer du Nord

Jurisprudence OMC

Communautés européennes - Mesures concernant les viandes et les produits carnés (hormones) Etats Unis DS26 26 janvier 1996

Communautés européennes - Mesures concernant les viandes et les produits carnés (hormones) Canada DS48 26 janvier 1996

Communautés européennes — Mesures affectant l’approbation et la commercialisation des produits biotechnologiques (Plaignant: Argentine) DS293 14 mai 2003

Communautés européennes — Mesures affectant l’approbation et la commercialisation des produits biotechnologiques (Plaignant: Canada) DS292 13 mai 2003

Communautés européennes — Mesures affectant l’approbation et la commercialisation des produits biotechnologiques (Plaignant: Etats-Unis) DS291 13 mai 2003

Jurisprudence européenne

Affaire T-13/99, Pfizer Animal Health SA v Council 2002 E.C.R. II-3305

Articles

The Cartagena protocol on Biosafety and shifts in the discourse of precaution, Peter Andrée, Global Environmental Politics Volume 5 Number 4 November 2005

Joost Pauwelyn, ‘The WTO Agreement on Sanitary and Phytosanitary Measures as applied in the first three SPS disputes EC – Hormones, Australia – Salmon, Japan – Varietals’, (1999) JIEL pp. 641-644

Arie Trouwborst, The precautionary principle in general international law: combating the Babylonian confusion, Review of European Community and International Environmental Law 16 (2) 2007

Ilona Cheyne, The precautionary principle in EC and WTO law: searching for a common understanding, Environmental law review 257 2006

Autres

Communication de la Commission sur le recours au principe de précaution (COM 2000 (1) final)

U.S. Vs EC Biotech Product Case - WTO dispute backgrounder (adresse)

Sondage Eurobaromètre de mai 2006 http://www.ec.europa.eu/research/press/2006/pdf/pr1906_eb_64_3_final_rep...