Résumé

Le recours à la gestation pour autrui (GPA) par un couple incapable de procréer est une pratique de plus en plus fréquente au Royaume-Uni (RU), malgré son régime juridique strictement encadré. Contrairement à la France qui a préféré prohiber de manière absolue toutes les conventions GPA, le RU s'est contenté d'interdire les conventions commerciales par opposition aux conventions dites altruistes. Une convention ne sera pas illégale tant qu'elle ne comporte pas de clause organisant la rémunération de la gestatrice. Cependant comme l'arrêt Re C l'illustre, les parties peuvent obtenir la validation rétroactive par un juge d'un paiement excédant les dépenses raisonnables liées à la grossesse, auxquelles le couple a le droit de contribuer.

Depuis 1985 le Surrogacy Arrangement Act 1985 (loi sur les conventions GPA de 1985) (ci-après SAA) prohibe explicitement les conventions gestation pour autrui (GPA) ayant un caractère commercial, rendant ainsi illégale la situation où un couple offre une contrepartie monétaire à une femme en échange de ses services comme mère porteuse. Effectivement, le RU a choisi d'encadrer le régime juridique applicable à ce type de convention plutôt que d'en prohiber l'existence. Cependant, l'arrêt Re C; Application By Mr and Mrs X Under S 30 of the Human Fertilisation and Embryology Act 1990 (2002 Fam Law 351) (ci-après Re C) rendu par la Haute Cour en 2002 illustre le fait que cette limitation des conventions GPA aux seuls contrats dits « altruistes », c'est à dire à titre gratuit, n'est pas absolue puisqu'en l'espèce les juges ont estimé qu'un paiement, excédant les frais de grossesses auxquels les parents ont le droit de participer, peut être validé rétroactivement par la cour. Selon les faits, un couple désireux d'avoir un enfant fut présenté à une gestatrice par COTS, une association à but non-lucratif spécialisée dans la GPA. COTS a rappelé aux parties qu'une quelconque rémunération en contrepartie de la gestation était formellement interdite mais qu'une contribution aux frais de grossesse était généralement autorisée, pourvu que son montant n'excède pas 10 000 livres. Le couple commanditaire a néanmoins accepté de payer à la gestatrice 12 000 livres, l'excédant censé remplacer le salaire de la jeune femme qui s'engageait à ne pas travailler durant la grossesse. Cependant, il est apparu que la gestatrice bénéficiait d'une allocation chômage. Lorsque le couple fit la demande d'une ordonnance parentale (« parental order ») qui permet à la mère intentionnelle de devenir la mère légale, en annulant les droit parentaux de la gestatrice, il fut débouté de son action en première instance. Le Human Fertilisation and Embryology Act 1990 (loi sur la fertilisation humaine et l'embryologie) (ci-après HFEA) précise dans son article 30 les conditions requises pour qu'une telle ordonnance soit délivrée. Or son alinéa 7 dispose que seules les sommes couvrant les dépenses raisonnables liées à la grossesse seront acceptées. Par ailleurs, la cour peut valider rétroactivement tout paiement après avoir appliqué un test de proportionnalité. Ainsi, s'il en va de l'intérêt de l'enfant, un contrat ne sera pas déclaré nul malgré une contrepartie de nature quasi-commerciale. En l'espèce, la Haute Cour estime que la somme n'est pas disproportionnée et accepte de délivrer l'ordonnance. Cette dérive du système permet-elle aux parties de contourner l'interdiction des conventions commerciales? Il convient d'analyser le système anglais afin d'en comprendre le fonctionnement, tout en le comparant au système français qui lui est radicalement opposé puisqu'il interdit toutes les conventions GPA, aussi bien onéreuses qu'à titre gratuit.

La gestation pour autrui est une pratique par laquelle une femme porte un enfant pour le compte d'un couple qui en a assuré le projet et la conception, et à qui il sera remis après sa naissance. Nul ne peut mesurer la fréquence à laquelle cette technique d'assistance à la procréation a été utilisée dans le passé, mais il est probable que de nombreux arrangements furent convenus entre familles et amis. A partir des années 1980, les contrats commerciaux de mère porteuse se sont répandus aux États-Unis obligeant ainsi la France et le RU à prendre position: seront-ils pour ou contre la GPA? La naissance controversée au RU du bébé Cotton (Re C (A minor) (Wardship Surrogacy) 1985 F.L.R. 846) en janvier 1985, au terme d'une convention commerciale de mère porteuse, déclencha une « panique morale »; le gouvernement s'empressa de légiférer sur le sujet, et adopta le Surrogacy Arrangement Act 1985. L'arrêt Re C rappelle que cette loi permet de sanctionner les tiers qui facilitent ou négocient les conventions GPA en contrepartie d'une rémunération (para. 27). Elle prohibe également toute annonce publicitaire en faveur d'une convention GPA. Cette loi s'apparente à la décision de la Cour de Cassation de 1989 par laquelle les juges français ont annulé une association dont le but était« de faciliter la solution des problèmes qui se posent aux couples dont la femme est stérile, désireux d’accueillir un enfant à leur foyer et aux « mères porteuses » (1ère civ., 13 déc. 1989, n° pourvoi 88-15655). Les deux pays semblent donc s'accorder sur la nécessité d'empêcher l'apparition d'agences commerciales, inspirées du modèle américain, spécialisées dans la mise en relation, le conseil, ou la gestion des candidates et dont le but est d'en tirer profit. Cependant, alors que le RU autorise la GPA à titre gratuit (dont les modalités seront examinées ci-dessous) et a aménagé le droit de la filiation en conséquence, la jurisprudence française a poussé la prohibition au maximum, empêchant les couples ayant eu recours à une mère porteuse d'adopter l'enfant en question, et de légaliser leur statut de parents. En effet, par un arrêt de principe rendu le 13 février 1991, l'Assemblée Plénière a condamné les conventions GPA, aussi bien commerciales qu'altruistes (Ass. Plén. 31 mai 1991, D. 1991, 417, rapp. Y. Chartier). Le législateur a confirmé cette position en adoptant la loi n° 94-653 du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain (première loi dite de bioéthique) et a inscrit dans le code civil l’interdiction de la GPA. L’article 16-7 dispose en effet: « Toute convention portant sur la gestation pour le compte d’autrui est nulle ». Le code pénal, dans son article 227-12 sanctionne la violation de cet article par une peine d’emprisonnement assortie d'une amende de 7500 euros (doublés si les faits sont commis à titre habituel ou dans un but lucratif). Cette prohibition absolue est à contraster avec l'encadrement limité de la pratique, organisé par le Royaume Uni.

En effet, le juge Wall rappelle que malgré l'illégalité des conventions commerciales, une convention GPA conclue entre particuliers n'est pas incompatible avec la loi de 1985 si l'argent échangé en contrepartie du service rendu par la gestatrice ne correspond ni à un profit, ni à une rémunération financière (para. 29). Le gouvernement a implicitement autorisé la GPA altruiste en refusant de sanctionner les particuliers ayant eu recours à cette pratique et en créant l'Autorité de Fertilisation Humaine et d'Embryologie (art. 8(5) HFEA). Cet organe a pour mission de contrôler les recours médicaux à la GPA, de déterminer les liens de filiation d'un enfant ainsi né et de délivrer des ordonnances parentales permettant aux couples commanditaires de devenir les parents légaux en évitant la procédure d'adoption. Ce choix du gouvernement britannique reflète sa conviction que la GPA est une pratique ancienne inévitable. La rendre illégale entrainerait l'émergence d'un marché noir de mères porteuses, et l'accroissement du tourisme procréatif (Herring, Family Law, 2009, p.393). Au contraire, la France a préféré maintenir le principe d'indisponibilité du corps humain posé à l'article 16(1) du Code Civil. La prohibition de la GPA n'est que le corolaire de ce principe puisque l'autoriser reviendrait selon elle à commercialiser les enfants ainsi que le corps des femmes. Par ailleurs cela évite les nombreux problèmes de filiation résultant de tels arrangements. Il n'est pas inutile de rappeler que les conventions GPA conclues au RU n'ont pas de force exécutoire (art. 1 SAA). Les parties ne peuvent pas réclamer l'exécution forcée du contrat, ni même obtenir des dommages et intérêts en cas d'inexécution. La France a préféré éviter les cas où les deux parties rejetteraient l'enfant, ou ceux où la mère refuserait de délivrer l'enfant aux parents, qui sont des complications fréquentes au RU. Il convient désormais de revenir au problème immédiat posé dans l'arrêt, c'est à dire la possibilité pour le couple intentionnel de participer aux dépenses liées à la grossesse de la gestatrice.

Pour motiver sa décision, le juge Wall se réfère à de nombreux arrêts rendus sur le thème de la GPA. Il rappelle que selon la décision Re Adoption Application AA12/86 (Adoption Payement) 1987 2FLR 291, le couple commanditaire peut contribuer aux frais (« expenses »), c'est à dire payer à la gestatrice une somme d'argent qui couvre les dépenses liées à sa grossesse. Cette jurisprudence fut réaffirmée par l'article 30(7) du HFEA qui dispose que les frais « raisonnables » engagés par la mère de substitution pour mener à bien la grossesse pourront être remboursé par l'autre partie. Par ailleurs le juge précise que, quand bien même le paiement équivaudrait à une rémunération, la cour est habilitée à valider ce paiement de manière rétroactive en vertu de l'article 30(7) du HFHA (para. 29). Dans Re Adoption Application, le juge Lately propose un test de proportionnalité à mettre en œuvre pour déterminer si le paiement doit être autorisé ou non. Il s'agit de prendre en considération tous les faits d'espèce, et mettre en balance le degré de mauvaise fois de la transaction avec l'intérêt de l'enfant. L'arrêt Re Q (A minor) (parental order) 1996 1FLR 369 confirme ce pouvoir discrétionnaire permettant aux juges de valider tout échange monétaire entre le couple intentionnel et la gestatrice, et applique que le test de proportionnalité établi. En l'espèce, les parents ont acceptés de payer 12 000 livres à la gestatrice, une somme supérieure aux 10 000 livres définis par COTS comme montant raisonnable pour contribuer aux frais de grossesse. Mais la Cour a jugé que malgré cette inflation injustifiée, puisque la mère bénéficiait d'une allocation chômage, le couple était de bonne foi. Il n'avait pas cherché à contourner l'illégalité des contrats commerciaux et encore moins essayé « d'acheter un enfant » (§para. 34(3) et §34(4)). De plus, il en allait de l'intérêt de l'enfant de reconnaitre ses liens de filiation avec les demandeurs qui s'occupaient de lui depuis sa naissance (para. 34(5)). Par conséquent, la Haute Cour a accepté de valider le paiement et de délivrer l'ordonnance parentale. Il semble donc être de jurisprudence constante au RU que des individus peuvent obtenir la validation d'une convention GPA même si elle comporte un échange monétaire supérieur aux frais de grossesse. Certains auteurs arguent que cette interprétation de la loi revient à autoriser la conclusion de conventions commerciales (Jackson, « Conception and the irrelevance of the welfare priciple » dans le Modern Law Review, 2002:265).

Dans Re C, une somme supérieure au montant raisonnable des frais engagées par la gestatrice pour mener à bien sa grossesse est validée par la Cour. Certes le paiement de 12 000 livres n'est pas disproportionné au montant approprié (10 000 livres). Toutefois, les juges ont également délivré des ordonnances parentales dans des cas où le paiement excède considérablement ce montant. Ainsi en 2009, par un arrêt Re X and Y (Foreign Surrogacy) 2009 1 FLR 733, la Haute Cour a validé une rémunération de 23 000 livres payée à une gestatrice étrangère par un couple britannique. Le couple en question s'était rendu en Ukraine pour conclure un contrat commercial de GPA. Ce n'est peut être que le deuxième arrêt à autoriser un paiement supérieur aux frais raisonnables de grossesse, mais la somme validée dans cette affaire constitue presque le double du maximum accepté jusque là (12 000 livres, Re C). On voit à travers ces affaires la difficulté du juge à appliquer de manière stricte la prohibition des contrats commerciaux prévues par la loi. Dans les deux cas, l'enfant était installé depuis quelques temps déjà avec les parents d'intention et il n'était pas dans son intérêt d'annuler la convention GPA, et de refuser d'établir ses liens de filiation avec le couple. Il semble donc que le système établi par le RU connait quelques failles puisque l'interdiction des contrats commerciaux peut être contournée. Autre défaut, les conventions altruistes sont soumises à des règles tellement complexes et strictes qu'il est probable que de nombreux couples renoncent à la légalisation des liens de filiation. La prohibition absolue de la France serait-elle une solution plus efficace? Rien n'est moins sûr. De nombreux couples français se rendent à l'étranger dans des pays plus laxistes dans leur politique d'aide à la procréation dans le but de trouver une mère porteuse. Ils reviennent vivre en France une fois l'enfant né. La Cour d'appel de Paris a provoqué la confusion et la révolte générale lorsqu'elle a validé en 2007 la transcription sur les registres de l'État Civil français des actes de naissance américains de jumelles nées en Californie d'une mère porteuse. La presse s'est emparé du jugement et a proclamé que le débat sur les mères porteuses était réouvert, et que la France s'apprêtait à légaliser la GPA (CA Paris, 1ère chambre, section C, 25 oct.2007, RG, n 2006/507). En réalité la justice française n'a pas fait un pas vers la reconnaissance de la GPA, mais a simplement refusé d'examiner une demande d'annulation de transcription d'un acte de naissance dont la régularité n'était pas contestée. Le Parlement français vient tout juste de de terminer la révision de la loi sur les bioéthiques qui était prévue pour janvier 2010. Malgré le rapport d'information d'un groupe de travail du Sénat du 25 juin 2008, qui proposait de revenir sur la prohibition du contrat de mère porteuse, et une enquête d'opinion de 2007 (agence biomédecine) qui montre que 53% des français sont favorables à la légalisation de cette pratique, le Parlement a maintenu l'interdiction de la GPA. Le recours illégal aux mères porteuses et au tourisme procréatif existe en France et au RU. Les deux systèmes présentent des lacunes certaines, et des réformes s'imposent pour s 'accorder avec l'évolution des mentalités.

BIBLIOGRAPHIE

Ouvrages Généraux: -André, Michèle; Milon, Alain et Richemont (de) Henri, « Contribution à la réflexion sur la maternité pour autrui » dans le Rapport d'information n°421, Annexe au procès-verbal de la séance du 25 juin 2008 -Birk, Dewinder (2009) Human Fertilisation and Embryology, the new law, (Chapitre 13) Jordan Publising Limited -Harris-Short, Sonia and Miles, Joanna (2007) Family Law: Text, Cases and Materials (Chapitre 9) Oxford: OUP -Gamble, Natalie et Ghevaert, Louise (2009) « The Chosen Middle Ground: England, Surrogacy Law and the International Arena » dans International Family Law Journal n°223, Jordan Publishing Limited -Herring, Jonathan (2009) Family Law, Pp389-393, Pearson Education Limited (4ème édition) -Jackson, Emily (2002), « Conception and the irrelevance of the welfare priciple » dans le Modern Law Review, 65:176 -Le Sénat, La gestation pour autrui, Étude de législation comparée n° 182 , janvier 2008 -Lee, Robert G. and Morgan Derek (2001), Human Fertilisation and Embryology, regulating the reproductive revolution (Chapitre 9) Blackstones Press Limited -Probert, Rebecca (2009), Cretney and Probert's Family Law, Pp233-239, Sweet and Maxwell (7ème édition)

Législation: -Surrogacy Arrangement Act 1985 -Human Fertilisation and Embryology Act 1990 (art. 30(7)) -Loi n° 94-653 du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain (art. 16(7) Code Civil)

Décisions anglaises: -Re C; Application By Mr and Mrs X Under S 30 of the Human Fertilisation and Embryology Act 1990 2002 Fam Law 351 -Re C (A minor) (Wardship Surrogacy) 1985 F.L.R. 846 -Re Adoption Application AA12/86 (Adoption Payement) 1987 2FLR 291 -Re Q (A minor) (parental order) 1996 1FLR 369 -Re X and Y (Foreign Surrogacy) 2009 1 FLR 733

Décisions françaises: -1ère civ., 13 déc. 1989, n° pourvoi 88-15655 -Ass. Plén. 31 mai 1991, D. 1991, 417, rapp. Y. Chartier - CA Paris, 1ère chambre, section C, 25 oct.2007, RG, n 2006/507