Par cet important arrêt Sulamerica du 31 mai 2012, la High court se prononce sur la question controversée de la loi applicable à la convention d'arbitrage. Afin de déterminer cette loi, le juge Moore-Bick utilise un raisonnement en trois étapes se situant aux antipodes de la méthode française. L'arrêt soulève également la question de la vérification de l'existence du consentement des parties en présence de clauses à première vue inconciliables.

     'L'arbitrage est une créature du contrat' (United States Steelworkers of Am v Am. Mfg Co 363, U.S 564, 569 (1960) Brennan). La formulation retenue ici est volontairement large. Elle appelle au moins deux commentaires supplémentaires. Le premier est qu'il ne peut y avoir d'arbitrage sans la volonté commune des parties exprimée dans une convention d'arbitrage. Le deuxième commentaire, qui se déduit du premier, est que l'un des objectifs des lois nationales d'arbitrage est précisément de s'assurer de l'existence et de la validité d'un tel consentement. Dès lors, une fois le consentement des parties reconnu comme étant la clé de voûte d'une convention d'arbitrage valide et efficace, la logique des exigences qui s'applique à cette dernière apparait naturelle. Dans l'affaire Sulamerica, il est question d'analyser l'existence, la validité et la portée du consentement des parties quant à leur volonté de recourir à l'arbitrage. Afin de vérifier la question du consentement, il est donc indispensable de s'intéresser à la loi pertinente qui gouvernera cette question soit une loi applicable à la validité substantielle de la convention d'arbitrage. Par ailleurs les règles de forme de la convention d'arbitrage auront pour but de prouver ce consentement. Notre étude ne portera pas sur les questions de forme et de preuve du consentement. 

      L'analyse des lois applicables à la convention d'arbitrage commence par une considération opportune du principe d'autonomie qui s'applique à elle. Le droit français comme le droit anglais de l'arbitrage ont reconnu le principe d'autonomie de la clause compromissoire par rapport au contrat auquel elle se réfère (France: article 1447 CPC, et UK: section 7 Arbitration Act 1996). Ces deux éléments peuvent donc être régis par des droits différents, et surtout, par des droits choisis par les parties elles-mêmes. Pour commencer, il est important de ne pas se méprendre sur la formule déroutante de 'loi applicable à la convention d'arbitrage'. En effet, la difficulté de notre analyse tient dans la multitude des lois potentiellement applicables aux diverses questions relatives à l'existence et à la validité d'une convention d'arbitrage. Qu'il s'agisse de la forme, du pouvoir, du consentement ou encore de la capacité des parties, la convention d'arbitrage soulève de nombreuses questions litigieuses. Selon les différents systèmes de droits nationaux, des conflits de lois ou des règles matérielles applicables à chacune de ces questions conduiront à des solutions différentes. L'affaire Sulamerica est l'exemple type de la complexité engendrée par la dissemblance des systèmes nationaux dans leurs choix de méthode afin de désigner les lois applicables à la convention d'arbitrage.  

      Dans le cadre du présent commentaire, nous nous arrêterons d'abord sur deux méthodes discordantes qui s'opposent quant à la détermination de la loi applicable à la question litigieuse portant sur la convention d'arbitrage en France et en Angleterre (1). Nous verrons ensuite que cette divergence de raisonnements n'empêche pas ces pays de s'orienter vers une même tendance protectrice de la convention d'arbitrage. Pour l'instant, les deux méthodes souffrent encore d'imperfections et d'un défaut de prévisibilité (2).

1. Sulamerica clarifie les différences entre méthode anglaise et raisonnement français

A) L'approche anglaise traditionnelle du conflit de lois contre la méthode française des règles matérielles

      D'emblée, une distinction doit être opérée entre deux méthodes permettant la recherche de la loi applicable à une question se rapportant à la convention d'arbitrage. L'approche traditionnelle opte pour une méthode par nature 'territorialiste' qui se concrétise dans le conflit de lois, tandis que la méthode des règles matérielles rejette précisément ce raisonnement. Cette dernière approche suivie par la jurisprudence française s'affranchit de toutes lois étatiques quant au contrôle de l'existence et de la validité de la clause compromissoire et propulse ainsi la force du principe d'autonomie de la convention d'arbitrage à un niveau jusqu'alors inégalé. C'est par son arrêt Dalico (Cass. Civ. 1ère, 20 décembre 1993) que la jurisprudence française fait reposer l'arbitrage sur la seule volonté commune des parties, celle-ci ne valant que sous réserve des règles impératives du droit français et de l'ordre public international. La convention d'arbitrage se détache du conflit de lois, mais se soumet aux règles matérielles de l'ordre juridique français. Cet arrêt est symptomatique de la tendance de déterritorialisation de l'arbitrage suivit depuis quelques années par la jurisprudence française.

      De l'autre côté, l'approche du conflit de lois, en vigueur au Royaume-Uni, introduit une tension particulière qui réside dans l'hésitation entre plusieurs règles de conflits, aucune ne s'étant réellement imposée avec la force de l'évidence. On se pose ainsi la question de savoir si la loi applicable au contrat s'étend également à la convention d'arbitrage ou bien si cette dernière présente des liens plus étroits avec la loi du siège arbitral. C'est précisément sur cette tension que l'affaire Sulamerica a dévoilé sa conclusion d'une jurisprudence antérieure qui avait été profondément décontenancée par les vacillements continuels des cours étatiques vers l'une ou l'autre des solutions envisagées.

B) Sulamerica:une clarification de la règle de conflit de loi anglaise

      Un véritable désaccord au sein de la jurisprudence anglaise s'est installé quant aux choix de la règle de conflit de lois servant à designer la loi applicable à la convention d'arbitrage.

      Après avoir dressé une vue d'ensemble de la jurisprudence antérieure sur cette question, le juge Moore déclare ne pas être contraint ou lié par les nombreuses décisions qui ont tenté de mettre un terme à la tension existante en affirmant leur préférence soit pour la loi du siège arbitral, soit pour la loi du contrat .En effet de nombreux arrêts ont estimé qu'il était exceptionnel que la loi qui régit la convention d'arbitrage soit différente de celle applicable au contrat auquel elle se réfère (Black Clawson International Ltd v Papierwerke Waldhof-Aschaffenburg, HL 1975 AG). Cependant le juge Moore-Bick rappelle que certains arrêts récents ont adopté une approche opposée : C v D (Court of Appeal Civil D. 2007 EWCA 1282, Bernard Hanotiau, ‘What Law Governs the Issue of Arbitrability?’, Arb. Int 12, no. 4 (1996): 391). Ici, le juge Longmore avait déclaré qu'une convention d'arbitrage aura normalement un lien plus étroit et plus réel avec le lieu du siège stipulé par les parties qu'avec la loi choisie pour interpréter le contrat auquel cette dernière se réfère.

      Face à cette hésitation jurisprudentielle tout à fait inopportune à l'exigence de prévisibilité du commerce international, le juge Moore-Bick a préféré un raisonnement en trois étapes : le juge se doit en premier lieu de vérifier la présence d'un choix exprès des parties (de loi applicable à la convention d'arbitrage), en l'absence d'un tel choix, son attention se portera sur un éventuel choix implicite. Enfin, si aucun choix n'a été fait, le juge devra appliquer à la convention d'arbitrage la loi présentant les liens les plus réels et les plus étroits avec cette dernière ('closest and most real connection'). Le juge Moore-Bick retient par ailleurs qu'en l'absence d'indication contraire, le choix de loi applicable au contrat sera un sérieux indice de la volonté des parties de soumettre la convention d'arbitrage à cette même loi (le principe est donc assorti d'une exception).

      Le Master of the Rolls (The Lord Neuberger of Abbotsbury, président de la chambre civile de la cour d'appel, qui fait également parti de la formation de jugement, délivrant son avis concordant), quant à lui, arrive à la même solution, mais expose dans son opinion un raisonnement différent. Selon lui, la loi applicable à la convention d'arbitrage doit être 'déterminée en référence à l'intention manifeste des parties, selon ce qu'il en ressort des termes du contrat'. La recherche d'intention se fonde ainsi sur une interprétation du langage utilisé par les parties qui atteste de leur volonté de se voir appliquer une certaine loi nationale. Ce qui ressort du raisonnement du maître des sceaux est le caractère subjectif de la recherche de l'intention des parties. Au contraire, la démarche entreprise par le juge Moore-Bick impose une investigation des faits et des circonstances de l'espèce (particulièrement au troisième stade du raisonnement) – raisonnement beaucoup plus objectif. Dans ce sens, la position subjective du premier se rapproche davantage de la méthode française, qui cherche elle aussi à intercepter la volonté commune des parties dans une perspective très consensualiste.

2) Volonté commune de sauver la convention d'arbitrage au prix d'imperfections manifestes

A) L'interprétation dynamique du consentement des parties : tendance similaire en Angleterre et en France pour sauver la clause d'arbitrage

      Que cela soit pour réfuter un choix implicite, pour choisir une loi réellement et étroitement liée à la convention d'arbitrage, ou encore pour interpréter le consentement des parties de façon à le sauvegarder, les juges français et anglais, en utilisant des méthodes différentes affirment leur tendance commune à vouloir protéger la convention d'arbitrage.

      La déduction en trois étapes du juge Moore-Bick laisse en effet place à un certain choix discrétionnaire du juge quant aux circonstances retenues afin de réfuter un choix implicite des parties ou afin d'argumenter un choix de loi ayant les liens les plus réels et les plus étroits avec la clause. En ce qui concerne la recherche du choix implicite, dans l'affaire Sulamerica, le juge Moore-Bick rappelle que l'application de la loi brésilienne à la convention d'arbitrage aurait rendu celle-ci inefficace, ce qui justifierait que les parties n'aient pu faire un choix implicite en faveur de cette dernière. D'autre part, le choix du siège arbitral à Londres exprime par la même occasion une acceptation de la lex arbitri anglaise pour la supervision et l'appui des juridictions de ce pays. Ce choix implique nécessairement que les parties aient voulu soumettre tous les aspects de la convention d'arbitrage à cette même loi et réfute donc encore une fois l'existence d'un choix implicite pour la loi brésilienne. De même, le juge Moore-Bick dans sa recherche de la loi ayant les liens les plus réels et les plus étroits avec la convention d'arbitrage (soit la troisième étape de son raisonnement) utilise l'obiter dicta de l'affaire C v D afin de justifier de tels liens avec le siège arbitral, soit Londres. L'obiter dicta en question souligne les liens étroits de la convention d'arbitrage avec la loi du siège dont les juridictions sont en mesure d'encourager l'efficacité de la procédure d'arbitrage. Partant, alors que l'affaire présente des liens importants avec le Brésil, le juge Moore-Bick interprète de manière dynamique et libérale les circonstances de l'espèce et les lois en présence aux fins de découvrir un accord des parties de soumettre le litige à l'arbitrage. Ainsi le juge anglais choisit la loi applicable par rapport au contenu des lois en présence. Si la volonté du juge, telle qu'elle paraît dans l'arrêt Sulamerica, est de sauver la clause d'arbitrage et de la protéger de toutes lois qui menaceraient sa validité, édicter une règle matérielle validante serait bien plus efficace (à l'instar du droit français) . Le législateur anglais pourrait aussi suivre le modèle suisse (Article 178(2) loi fédérale suisse sur le droit international privé) et inscrire cette règle validante dans sa loi nationale d'arbitrage. Il suffirait que la validité de la clause d'arbitrage soit soutenue par l'une des lois suivantes, à savoir la loi choisie par les parties pour gouverner la convention d'arbitrage, la loi applicable au contrat dans lequel elle se trouve ou la loi anglaise. Une telle règle serait facteur de transparence et d'efficacité donnant ainsi plus de force à la clause d'arbitrage et éviterait l'approche validante, mais silencieuse, utilisée dans l'arrêt Sulamerica.

      Par ailleurs, la clause compromissoire litigieuse était insérée dans une police d'assurance qui stipulait deux clauses inconciliables. Une clause 7 désignait les juridictions brésiliennes comme ayant compétence exclusive et une clause 12 sur la convention d'arbitrage laissait entendre que celle-ci ne servirait qu'a fixer le quantum de la dispute en question. Ces clauses peuvent être facilement réconciliées selon le juge Moore-Bick. Premièrement, La convention d'arbitrage est rédigée de manière à la rendre obligatoire ('shall be referred to arbitration'). Secondement, le juge se soumet à une vérification de l'existence mais aussi de l'interprétation du consentement des parties à l'arbitrage et en déduit qu'il serait inopportun de séparer la procédure qui règle le litige et celle fixant la somme à payer (quantum). Ainsi, la clause 12 doit être interprétée comme une volonté des parties de soumettre tous litiges relatifs ou se rattachant au présent contrat à la juridiction arbitrale visée (la High court anglaise était arrivée au même raisonnement dans la décision Paul Smith Ltd v H&S International Holding, 1991, Yearbook, 1994.725). En France, l'interprétation du consentement des parties serait sans doute passée par le principe de l'effet utile (principe inspiré de l'article 1157 du code civil 'lorsqu'une clause est susceptible de deux sens, on doit plutôt l'entendre dans celui avec lequel elle peut avoir quelque effet que dans le sens avec lequel elle n'en pourrait produire aucun' (Sentence CCI n.1434, JDI 1976.978,spec.p982, obs Y.Derains). En présence de clauses combinées où les parties ont visé à la fois la compétence des arbitres et celle des juridictions étatiques, la jurisprudence française s'est systématiquement efforcée, en cas de contradiction apparente, de faire prévaloir la clause compromissoire (Cass. civ. 2e, 18 décembre 2003, JCP, 2004 II 10075, note C. Noblot). Il faut peu d'éléments aux juges anglais et français pour que la volonté et le consentement des parties soient matérialisés. Cependant, le législateur anglais pourrait franchir un pas supplémentaire par la mise en place de règles matérielles validantes.

B) Deux méthodes qui manquent pourtant de prévisibilité et de précision

       Malgré l'énonciation d'un raisonnement en trois étapes, l'arrêt Sulamerica est critiquable de part un certain manque de rigueur dans l'explication des juges. En effet, ces derniers se réfèrent à 'la loi applicable à la convention d'arbitrage'. Encore une fois, la formule utilisée ne convient pas à la réalité et à l'existence de la multitude de loi applicable à la convention d'arbitrage (afin de régler différentes questions litigieuses se rapportant à elle) et les juges anglais semblent envelopper la question du consentement dans cette formule encore une fois trop imprécise.

      La méthode française est elle aussi accusée d'un manque de précision. Contrairement à la critique faite au juge anglais pour son manque de précision dans l'articulation de son raisonnement, la méthode française en elle-même est blâmée pour être trop évasive et conduire à une incertitude substantielle inopportune. Se référencer à la volonté des parties avec pour garde-fou une notion aussi flou que l'ordre public international (règles résultant de la jurisprudence qui les déduit de cas en cas selon la conception française de l'ordre public international) peut prêter à confusion (ex: manque de lisibilité en matière de vice du consentement, cause et objet de la convention d'arbitrage). Dès lors, on est en droit de se demander si l'application presque aveugle de la lex fori ne serait pas à la hauteur de ces justifications. Heureusement l'arrêt Uni-Kod (L’arrêt Uni-Kod ou la Cour de cassation entre tradition et innovation », note Ch.Seraglini sous Civ. 1ère, 30 mars 2004, Rev. arb. 2005, p. 959) en prenant en compte le choix explicite des parties de soumettre la convention d'arbitrage à une loi déterminée est une entorse bienvenue à la méthode des règles matérielles. La prise en compte d'un choix explicite avant de se lancer dans la recherche de la volonté commune des parties nous évoque légèrement le cheminement utilisé par le 'Master of the Rolls' dans l'arrêt Sulamerica. Ce choix n'est cependant que très rarement stipulé et nous laisse regretter en France l'admission d'un choix implicite. Pourtant, aujourd'hui encore, certains souhaiteraient voir la suppression de la méthode française. Le concept d'in favorem validatis, ainsi qu'il figure dans bon nombre de législations nationales peut se révéler selon certains (Re-examining the Arbitration Agreement: Applicable Law – Consensus or Confusion?, Klaus Peter Berger,ICCA Congress Series, 2006) suffisant. Plus important encore, le souci de validité de la sentence rendue par les arbitres ne motivera certainement pas ces derniers à adopter une approche de réglementation directe (comme en France) quant à l'examen de la validité de la clause compromissoire au risque d'un examen ultérieur des juridictions étatiques appliquant pour la plupart une approche traditionnelle du conflit de loi. En effet, contrairement à la déterritorialisation de la loi applicable au contrat, le danger de celle de la loi qui gouverne la convention d'arbitrage est bien plus réaliste car cette dernière ne bénéficie pas comme le fait la première de la prohibition de révision au fond.

Conclusion :

      Pour finir, on observera plus généralement qu'indépendamment du caractère convaincant ou non du raisonnement de l'affaire Sulamerica, que chacun appréciera, le même arrêt n'aurait certainement pas connu les mêmes péripéties devant un juge français. Qu'il s'agisse d'une règle claire accompagnée d'une exception (Royaume-Uni), ou d'une recherche déterminée de la commune volonté des parties (France), les juges de ces deux pays ne manquent pas d'employer de façon discrétionnaire les circonstances de l'espèce pour se livrer à une interprétation dynamique du consentement et à une recherche de l'efficacité de la convention d'arbitrage lorsqu'il en existe formellement une. L'affaire Sulamerica, au sens où nous l'entendons en France, ne peut pas être qualifiée de revirement de jurisprudence ('abandon par les tribunaux eux-mêmes d'une solution qu'ils avaient jusqu'alors admise' Gérard Cornu dans son Vocabulaire Juridique) car une solution jusqu'alors admise n'existait pas avant cet arrêt. Cependant l'arrêt peut rassurer les parties sur le fait que les tribunaux anglais feront de leur mieux afin de sauver la clause d'arbitrage en adoptant une approche pro-validante concernant la loi applicable à la convention d'arbitrage.

Manuels et ouvrages :

• Clay Thomas, Le nouveau droit de l'arbitrage, Lextenso DL 2011

• Gary Born, International Arbitration: Cases and Materials (1st Edition, Kluwer International 2011)

• Emmanuel Gaillard, J Savage , Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration, Kluwer Law International 1999, §§1564 et s..

• Emmanuel Gaillard, Aspects philosophiques du droit de l'arbitrage international, Les livres de poches de l'académie de droit international de la Haye. 2007.

• J.F Poudret, S. Besson, Comparative Law of International Arbitration, Thomson 2007.

• Nigel Blackaby, Constantine Partasides, Aland Redfern et Martin Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration ,5e édition, Oxford University Press 2009.

• Mekin Robert, Flannery Louis, Arbitration Act 1996, London Informa, 2008.

• Harris Bruce et al , The Arbitration Act 1996- A commentary, 4th ed, Blackwell 2007.

• Andrea Marco Steingruber, Consent in international arbitration, Oxford International Arbitration Series 2012.

• Gérard Cornu, Vocabulaire juridique, Quadrige Dicos Poche, 2007.

Articles et notes de jurisprudence :

• Bernard Hanotiau, ‘What Law Governs the Issue of Arbitrability?’, Arb. Int 12, no. 4 (1996): 391

• Y.Derains, Sentence CCI n.1434, JDI 1976.978,spec.p982

• C. Noblot, note, 18 décembre 2003, JCP, 2004 II 10075

• Ch.Seraglini, L’arrêt Uni-Kod ou la Cour de cassation entre tradition et innovation », note sous Civ. 1ère, 30 mars 2004, Rev. arb. 2005, p. 959

• Klaus Peter Berger, Re-examining the Arbitration Agreement: Applicable Law – Consensus or Confusion?, Klaus Peter Berger,ICCA Congress Series, 2006

• Piero Bernardini, commentaire du Julian Lew's Report, ICCA conference de 1998

• Fouchard, TGI Paris 1er fevrier 1979, Rev arbitrage 1980.97

• J. Haydn-Williams, Sulamerica : The Problem of the Proper Law of an Arbitration Agreement, (2012) 78 Arbitration, Issue 4, Chartered Institute of Arbitrators

• Ch. Jarrosson et J.Pellerin, Le droit français de l'arbitrage après le secret du 13 janvier 2011 : Rev. Arb. 2011, p.5

• J.B Racine, Fasc.1060 : arbitrage commercial international.- Convention d'arbitrage. - Forme et preuve, JurisClasseur Procédure civile, 05/2012

Législation :

• England Arbitration Act 1996 (version 2002)

• Code de procédure civile (version 2012)

• Code civil français (version consolidée au 1 janvier 2013)

Jurisprudence :

Jurisprudence française

• Dalico - Cass. civ. lre, 20 décembre 1993

• Cass. civ. 2e, 18 décembre 2003, JCP, 2004 II 10075

• Uni-Kod, Civ. 1ère, 30 mars 2004

   

Jurisprudence anglaise

• Sulamerica CIA Nacional de Seguros SA et autres c/ Enesa Engenharia SA et autres (2012) EWCA Civ 638

• Black Clawson International Ltd v Papierwerke Waldhof-Aschaffenburg AG

• Channel Tunnel Group Ltd v Balfour Beatty Construction Ltd

• C v D ,Court of Appeal Civil D. 2007 EWCA 1282

• Paul Smith Ltd v H&S International Holding, 1991, Yearbook, 1994.725

   

Jurisprudence américaine

• United States Steelworkers of Am v Am. Mfg Co 363, U.S 564, 569 (1960)