Depuis trente ans, la Cour suprême des Etats-Unis a dégagé une jurisprudence particulièrement favorable à l’arbitrage notamment en matière d’antitrust et droit de la consommation. Dans Mitsubishi v. Soler (473 U.S. 614, 1985), la Cour suprême a posé comme principe que les parties peuvent prévoir qu’un litige d’antitrust soit arbitrable. Toutefois, la jurisprudence américaine est hostile à l’arbitrage collectif. Ainsi, dans Stolt-Nielsen S.A. v. Animalfeeds (130 S.Ct. 1758 (2010), la Cour suprême a estimé qu’en l’absence de termes explicites le prévoyant dans une clause compromissoire, l’arbitrage collectif ne peut être invoqué. Par la suite, dans AT&T Mobility v. Concepción (131 S. Ct. 1740, 2011), la Cour suprême a admis que des parties peuvent renoncer à l’arbitrage collectif dans leur clause compromissoire.

La décision American Express v. Italian Colors (130 S. Ct. 2401, 2013) ne fait que confirmer la méfiance dont la Cour suprême fait preuve à l’égard de l’arbitrage collectif. Le débat sur celui-ci est lancé aux Etats-Unis depuis quelques années, et a pour particularité d’être une question aussi bien politique que juridique. En effet, les conservateurs sont soupçonnés de lui vouer une hostilité particulière pour des raisons idéologiques (Binyamin Appelbaum, Justices Support Corporate Arbitration, New York Times, 20 Juin 2013). En rendant cet arrêt, la Cour suprême complète une trilogie de décisions débutée il y a quelques années, qui sont pro-business et hostiles à l’arbitrage collectif.

Dans cette affaire, un regroupement de commerçants, s’estimant lésé par American Express, a allégué que l’entreprise aurait abusé de sa position dominante en pratiquant des prix 30% plus élevés que ceux du marché. Ces commerçants ont entamé une action en justice dans laquelle il a été fait grief à American Express d’avoir recours à des pratiques anti-concurrentielles en vertu du droit fédéral américain. Les contrats faisant l’objet du litige contenaient une clause compromissoire stipulant une renonciation de la part des parties à tout arbitrage collectif contre American Express.

L’affaire a d’abord été amenée en première instance devant la District Court qui a ordonné que celle-ci soit entendue par un tribunal arbitral. La Cour d’appel du Second Circuit a annulé la décision de première instance, par deux fois, estimant que même en prenant en compte la décision AT&T (131 S. Ct. 1740, 2011) de la Cour suprême, l’arbitrage individuel de chaque demandeur serait trop coûteux par rapport à la réparation possible et que, par conséquent, la renonciation à l’arbitrage collectif n’était pas valable.

La Cour suprême s’est saisie de l’affaire, et en 2013, a cassé l’arrêt du Second Circuit, estimant que le Federal Arbitration Act ou « FAA » permet aux parties de prévoir une renonciation à tout arbitrage collectif, ne laissant à celles-ci qu’un recours individuel, quand bien même celui-ci implique de débourser des frais plus élevés que les dommages et intérêts prévus par la loi fédérale si la sentence arbitrale est en leur faveur. Cette décision est sur ce point critiquable car il semble que l’arbitrage collectif soit particulièrement approprié pour résoudre de tels litiges.

L’analyse de cette décision illustre la jurisprudence pro-business de la Cour suprême des Etats-Unis qui permet la renonciation à l’arbitrage collectif par les grandes entreprises qui sont susceptibles de faire l’objet d’actions collectives (I). Cette décision ne permet pas de faire de parallèle avec les actions de groupe en France mais invite à une comparaison avec le déni de justice économique en droit français de l’arbitrage (II).

       I.        Une interprétation du droit fédéral hostile aux arbitrages collectifs consacrée par la liberté contractuelle

La décision reflète la volonté de la Cour suprême de consacrer une grande liberté contractuelle à l’avantage des parties fortes (a) tout en la justifiant au moyen d’une lecture pro-arbitrage du droit fédéral (b).

a.       La consécration de la liberté contractuelle de l’arbitrage

Les parties ont conclu un contrat contenant une clause compromissoire dans laquelle elles renoncent à un arbitrage collectif des litiges découlant de celui-ci. Ainsi, elles ont renoncé à se regrouper pour former une class action au sein de la procédure d’arbitrage.

Dans sa décision, la Cour suprême réaffirme d’abord la nature contractuelle de l’arbitrage. Si les parties ont prévu une clause compromissoire dans leur contrat, il est du devoir des cours étatiques « d’appliquer rigoureusement » les termes de la clause compromissoire. Cela inclut la possibilité, pour les parties, de choisir d’arbitrer tout litige trouvant sa source dans un texte de loi fédéral. Dans Mitsubishi v. Soler (473 U.S. 614, 1985), la Cour a exclu l’arbitrabilité de tels litiges si le législateur s’y est clairement opposé. Donc, la Cour rejette l’argumentation des demandeurs qui soutenaient que la renonciation contrarie le droit fédéral de la concurrence. Le Juge Thomas, dans son opinion concordante, estime que la clause compromissoire doit, pour être annulée comme tout contrat, avoir un vice de formation. Or dans le cas d’espèce, les parties ont librement consenti au contrat. Par conséquent, la clause compromissoire est valable car la formation de celui-ci n’est pas litigieuse. C’est donc une conception de la liberté contractuelle très poussée qui est affirmée par la Cour suprême. Le droit antitrust n’a aucun effet sur la clause compromissoire car celui-ci est arbitrable depuis l’arrêt Mitsubishi v. Soler (473 U.S. 614, 1985). En somme, la partie faible se retrouve dans une position précaire.

Ensuite, la Cour constate que les  class action ne garantissent pas un accès procédural à prix abordable. Le Juge Scalia note que les lois Sherman et Clayton ont été créées bien avant que les class action aient été mises au point. Ainsi, l’intention du législateur lorsqu’il a établi ces règles du droit antitrust n’était pas de garantir que les assignations en découlant soient traitées au travers des class action.

De même, bien que le législateur ait créé ces dernières, les class action pour les demandeurs ne sont pas automatiquement garanties car il existe des conditions strictes pour y avoir accès. Celles-ci ne constituent pas un droit fondamental des justiciables en matière de droit de la consommation car les clauses compromissoires et la  liberté contractuelle peuvent y déroger. D’une part, la majorité des juges de la Cour suprême considère que ces procédures sont  accessoires et qu’elles ne constituent pas un droit garanti puisque les parties peuvent y déroger contractuellement (en l’occurrence par une clause compromissoire). D’autre part, cette solution, par ses implications pratiques, traduit la division politique au sein de la Cour suprême. La majorité, composée des juges les plus libéraux, pousse à son paroxysme la liberté de compromettre, qui peut être souhaitable en arbitrage commercial international, mais moins en arbitrage du droit de la concurrence et de la consommation où la protection des parties faibles est une des priorités. Ainsi, la Cour suprême accentue le déséquilibre du rapport de force entre la partie faible et la partie forte.

b.      Une hostilité du droit fédéral américain aux arbitrages collectifs

La Cour rejette également le second moyen du demandeur. Ce dernier arguait que la clause compromissoire s’opposait à une règle d’ordre public dégagée dans la jurisprudence Mitsubishi v. Soler (473 U.S. 614, 1985). Cette règle est l’effective vindication rule qui implique qu’une clause compromissoire est nulle si celle-ci entrave les droits substantiels des demandeurs prévus par le droit fédéral. Toutefois, la majorité n’applique pas cette règle,  estimant que celle-ci a seulement été prononcée en obiter dictum dans Mitsubishi v. Soler (473 U.S. 614, 1985) et ne s’applique pas. En effet, il n’est pas question d’une renonciation à un droit substantiel mais bien d’une renonciation à une action de groupe, qui en retour, rend l’action individuelle pour chaque demandeur trop coûteuse au regard du recouvrement permis par la loi. La clause compromissoire ne limite pas les droits substantiels des parties mais limite seulement l’arbitrage à deux parties individuelles. Selon la Cour, les parties ont donc aménagé la procédure et non le fond du litige à l’avance. Or, comme le droit fédéral ne garantit pas une procédure rentable, son application ne rentre pas dans le cas présent. C’est donc une lecture très étroite de l’effective vindication rule qui est faite par la majorité. En somme, les parties  peuvent toujours faire valoir leurs droits, mais il leur en coûterait.

Enfin, la Cour remarque également que dans AT&T v. Concepción (131 S. Ct. 1740, 2011), elle avait estimé que la loi d’un Etat fédéré qui empêchait les parties de prévoir une renonciation à la class action dans une clause compromissoire était inapplicable, car les avantages de l’arbitrage individuel tels que, son absence de formalités et ses coûts réduits étaient abandonnés. C’est donc une certaine méfiance que laisse transparaitre la Cour suprême vis-à-vis des class action en matière d’arbitrage. Cette défiance sert bien les intérêts des grands groupes, et cette décision semble confirmer l’orientation politique pro-business des juges les plus libéraux siégeant à la Cour suprême. Cette décision traduit donc la division politique de la plus haute juridiction du pays qui, au moyen de l’arbitrage, énonce une solution critiquable en empêchant tout recouvrement aux demandeurs.

    II.           Une jurisprudence illustrant les limites de l’arbitrage collectif et son incidence en droit français.

L’arbitrage collectif ne semble pas possible en droit français, et par conséquent la comparaison avec le droit américain sur ce plan n’est pas envisageable (a). Toutefois, la critique de l’opinion dissidente renvoie à un problème connu de l’arbitrage en droit français qui est l’impécuniosité d’un plaideur et le déni de justice économique qui peut en résulter (b).

a.       L’arbitrage collectif  en droit français?

La décision de la Cour suprême est à la croisée du droit antitrust et du droit de la consommation. Aux Etats-Unis, les professionnels ainsi que les consommateurs peuvent se prévaloir du droit de la concurrence. La Cour suprême a reconnu que l’arbitrage des contentieux relatifs au domaine d’antitrust est possible car les parties, dans leur clause compromissoire, aménagent une procédure mais n’altèrent pas à l’avance leurs droits substantiels.

En France, une nouvelle loi entrée en vigueur en Octobre 2014, a ouvert les actions de groupe aux associations de consommateurs contre les professionnels. Elles sont prévues par l’article L 423-1 du code de la consommation dans le cadre de préjudices résultant de pratiques anti-concurrentielles. Toutefois, une comparaison avec la situation telle que présentée dans American Express v. Italian Colors (130 S. Ct. 2401, 2013), ne semble pas être possible avec les actions de groupe à la française. D’une part, en vertu de l’article L423-1 du code de la consommation, seules les associations de consommateurs ont qualité pour agir lors d’une action de groupe devant une juridiction civile. D’autre part, l’article L.423-25 du Code de la consommation prévoit qu’est réputée non écrite, toute clause ayant pour objet ou effet d'interdire à un consommateur de participer à une action de groupe. Ainsi un professionnel ne pourrait, comme dans American Colors, prévoir une clause compromissoire en France exigeant un arbitrage individuel et ayant comme effet d’imposer par avance une renonciation à une action de groupe. Enfin, cette action de groupe n’est prévue qu’en droit de la consommation, matière dans laquelle la clause compromissoire est présumée abusive. En outre, la Cour de Justice de l’Union Européenne («CJUE») dans l’arrêt Mostaza Claro (CJCE, 26 octobre 2006, Mostaza Claro, aff. C-168/05, Rec. 2006, I, 10421), a estimé que les juridictions nationales peuvent se fonder sur le droit européen de la consommation pour annuler les sentences arbitrales lorsque la clause compromissoire est insérée dans un contrat de consommation. (Voir également l’arrêt  de la CJUE du 6 octobre 2009, Asturcom Telecomunicaciones SL / Rodríguez Nogueira n° C-40/08).

Les conditions ne semblent pas être réunies pour que le droit français puisse se diriger vers des actions de groupe lors d’arbitrages collectifs. Cette loi récente ouvre les actions de groupe aux associations de consommateurs et non à des consommateurs qui seraient parties à une clause compromissoire. Par conséquent l’arbitrage collectif ne semble pas disponible. En outre, le droit européen permet aux juridictions étatiques d’apprécier la validité des sentences arbitrales au regard du droit européen de la consommation. Ainsi la situation dans laquelle une renonciation par avance à une action de groupe serait conclue semble peu probable. À ce titre, la comparaison n’est pas possible.

La décision et l’avis dissident de quatre juges de la Cour suprême dans American Express v. Italian Colors, reflètent une divergence d’opinion aussi bien idéologique que juridique. L’avis dissident, dans cette décision, est composé des juges les plus progressistes qui sont très critiques de la décision de la majorité. Selon eux, la renonciation rend toute assignation individuelle trop coûteuse au regard du recouvrement possible prévu par la loi. En pratique, cela revient à privilégier les parties fortes dans de tels contrats, en admettant indirectement que celles-ci puissent restreindre les possibilités de recours grâce à l’arbitrage.

b.      L’effective vindication rule et le déni de justice économique

« Tant pis pour vous ! » Par ces mots, le Juge Kagan résume, pour le déplorer, l’état d’esprit de la décision majoritaire de la Cour suprême qui ignore le manque de moyens financiers que les demandeurs individuels requièrent pour mener à bien leur procédure. En effet, l’opinion dissidente du Juge Kagan, indique qu’en pratique les actions en justice à l’encontre d’American Express ne sont pas actionnables en raison des coûts économiques d’une procédure devant un tribunal arbitral. Dans un premier temps, les justices minoritaires expliquent pourquoi l’effective vindication rule devrait s’appliquer au cas d’espèce. Ensuite, ils critiquent la motivation de la majorité qui écarte l’application de cette règle.

Selon l’effective vindication rule, si une clause compromissoire affecte la poursuite de ces droits, celle-ci est entachée de nullité. Or selon le Juge Kagan, c’est le cas en l’espèce. La poursuite en justice d’American Express est empêchée pour des raisons économiques. En effet, il n’est pas envisageable pour un petit commerçant tel que Italian Colors, de mener à bien cette action car les coûts de celle-ci sont dissuasifs. Pour un recouvrement maximum de $38,549 prévu par la loi, la preuve d’un abus de position dominante nécessiterait une étude de marché et des rapports d’experts  estimés entre 500 000 et 1 million de dollars. En effet, pour les dissidents, cette décision est une « trahison » des précédents jusqu’ici établis. Ces derniers évitaient, grâce à l’effective vindication rule, que le FAA puisse empêcher les parties de renoncer à se prévaloir d’un droit prévu par une loi fédérale. Selon le Juge Kagan, la majorité a « mijoté » une exception à cette règle sans raison valable.   

De plus, l’esprit du FAA est de permettre aux parties d’avoir recours à une procédure pour résoudre les contentieux, mais ne doit pas mettre certaines parties à l’abri de poursuites. Le Juge Kagan indique donc que c’est la raison pour laquelle cette règle d’ordre public d’effective vindication rule avait été établie. En outre, cette règle comporte des conditions strictes quant à son application. En effet, les parties doivent démontrer que la clause compromissoire les empêche de faire valoir leurs droits (une diminution d’un recouvrement potentiel ne suffit pas). Les risques potentiels ou infondés n’entrainent pas l’application automatique de cette règle. L’esprit de cette exception a été créé justement pour ce genre de cas, c’est-à-dire lorsque la dissuasion financière est si forte pour un acteur économique qu’il serait irrationnel d’entamer une procédure en raison des pertes en résultant.

Ensuite, le Juge Kagan réfute l’argumentaire de la majorité quant à son choix d’écarter l’application de la règle de l’effective vindication rule. Lorsque l’arbitrage empêche la poursuite d’un droit prévu par les lois fédérales alors cette règle doit s’appliquer. Le Juge Kagan explique que la majorité se trompe lorsqu’elle fonde sa décision sur AT&T v. Concepción (131 S. Ct. 1740, 2011). Dans cette décision, il était question d’une préemption du droit fédéral (le FAA) sur le droit d’un Etat fédéré qui empêchait la renonciation à l’arbitrage collectif. Dans American Express v. Italian Colors, les deux normes prétendument antagonistes sont deux règles de droit fédéral: l’approche pro-arbitrage du droit fédéral établie par la Cour suprême contre une exception fédérale de l’effective vindication rule, également d’origine prétorienne. Toutefois le Juge Kagan a une interprétation de la volonté du Législateur qui est contraire à celle du Juge Scalia. Selon elle, la décision de la majorité empêche la résolution d’un litige d’antitrust alors que le FAA doit encourager la résolution des contentieux plutôt que de les inhiber.

En droit français, l’obstacle de nature économique à l’arbitrage n’est pas mieux accueilli par la jurisprudence. Ainsi, la Cour de cassation dans l’arrêt Pirelli en 2013 (Arrêt n° 392 du 28 mars 2013 (11-27.770), Cour de cassation - Première chambre civile),  a estimé qu’en cas de défaut de paiement de la provision pour frais d’arbitrage rendant irrecevable les demandes du plaideur impécunieux : « si le refus par le tribunal arbitral d’examiner les demandes reconventionnelles peut être de nature à porter atteinte au droit d’accès à la justice et au principe d’égalité, c’est à la condition que celles-ci soient indissociables des demandes principales ». Ainsi la Cour a limité ce principe aux demandes reconventionnelles qui étaient indissociables des demandes principales de l’autre partie.

Dans l’arrêt Lola Fleurs (CA Paris, Pôle 1 – Chambre 1, 26 février 2013, SARL Lola Fleurs c/ Société Monceau Fleurs et autres, RG n°12/12953), il était question d’une demande d’une partie arguant que la clause compromissoire était inapplicable en raison de son manque de moyens financiers pour procéder à l’arbitrage, en vertu notamment de l’article 6 de la convention Européenne des droits de l’homme (CEDH). Dans cette affaire, la Cour d’appel de Paris a rejeté cet argument en estimant qu’il appartenait à l’arbitre et non aux juridictions étatiques de permettre un accès financièrement abordable aux parties. Même si les questions sont différentes, les jurisprudences française et américaine concluent donc toutes deux à l’indifférence de l’obstacle de nature économique quant à la validité de la clause compromissoire.

Conclusion : Cette décision illustre certains des dangers de l’arbitrage. C’est une instrumentalisation de l’arbitrage  qui est rendu possible par la Cour suprême. Comme le note le Juge Kagan, cela permet à la partie forte d’imposer en pratique une clause de renonciation à la class action au travers de la signature de la clause compromissoire. Cette dernière empêche les consommateurs à la fois de profiter d’une class action au sein d’une procédure d’arbitrage et, pour des raisons économiques d’obtenir réparation de leurs préjudices.

Bibliographie :

Textes Législatifs:

USA :

Federal Arbitration Act
Federal Rules of Civil Procedure. Rule 23. Class actions

France :

Article R132-2 du code de la consommation
Article L211-15 du code de l’organisation judiciaire
articles L423-15 du code de la consommation
Article L423-16 du code de la consommation

Décret n° 2009-302 du 18 mars 2009 portant application de l'article L. 132-1 du code de la consommation

Jurisprudence :

USA :

AT&T Mobility LLC v. Concepcion, 131 S. Ct. 1740 (2011)
American Express V. Italian Colors, 130 S. Ct. 2401 (2010)
Mitsubishi v. Soler Chrysler-Plymouth, 473 U.S. 614 (1985)

France:

CA Paris, Pôle 1 – Chambre 1, 26 février 2013, SARL Lola Fleurs c/ Société Monceau Fleurs et autres, RG n°12/12953.
Arrêt n° 392 du 28 mars 2013 (11-27.770), Cour de cassation - Première chambre civile.

CJUE :

CJUE, Asturcom Telecomunicaciones SL / Rodríguez Nogueira n° C-40/08
CJUE, Mostaza Claro, aff. C-168/05

Manuels:

Stephen K. Huber & Maureen A. Weston, Arbitration: Cases and Materials, Third Edition by, Lexis Nexis.
Seraglini Ch., & Ortscheidt J., Droit de l’arbitrage interne et international, Montchrestien, 2013

Articles:

Appelbaum B., « Justices Support Corporate Arbitration », New York Times, 20 Juin 2013.
Dupeyron C., Poloni F., « Procédure de liquidation d’une partie, arbitrage et droit d’accès à la justice : Vers une réconciliation ? »  ASA Bulletin, Volume 31, No. 4, 2013,
 Harvard Law review Association, « Class Actions - Class Arbitration Waivers - American Express Co. v. Italian Colors Restaurant », 127 Harv. L. Rev. 278 (2013).

Howard W. M. « Validity of Arbitration Clause Precluding Class Actions », 13 A.L.R. 6th 145 (Originally published in 2006).

Park W. W., « The Politics of Class Action Arbitration: Jurisdictional legitimacy and vindication of contract rights », Arbitration of Int'l Bus. Disputes, Oxford (2006, 2d ed 2012) Ch. I-4
Pinna, A., « La confirmation de la jurisprudence Pirelli par la Cour de cassation et les difficultés pratiques de garantir l’accès impécunieux à la justice arbitrale », Les Cahiers de l’arbitrage, 2013. 479.

Reifsnyder de Chassey M., « L’arrêt In re American Express Merchants Litigation de 2012 et sa mise au point sur l’arbitrage collectif en matière de contrat d’adhésion », MBDE 2 Blog: http://m2bde.u-paris10.fr/node/2373?destination=node%2F2373