RESUME

L’arrêt Scandinavian Reins. Co. v. St Paul F&M Ins. Co. du 3 février 2012 intervient dans la continuité de l’arrêt Applied Industrial Materials Corp. v. Ovalar de 2008 qui mettait déjà en avant la forte politique pro-arbitrage des Etats-Unis. Cependant, ce nouvel arrêt va encore plus loin en établissant des critères très difficiles à remplir lorsqu’il s’agit de prouver la « partialité évidente » de l’arbitre. La question posée à la Cour d’Appel était la suivante : le défaut de révélation de deux arbitres concernant leur implication dans une autre instance arbitrale similaire constitue-t-il une « partialité évidente » au sens de l’article 10(a)(2) du Federal Arbitration Act ? La Cour d’Appel a jugé que non et a réaffirmé cette quasi-impossibilité qui existe en droit américain de faire annuler une sentence arbitrale sur le fondement d’une « partialité évidente » de l’arbitre.

INTRODUCTION

Comment savoir que l’arbitre choisi par une partie remplie les critères d’indépendance et d’impartialité ? Traditionnellement, l’arbitre a toujours été ce vieux pêcheur sur un chalutier, celui que tout le monde connaît, et en qui tout le monde a confiance pour ce qui est de la pêche. Aujourd’hui, c’est l’opposé. Un arbitre, suffisamment proche d’une partie pour que cette dernière lui fasse confiance, se verra souvent dans l’obligation de se récuser pour cette raison.

En droit français, l’indépendance et l’impartialité de l’arbitre sont prévues par l’article 1456 al2 du Code de Procédure Civile qui dispose qu’ « il appartient à l’arbitre, avant d’accepter sa mission de révéler toute circonstance susceptible d’affecter son indépendance et son impartialité ». La mission d’arbitre en droit français exige la plus grande neutralité. A l’inverse, en droit américain, il est juridiquement admis que l’arbitre puisse être « non neutre » (Pierre Bellet, Des arbitres neutres et non neutres). Il s’agit du concept de la  « reality of the situation » (Emmanuel Gaillard, On International Commercial Arbitration, ed Kluwer, 1999) dans lequel sont très clairement distingués les arbitres nommés par les parties (non neutres) et les autres (soumis aux obligations d’indépendance et impartialité). Par exemple, la Cour Suprême du Texas a jugé que l’obligation de révélation ne peut pas être étendue aux arbitres désignés par les parties (Burlington Northern Railroad Co. v. TUCO, Inc., 960 S.W.2d. 629 (1997)). Les dispositions relatives à la mission de l’arbitre en droit américain se trouvent à l’article 10(a)(2) du Federal Arbitration Act. Cette disposition prévoit qu’une sentence arbitrale pourra être annulée à la demande d’une partie à l’instance en cas de partialité évidente ou de corruption de l’un des arbitres, ou de tous.

Dans chacun des systèmes, l’indépendance et l’impartialité se définissent de la même manière. Ce sont des principes ayant valeur universelle (B. Goldman, Ph. Fouchard, E. Gaillard, On International Commercial Arbitration, ed. Kluwer, 1999, §1021). L’indépendance est une situation de fait ou de droit pouvant faire l’objet de vérifications objectives, tandis que l’impartialité fait plus référence à un état mental, de ce fait subjectif.

L’arrêt Scandinavian Reins. Co. v. St Paul F&M Ins. Co constitue une décision majeure en ce qu’elle établit pour la première fois des critères clairs permettant de définir la « partialité évidente » (“evident partiality”). Cet arrêt fait office de nouveau précédent à suivre en droit américain, particulièrement pour l’Etat de New York, et constitue une étape importante de la politique américaine sur l’arbitrage. Il devient presque impossible de contester une sentence arbitrale sur ce fondement.  Sur le sujet, le droit américain est loin d’être uniforme et les intérêts de l’arbitrage international seraient mieux servis par une certaine uniformité. C’est plus ou moins le cas en droit français dont les règles en la matière correspondent à celle des institutions d’arbitrage international telles que la Chambre du Commerce International (CCI).

Sur la question de l’indépendance et de l’impartialité, les deux systèmes présentent de fortes oppositions. En effet, en droit français les causes de récusation d’un arbitre sont traditionnellement appréciées  comme le sont celles qui affectent le juge étatique (CA Paris, 1^ère ch, sect. suppl., 21 mai 1987), alors qu’en droit américain l’arbitre est de moins en moins contrôlé comme en atteste le fait, qu’aujourd’hui, le manque à l’obligation de révélation en tant que tel n’est plus sanctionné.

Il convient alors de se demander si cet arrêt ne met pas en avant un certain excès de la politique américaine sur l’arbitrage, contrairement au droit français qui ne cache pas son attachement au juge étatique, et si une telle politique au final ne porte pas atteinte à la branche judiciaire elle-même.  Il convient également de noter que le droit français sur la question reflète les principes de l’arbitrage international. Se pose alors la question de savoir s’il ne serait pas raisonnable pour les Etats-Unis de s’aligner sur ces règles d’arbitrage international.

Dans le but de répondre à cette question, nous commencerons par analyser le fait que cet arrêt vient clarifier une importante problématique, à savoir celle du devoir de révélation de l’arbitre (I) ; puis, nous nous intéresserons au fait que, contrairement au droit français,  le juge américain met tout en œuvre pour exécuter la sentence arbitrale (II).

 

LE DEVOIR DE REVELATION DE L’ARBITRE APRES SCANDINAVIAN : L’ARBITRE DE PLUS EN PLUS LIBRE ET PROTEGE

 

Dans le cadre de cette partie, il convient de s’intéresser au devoir de révélation de l’arbitre qui diffère très nettement selon que l’on se situe dans le droit français ou dans le droit américain, puis d’établir les critères sur lesquels chacun des deux systèmes s’appuie et les conséquences de ces divergences.

 

Le véritable problème lié à l’indépendance et l’impartialité de l’arbitre ne concerne pas le devoir de révélation lui-même, mais plutôt la détermination des faits que l’arbitre est supposé révéler. En principe, l’arbitre doit révéler tout fait affectant son indépendance et impartialité, mais ceci est difficile à mettre en œuvre. La doctrine, et notamment Emmanuel Gaillard, considère que l’arbitre devrait décider ce qu’il veut révéler en se mettant à la place des parties à l’instance arbitrale.

En droit américain, l’arrêt Commonwealth Coatings Corp v. Continental Casualty Co. (393 U.S. 145) de 1968 constitue l’arrêt fondateur. A l’époque, les arbitres avaient le devoir de révéler aux parties tout courant d’affaires qui pourrait créer une impression de possible partialité. Cet arrêt a fait l’objet de nombreux débats et critiques, notamment au sein même des juges. Le droit français retient la même solution concernant une relation connue des deux parties. Si les parties n’ont pas contesté l’arbitre pendant l’instance alors qu’elles avaient connaissance de circonstances permettant de douter de l’arbitre, et bien celles-ci sont réputées avoir renoncer à récuser l’arbitre. En 1984, le second circuit adopte le « reasonable person standard » pour caractériser la partialité évidente de l’arbitre (Morelite Constr. Corp. v. NYC Dist. Council Carpenters Benefit Funds). Ce sont ces mêmes critères que le droit français a adopté afin de déterminer la partialité évidente du juge (CA Paris, 9 avril 1992, Annahold).

L’arrêt Scandinavian Reins. Co. constitue donc une petite révolution en ce qu’il apporte de nombreuses précisions et clarifie les critères requis pour déterminer « la partialité évidente » de l’arbitre. Pour se faire, la Cour d’Appel se réfère à la terminologie utilisée dans l’arrêt Applied Industrial concernant la question de savoir si une relation est matérielle (« non trivial ») et répond que la cour doit se focaliser sur les éléments de la relation qui indiquent la possibilité d’une partialité de l’arbitre, et non sur le fait que l’arbitre puisse être lié aux faits de l’instance (“a court must focus on the question of how strongly that relationship tends  to indicate the possibility of bias (…) and not on how closely that relationship appears to relate to the facts of the arbitration”). L’intention joue donc un rôle déterminant car même si l’arbitre ne respecte pas les règles entourant sa mission ou l’éthique des arbitres concernant le devoir de révélation, un tel manquement ne constitue pas en soi une raison suffisante pour annuler une sentence arbitrale (note de bas de page n°22 de Scandinavian Reins Co. ; Positive Software Solutions, Inc. V. new Century Mortg. Corp., 476 F.3d. 278, 285 n.5 (5th Cir. 2007)). Enfin, la cour adopte une liste non exhaustive de critères afin d’établir la « partialité évidente » de l’arbitre : (a) l’intérêt personnel de l’arbitre ; (b) la qualité de la relation entre l’arbitre et la partie pour qui il est supposé prendre parti ; (c) la source de cette relation ; (d) la proximité dans le temps entre la relation et le début de l’instance arbitrale (“To determine if a party has established [evident] partiality, a court should assess four factors: “(1) the extent and character of the personal interest, pecuniary or otherwise, of the arbitrator in the proceedings; (2) the directness of the relationship between the arbitrator and the party he is alleged to favor; (3) the connection of that relationship to the arbitrator; and (4) the proximity in time between the relationship and the arbitration proceeding”). L’interprétation faite par la Cour d’appel est donc très restrictive et met en avant la politique américaine favorisant largement l’arbitrage par rapport au mode normal de résolution des conflits. A l’inverse, le droit français raisonne encore en terme de suspicion d’impartialité, ce que regrette Charles Jarrosson (« le juge de l’annulation doit sanctionner non la simple existence d’un risque, mais sa réalisation effective » http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_publications_documentation_2/bulletin_information_cour_cassation_27/hors_serie_2074/arbitrage_interne_debats_9236.html?idprec=9231). Cependant, des arrêts récents montrent une certaine évolution du droit français. Notamment dans l’arrêt de la Cour de cassation du 10 octobre 2012, la cour a décidé que le manquement à l’obligation de révélation, qui aurait pu mener à une remise en cause de l’impartialité ou de l’indépendance de l’arbitre, ne constitue pas en soi un défaut d’impartialité ou d’indépendance. Cette nouvelle position de la cour nécessite toutefois d’attendre de voir si elle sera confirmée dans un prochain arrêt, mais ce qui est sur c’est qu’elle n’apporte toujours pas de précisions sur l’étendue du devoir de révélation.

L’arrêt Scandinavian Reins témoigne du libéralisme américain en ce qui concerne l’impartialité de l’arbitre. La partialité évidente vise directement le parti pris de l’arbitre et de ce fait une information non révélée n’est pas de nature à créer un doute raisonnable chez une partie et il ne peut y avoir d’annulation de la sentence pour non révélation sur le fondement de la « partialité évidente » (“we do not think it appropriate to vacate an award solely because an arbitrator fails to consistently live up to his or her announced standards for disclosure, or to conform in every instance to the parties’ respective expectations regarding disclosure”).  Cette vision n’est pas partagée par le droit français, ou l’exigence d’indépendance et d’impartialité est plus contraignante. Très similairement à l’arrêt du 3 février 2012, mais dans une direction différente, la cour de cassation a rendu un arrêt remarqué venant définir les critères applicables à l’obligation de révélation de l’arbitre (Cour de Cassation, Civ 1^ère, 1^er février 2012). Par cet arrêt, la cour renforce l’obligation faite à l’arbitre de révéler aux parties tout élément pouvant affecter son impartialité. Une autre décision a suivi aux termes de laquelle la cour a poursuivi son travail de définition de l’exigence de transparence de la part de l’arbitre, parfois perçue comme excessive (Cour de Cassation, Civ 1^ère, 4 juillet 2012). L’obligation de révélation en droit français a même été qualifiée « d’auberge espagnole » pendant un temps, tant il est problématique d’établir les contours de ce principe. L’existence d’un doute dans l’esprit des parties est très difficile à apprécier, et de ce fait le juge français se rapporte aux diverses circonstances et liens de nature à affecter le jugement de l’arbitre et a fortiori de provoquer un tel doute (Note J-D Bredin, « La révélation – remarques sur l’indépendance de l’arbitre en droit interne français »).

Se pose alors la question suivante : l’arbitre doit-il tout révéler ou bien non car cela réduirait sa marge de manœuvre ? S’il révèle tout, alors une partie de mauvaise foi pourrait, pour un fait insignifiant, mais déclaré, s’opposer à la désignation d’un arbitre pourtant indépendant, afin de ralentir la progression de l’instance. Par conséquent, si la non révélation d’informations peu importantes était retenue contre les arbitres, comme c’est le cas en droit français, ces derniers pourraient dans le futur hésiter à révéler de telles informations par peur de rendre leur récusation pour impartialité plus facile.

 

 

DROIT FRANÇAIS ET DROIT AMERICAIN : DEUX POLITIQUES DIFFERENTES, PARFOIS POUSSEES A L’EXCES

 

Afin d’illustrer cette affirmation, on peut prendre pour exemple la question de la charge de la preuve qui, même si elle est supportée par la même partie dans chacun des systèmes, conduit à des résultats radicalement différents. En outre, les conditions de récusation de l’arbitre mettent en exergue les divergences importantes qui existent entre les deux systèmes.

 

Le droit américain refuse de retenir la simple «apparence de partialité » quand il s’agit de déterminer l’impartialité de l’arbitre. A l’inverse, le raisonnement français est jugé trop sévère envers l’arbitrage. En effet, il y est beaucoup moins difficile de remettre en cause une sentence arbitrale. Le droit français ne prête pas attention aux qualités de l’arbitre et ne fait référence qu’aux moyens de les contestées. Le champ d’application de la contestation de l’arbitre en ce qui concerne son indépendance et son impartialité est très large : « une totale indépendance est essentielle pour exercer le pouvoir judiciaire peu importe la source de ce pouvoir » (Civ. 2^ème, Consorts Ury c/ S.A. des Galeries Lafayettes, 13 avril 1972). Essentiellement, un simple défaut d’information ou une information incomplète de l’arbitre est de nature à faire raisonnablement douter de l’indépendance de ce dernier et peut conduire à annuler la sentence arbitrale (Note Thomas Clay, « l’arbitrage et modes alternatifs de règlement des litiges, D., 22 décembre 2011, n°44, Panorama, p3023-3033, p.3028).

En droit français, tout comme en droit américain, la charge de la preuve est supportée par celui qui demande l’annulation de la sentence arbitrale. Ce dernier doit prouver l’existence de la partialité évidente de l’arbitre. Il doit expliquer « en quoi cet élément est de nature à provoquer dans l’esprit des parties un doute raisonnable quant à l’impartialité de l’arbitre mis en cause et à son indépendance » (Applied Industrial v. Ovalar). La grande différence sur la question de la charge de la preuve entre les deux systèmes nécessite de creuser un peu plus loin. Comme expliqué dans la première partie, avec l’arrêt Scandinavian Reins Co. il est presque impossible de remettre en cause une sentence arbitrale sur le fondement de l’indépendance et de l’impartialité en droit américain. Les critères sont trop restrictifs et de ce fait la preuve est impossible à rapporter. En comparaison, en droit français, plusieurs récentes décisions témoignent du régime d’application très large des critères sur l’impartialité de l’arbitre, permettant ainsi l’annulation de sentences arbitrales. Par exemple, coup sur coup, en 2009 et en 2011, la Cour d’Appel de Paris a procédé à l’annulation de la sentence (Cour d’Appel de Paris, 1^ère ch, 12 février 2009 ; Cour d’Appel de Paris, 1^ère ch, 10 mars 2011).

En outre, en droit américain, la récusation de l’arbitre n’est possible que sur le fondement de textes, plus particulièrement de l’article 10 du FAA. De plus, l’article 10(a)(2) doit être interprété à la lumière de la jurisprudence, par conséquent de l’arrêt analysé ici. Ceci illustre assez bien la marge de manœuvre quasi-inexistante de la partie qui cherche à faire annuler une sentence arbitrale. Tout est mis en œuvre pour que la sentence soit exécutée. Le droit français va dans le sens contraire en permettant qu’un arbitre puisse être récusé alors même que la cause de récusation n’est pas spécifiquement prévue par des textes. Le système français est d’ailleurs critiqué par le monde des praticiens et par la doctrine qui voient à travers ce système une obligation de transparence peut être trop excessive. En effet, l’arbitre en droit français est soumis au même contrôle que le juge étatique, alors qu’en droit américain, en arbitrage interne, l’arbitre n’est même pas tenu d’être neutre s’il a été nommé par une partie. Cette exigence d’indépendance et d’impartialité en droit français revêt un caractère absolu tandis que l’arbitre américain, dans certaines circonstances, peut se montrer « predisposed », c’est à dire qu’il doit simplement remplir des critères d’intégrité, de loyauté  et de bonne foi (J. Béguin et M. Menjucq, Droit du Commerce International, Lexis Nexis Litec. 2005).

Scandinavian a fait l’objet de très nombreux débats, notamment sur la question de savoir si cette décision ne marquait pas l’entrée dans une nouvelle ère concernant le devoir de révélation de l’arbitre (Keith A. Dotseth, disqualifying arbitrators for failure to make complete disclosures after Scandinavian Re v. St Paul Re : what is “evident partiality”). Avant d’être cassée, la décision du tribunal d’instance avait fait coulé beaucoup d’encre ; certains commentateurs évoquaient même la fin du système de l’arbitrage, suggérant que le fait d’absolument tout révéler serait soumettre l’arbitre a des critères encore plus forts que le juge étatique. Cependant, il ressort clairement de la décision de la Cour d’Appel que le manquement à l’obligation de révéler ne doit absolument avoir aucun impact sur l’analyse de la cour de la « partialité évidente » de l’arbitre.

 

CONCLUSION

Malgré le potentiel impact de cette décision sur l’obligation de révélation de l’arbitre, il est très probable que la grande majorité des arbitres continueront, d’eux mêmes, à procéder à une révélation complète des relations qu’ils entretiennent avec les parties, avec le problème posé, les avocats et témoins, tout simplement afin d’éviter de se retrouver dans une situation qui pourrait mener, à terme, à une annulation de la sentence. Le droit français ne rencontre pas la même problématique puisque l’obligation de révélation de l’arbitre y est totale. En cas de manquement, la sentence sera annulée.

 

 

BIBLIOGRAPHIE

Ouvrages consultés :

o   OLIVIER CACHARD, Droit du Commerce International, L.G.D.J. manuel,  ed. 2008

o   JACQUES BEGUIN et MICHEL MENJUCQ, Droit du Commerce International, Lexis Nexis Litec. 2005

o   THOMAS CLAY, L’arbitre, Dalloz, 2001

o   THOMAS E. CARBONNEAU, The Law and Practice of Arbitration, Juris, Fourth Edition 2012

o   Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD, B. GOLDMAN, On International Commercial Arbitration, ed. Kluxer, 1999

 

Articles:

o   ROBERT B DAVIDSON, « Conflict of Interest and Disclosure under US Law », IBA Arbitration News, 17 No. 2 IBA Arb. News 97, September 2012.

o   KEITH A. DOTSETH, « Disqualifying arbitrators for failure to make complete disclosures after Scandinavian Re v. St. Paul Re: what is « Evident Partiality ? », Defense Counsel Journal, 79 Def. Couns. J. 347, July 2012.

o   AMERICAN ARBITRATION ASSOCIATION, « Evident Partiality », Dispute Resolution Journal, 67-OCT Disp. Resol. J. 94, August-October 2012.

o   TINA WETCHY, « Cachez ce conflit d’intérêt que je ne saurai voir ! Arbitrage, impartialité et obligation de révélation dans l’arrêt AIMCOR v. Ovalar (U.S. Court of Appeals for the Second Circuit, 9 juillet 2007), M2BDE, Arbitrage international, 2008

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o   TOM PHILIPPE HEINTZ ; GUSTAVO VIEIRA Da COSTA CERQUIERA, « L’obligation d’indépendance de l’arbitre : vers une nouvelle interprétation ad extirpanda en droit français ? », ASA Bulletin, (Kluwer Law International 2012 Volume 30 Issue 1) pp. 197-211

o   CHARLES JARROSSON, « Remarques sur la preuve de l’absence d’indépendance de l’arbitre, à propos, d’une affaire pittoresque », note sous Paris, Pôle 1 – Ch. 1, 21 février 2012, Kluwerarbitration.

 

Textes :

ETATS- UNIS

o   Federal Arbitration Act du 12 février 1925 (codifié à 9 U.S.C. §1 et suivants).

 

FRANCE

o   Décret n°75-1123 du 5 décembre 1975 (article 14 du Code de Procédure Civile)

o   Décret n°2011-48 du 13 janvier 2011 (décret d’application de la loi du 1^er mai 2011 portant réforme de l’arbitrage).

 

JURISPRUDENCE

o   Commonwealth Coatings Corp. v. Continental Casualty Co., 393 U.S. 145, (1968) –

o   Morelite Construction Corp. v. New York City District Council Carpenters Benefit Funds, 748 F.2d 79 (1984) -

o   Burlington Northern Railroad Co. v. TUCO, Inc., 960 S.W.2d. 629 (1997)

o   Positive Software Solutions, Inc. v. new Century Mortg. Corp., 476 F.3d. 278, 285 n.5 (5th Cir. 2007)

o   Applied Industrial Materials Corp. v. Ovalar Makine Ticaret Ve Sanayi, A.S. 492 F.3d 132 (2^nd Cir. 2007)

o   Scandinavian Reinsurance Co. Ltd. v. St Paul F&M Ins. Co 668 F.3d 60 (2^nd Cir. 2012)

 

o   Civ. 2^ème, Consorts Ury c/ S.A. des Galeries Lafayettes, 13 avril 1972, Revue de l’arbitrage 1975, p. 235, note E. Loquin -

o   Cour d’Appel de Paris, 9 avril 1992, Sté Annahold BV et D. Frydman c/ L’Oréal, deuxième décision, Revue de l’Arbitrage 1996, p. 483 –

o   Cour d’Appel de Paris, 1^ère ch, 12 février 2009, n°07/22164

o   Cour d’Appel de Paris, 1^ère ch, 10 mars 2011, n°09-28537

o   Cour de Cassation, Civ 1^ère, 1^er février 2012, n° de pourvoi 11-11084, publié au bulletin.

o   Cour de Cassation, Civ 1^ère, 4 juillet 2012, n° de pourvoi 11-19624, publié au bulletin.

o   Cour de cassation, Civ 1^ère, 10 octobre 2012, Tecso c/ Neoelectra Group, n° de pourvoi 11-20299, publié au bulletin.