Dans l’arrêt « Lernspiele », la Bundesgerichtshof démontre comment un jeu éducatif peut obtenir la protection par le droit d’auteur allemand. Pour cela, elle reprend les conditions propres à la protection d’une œuvre, avec une particularité intéressante, puirqu’elle considère en l’espèce un jeu éducatif comme une œuvre scientifique. 

Depuis quelques années, le développement des nouvelles technologies a conduit à l’apparition d’œuvres complexes, difficiles à classer dans les catégories traditionnelles proposées par le droit d’auteur. En droit allemand, comme en droit français, les législateurs et juges se posent la question de savoir jusqu’à quel point étendre la protection du droit d’auteur. La question s’était tout d’abord posé avec les logiciels, puis les banques de données, et enfin les jeux vidéo. 

 

La Bungesgerichtshof, dans cet arrêt récent en date du 1er juin 2011 s’inscrit dans ce questionnement en se demandant si des jeux éducatifs peuvent bénéficier de la protection par le droit d’auteur, ce qui revient plus ou moins à se demander si et dans quelle mesure des créations utilitaires peuvent être protégées par le droit d’auteur, droit de « l’art pur ». ? 

 

Il est question ici des jeux éducatifs « PocketLÜK », « bambinoLÜK » et « miniLÜK », qui proposent différents exercices destinés aux enfants sous la forme d’un cahier relié à un appareil de contrôle. La demanderesse, exploitant ces jeux, a obtenu une disposition provisoire du Landgericht, le 13 juin 2006, interdisant au défendeur la reproduction et la diffusion de l’appareil de contrôle. Cependant, le 26 juillet 2006, le Landgericht annule la disposition pour manquement de fondement, permettant ainsi au défendeur d’exploiter cet appareil de contrôle. A la suite de cette déconvenue judiciaire, la demanderesse introduit une action en justice, soutenant que les jeux éducatifs qu’elle développe sont protégés par le droit d’auteur. Le Landgericht, de même que l’Oberlandgericht semblent consentir à la protection des jeux éducatifs par le droit d’auteur, rejetant les règles du droit de la concurrence, traditionnellement utilisées en ce domaine. Néanmoins, en première, comme en seconde instance, les tribunaux, ne parviennent pas à justifier la protection par le droit d’auteur, ne sachant si l’œuvre en l’espèce est une œuvre scientifique, ou une œuvre des arts appliqués.  La Bundesgerichtshof se retrouve ainsi confrontée à un problème de droit particulièrement complexe, qui est de savoir si un jeu éducatif relève de la protection du droit d’auteur. 

 

Cette solution marque une nouvelle étape pour la protection des jeux éducatives par le droit d’auteur, puisque la Bundesgerichtshof considère que les jeux éducatifs servant à l’intermédiation d’informations instructives ou d’enseignement, constituent un moyen d’expression d’une représentation graphique ou plastique et bénéficient ainsi de la protection du droit d’auteur en tant que représentation scientifique (« Darstellung wissenschaftlicher Art ») au sens du § 2 Abs. I Nr. 7 UrhG. Elle précise que dans leur forme, une création intellectuelle individuelle (« persönliche geistige Schöpfung ») doit s’extérioriser, permettant à ces œuvres de se démarquer d’une création banale dans le domaine concerné. 

 

L’étude de cet arrêt invite à élargir le champ de réflexion en se demandant d’abord pourquoi la Bundesgerichtshof choisit d’appliquer le droit d’auteur. Puis, nous nous demanderons  comment définir une œuvre, et pour finir, nous nous pencherons sur cette qualification d’ œuvre scientifique, catégorie particulières en droit allemand, et presque invisible en droit français. 

 

 

Le droit d’auteur est un droit de propriété intellectuelle (« geistige Eigentum ») s’appliquant aux œuvres immatérielles. On parle aussi en droit allemand de «Immaterialgüterrecht » c’est-à-dire le droit des biens immatériels. Celui-ci, comme le terme français de propriété intellectuelle comporte d’autres droits, avec lesquels il est souvent difficile d’établir une frontière, surtout depuis le développement des nouvelles technologies. Les enjeux économiques et l’apparence utilitaire de certains biens en font ainsi des sujets de contradiction. Parmi ceux-ci on trouve notamment les programmes d’ordinateur, les banques de données et les jeux vidéo qui, malgré la controverse, sont protégés expressément par le droit d’auteur. 

 

A première vue, les jeux éducatifs présentés ne relèvent guère du droit d’auteur. Rappelons que ces jeux sont composés d’un appareil de contrôle, ayant plus un caractère technique que scientifique, ou encore artistique. Pourquoi alors ne pas avoir choisi le droit des brevets, puisque le caractère technique en fait l’une des conditions d’accès à la protection ? Cependant, et après certaines hésitations des juges de première et seconde instance, la Bundesgerichtshof considère finalement que les jeux éducatifs sont protégés par le droit d’auteur en tant qu’œuvres scientifiques (§ 2 Abs. I Nr. 7). On peut ainsi constater qu’ en droit allemand, la frontière est mince entre les droits de propriété littéraires et artistiques et les brevets. Et il en va de même en droit français, encore que ce dernier semble établir une limite plus stricte que le droit allemand entre ces deux domaines, en distinguant clairement dans ses critères de protection, et par la jurisprudence, les inventions techniques des créations intellectuelles, par exemple dans le domaine contesté de la protection des logiciels) . Tant et si bien qu’au § 2 Abs. I Nr. 7, sont protégées par le droit d’auteur les œuvres dites techniques (« Darstellung teschnischer Art »). Il s’agirait en fait ici d’une représentation artistique faite avec des moyens techniques. En l’espèce, la Bundesgerichtshof ne considère pas que les jeux éducatifs soient des œuvres techniques, puisque seul l’appareil de contrôle revêt un caractère technique. Mais pour la Cour, l’élément technique ne doit pas être dissocié du cahier, car le premier permet le fonctionnement du second, révélant une création intellectuelle individuelle (« persönliche geistige Schöpfung »).  

 

 

Le droit allemand comme le droit français proposent des catégories d’œuvres au sein des articles L 122-2 du Code de la propriété intellectuelle et du § 2 Abs. I UrhG, permettant de classer les œuvres selon leur genre. Cependant, l’apparition de nouvelles formes d’ « art » remet en cause ces catégories étroites. Il semblerait que les législateurs français et allemands aient prévu cela, en ajoutant l’adverbe « notamment » (« insbesondere » dans le code allemand), permettant au juge d’étendre la protection à d’autres œuvres. Le législateur ajoute à ces catégories deux conditions nécessaires pour qu’une œuvre puisse avoir accès au droit d’auteur. En droit français, il s’agit de la création et de l’originalité. Le droit allemand propose lui aussi la condition de création, qu’il nomme plus précisément « création intellectuelle » (« geistige Schöpfung ») et l’individualité de l’œuvre. Dans la décision en l’espèce, le juge allemand a recherché ces conditions afin de démontrer que les jeux éducatifs peuvent être protégés par le droit d’auteur. Auparavant, les juridictions ne voyaient dans ces biens aucune création individuelle personnelle ; les temps changent,  et on constate ici une certaine prise de liberté de la Bundesgerichtshof par rapport à la philosophie traditionelle du droit d’auteur. En effet, on s’éloigne ici des œuvres dites de « l’art pur   », c’est à dire des œuvres à fort caractère esthétique. 

 

La « persönliche geistige Schöpfung » est en droit allemand la condition sine qua non de la protection d’une œuvre en droit d’auteur. Il est en effet inscrit au § 2 Abs. II UrhG que « seules constituent des œuvres au sens de la présente loi, les créations intellectuelles individuelles ».  Cette condition était déjà utilisée par la jurisprudence avant la création de la Urhebergesetz en 1965, comme dans la décision de la Bungesgerichtshof du 21 avril 1953 – « Lied der Wildbahn ». En 1986, la Bundesgerichtshof, dans la décision « Le Corbusier Möbel » (10 décembre 1986) donne une définition de la création intellectuelle personnelle. Elle considère qu’il s’agit d’une création individuelle, dont le contenu esthétique atteint un certain niveau, et dont la conception est susceptible de déterminer une certaine prestation artistique. Cette définition est réutilisée dans la décision « Lernspiele », bien que, nous le verrons, l’aspect esthétique de l’œuvre étant moindre, la Cour se décidera plutôt pour une œuvre scientifique qu’une œuvre des arts appliqués. Si l’on compare cette condition à celles proposées par le droit français, on trouve une certaine ressemblance avec la notion de création, seule condition réellement codifiée à l’article L 111-1 CPI. Le droit français diffère profondément du droit allemand sur la notion d’originalité, que l’on pourrait opposer à la notion d’individualité du droit allemand (« persönliche geistige Schöpfung »). L’individualité est un terme assez clair, puisqu’inscrit dans la Urhebergesetz, contrairement à l’originalité, qui n’apparait pas dans le Code de la propriété intellectuelle. A noter que la CJCE semble se rapprocher de cette conception allemande  en employant dans l’arrêt « Infopaq » du 16 juillet 2009, la notion de « création intellectuelle propre à son auteur ». Cette individualité apparaît à plusieurs reprises dans la Urhebergesetz sous forme de synonymes. On trouve la notion de « persönliche Schöpfung » (création personnelle) qui suggère que l’œuvre soit réalisée par une personne physique, l’ « Individualität », notion plutôt claire, reprise par la Bundesgerichtshof dans la décision « Inkasso-Programm » du 9 mai 1985, et enfin, la « Gestaltungshöhe », que l’on peut traduire par « représentation du caractère individuel » et qui correspond à l’activité des juridictions dans l’appréciation du caractère individuel d’une œuvre. A noter que pour ce dernier terme, le droit allemand propose un concept plutôt original qui est celui de la « kleine Münze » (petite monnaie), qui est en fait une notion utilisée pour désigner une œuvre ayant une faible représentation du caractère individuel.

 

Au contraire de à l’individualité, l’originalité est un principe plus obscur, donnant lieu à de nombreux débats juridictionnels. Certains juges considèrent que l’originalité correspondrait à une certaine nouveauté (Cour d’Appel de Pau, chambre commerciale, 12 juillet 1955), ou à un caractère « distinctif » de l’œuvre (Cour d’Appel de Paris, 4ème chambre, 12 mai 2000). On pourrait conclure que la condition d’originalité laisse une certaine liberté d’appréciation au juge français, bien que certains juges et auteurs semblent visiblement se rapprocher de la vision allemande en comparant l’originalité à l’empreinte de la personnalité de l’auteur (Cour de Cassation, 1ère chambre civile, 13 novembre 2008, ou encore Assemblée Plénière, 7 mars 1986, Babolat c/ Pachot, qui parle d’  « effort personnalisé » de l’auteur).

  

En l’espèce, la Bundesgerichtshof estime que les jeux éducatifs exploités par la demanderesse, une fois l’appareil de contrôle et le cahier assemblés – l’appareil de contrôle étant uniquement doté d’un caractère utilitaire (« Gebrauchszweck ») – remplissent la condition de création intellectuelle individuelle du § 2 Abs. II UrhG. La Cour considère qu’il faut s’attacher ici à une observation de l’œuvre dans son ensemble, ce qui permet de constater qu’elle se différencie d’une « création » quelconque, ne reflétant pas l’esprit de son auteur. Ainsi, les jeux éducatifs sont bien des œuvres protégées par le droit d’auteur. Le raisonnement de la Cour ne s’arrête pas pour autant à cette remarque, puisqu’elle doit déterminer de quel type d’œuvre il s’agit, c’est-à-dire, dans quelle catégorie du § 2 Abs. I UhrG se situent les jeux éducatifs , afin de déterminer si ces œuvres sont des représentations scientifiques ou techniques (« Darstellungen wissenschaftlicher oder technischer Art »), ce qui correspond plus à une démarche de qualification de l’œuvre qu’à une question de régime de protection. 

 

 

En 1852, Leconte de Lisle écrivait dans la préface des Poèmes antiques que « l’art et la science longtemps séparés par la suite des efforts divergents de l’intelligence, doivent donc tendre à s’unir étroitement, si ce n’est à se confondre ». Depuis, les législateurs français et allemands ont intégré dans le Code de la propriété intellectuelle et dans la Urhebergesetz cette fameuse œuvre scientifique (article L 112-2 Alinéa 1er, Nr. 1 CPI et § 2 Abs. I Nr. 7 UrhG). Cependant, cette forme d’ « art » revêt un caractère assez particulier car elle n’est pas particulièrement esthétique – ce qui ne semble pourtant pas gêner le juge allemand malgré  la décision « Le Corbusier Möbel » -, elle est dotée d’un caractère individuel faible – bien que ni le juge, ni les auteurs ne parlent ici de « kleine Münze » -, elle possède une faible originalité, et sa nouveauté est souvent discutée. Comment alors, malgré ces inconvénients, l’œuvre scientifique a-t-elle pu trouver sa place dans nos droits ? Le droit allemand fait de cette œuvre, non pas une œuvre « artistique », mais ce qu’il nomme une « représentation » (« Darstellung ») scientifique. Cette notion permet de différencier le contenu de l’œuvre, généralement des théories scientifiques, de la représentation, c’est-à-dire la forme. Le droit français, quant à lui, semble limiter cette catégorie d’œuvre aux œuvres écrites, comme on peut le remarquer à l’article L 112-2 alinéa 1er Nr. 1 CPI : « Les livres, brochures et autres écrits littéraires, artistiques et scientifiques ».  

 

Le droit allemand établit une différence entre contenu et représentation, car ces œuvres s’inspirent entre autre de théories scientifiques ou techniques, qui doivent rester libre. En l’espèce, la Cour considère que l’œuvre emprunte des méthodes éducatives destinées aux enfants. Cette différence contenu/représentation s’est inscrite dans la jurisprudence à travers des arrêts importants. Dans la décision « Flughafenpläne » du 15 décembre 1978, la Bundesgerichtshof considère que « les théories techniques et scientifiques ne peuvent pas faire l’objet d’une protection par le droit d’auteur ; ce qui est protégeable cependant, est la représentation individuelle concrète (« konkrete individuelle Darstellung ») ». On pourrait donc avoir des doutes sur la nécessité de protéger ces œuvres par le droit d’auteur, et surtout sur l’individualité, ou l’originalité de ces œuvres. Dans la décision « Elektrodenfabrik » du 10 mai 1984, la Bundesgerichtshof estime que les œuvres du § 2 Abs. I Nr. 7 UrhG pourraient correspondre à une « adaptation personnelle du savoir déjà existant ». On peut en effet voir dans ces œuvres une partie de la personnalité de l’auteur, puisque c’est l’auteur qui développe sa propre problématique et donne sa propre réponse à partir de théories scientifiques. Qu’en est-il de l’originalité de ces œuvres ? Le 27 septembre 2004, le Tribunal de grande instance de Paris (3ème chambre, 1ère section) écarte l’originalité d’un cours en admettant cependant que « l’originalité peut se situer au niveau du contenu du cours, de la didactique ou des méthodes pédagogiques  ». La jurisprudence s’accorde donc majoritairement à dire que ces œuvres manquent subjectivement d’originalité. On ne trouve cependant aucune pratique comparable à celle du juge allemand, qui différencie systématiquement, comme dans l’arrêt « Lernspiele », le contenu de la forme. Cependant, la doctrine constate qu’il existe une différence entre le contenu théorique de ces œuvres et l’interprétation qu’en fait l’auteur. Comme dans le cas des jeux éducatifs, beaucoup d’œuvres scientifiques ont en l’apparence un caractère utilitaire. Cependant, comme le remarque certains auteurs, le droit d’auteur ne se limite pas à des créations dites de l’ « art pur ». 

 

La Bundesgerichtshof constate en l’espèce que les jeux éducatifs exploités par la demanderesse relèvent du droit d’auteur en tant qu’œuvres scientifiques. On remarque cependant, à la lecture de l’arrêt, que la Cour différencie certes le contenu de la forme, mais elle ne cherche pas à prouver le caractère individuel de l’œuvre. En effet, ces œuvres ayant déjà dans le code un autre statut, celui de « représentation » (« Darstellung »), la Cour adopte un autre raisonnement, en trois points, afin de démontrer le caractère scientifique de l’œuvre . Tout d’abord elle se demande s’il s’agit d’une représentation graphique ou plastique (« Ausdrucksmittel der graphischen oder plastischen Darstellung »). En effet, contrairement à ce qui ressort de la jurisprudence française, les tribunaux allemands, acceptent pour cette catégorie, les œuvres en deux dimensions, mais aussi en trois dimensions. Le juge français semble, quant à lui, protéger uniquement les écrits (Cour de cassation 1ère civ. 8 novembre 1983 – ouvrage médical, ou encore Cour d’appel de Paris 4ème chambre 4 juin 2004 à propos d’une thèse ). La Bundesgerichtshof considère ici qu’une œuvre scientifique requiert en effet une forme graphique ou plastique, mais doit aussi remplir d’autres conditions, plus « scientifiques », auquel cas il ne s’agirait que d’une œuvre des arts appliqués. Ces œuvres doivent en effet procéder à une transmission d’informations (« Vermittlung von Informationen »), ceci au sens courant d’ « éléments de connaissance ». Selon une jurisprudence constante, cette condition est nécessaire, dans le cas d’une d’œuvre du § 2 Abs. I Nr. 7 UrhG (OLG Köln 29 janvier 1999 – « Overlays » ; KG 11 juin 2000 – « Tabellen zum Erlernen des Tastaturschreibens »). Enfin, on trouve une dernière condition, aussi utilisée généralement pour ce type d’œuvres : le contenu éducatif (« belehrende oder unterrichtende Informationen »), ce à quoi répondent parfaitement les jeux proposés en l’espèce. Cet arrêt n’est donc qu’à moitié surprenant, puisque la Bundesgerichtshof avait déjà accepté la protection par le § 2 Abs. I Nr. 7 UrhG pour les œuvres comprenant des méthodes d’éducation (BGH 20 février 1976 – « Merkmalklötze »). On remarque que le droit français semble d’accord sur ces deux derniers points, allant même jusqu’à protéger par le droit d’auteur, le texte d’un brevet (Tribunal correctionnel 10ème chambre, 17 janvier 1968). 

 

La décision « Lernspiele » apparait donc comme une décision cohérente avec la jurisprudence et la doctrine allemande. D’un point de vue comparatif, on remarque cependant que le droit français semble plus frileux sur le sujet, n’abordant que rapidement l’œuvre scientifique à l’article L 112-2 CPI, et limitant son application à des écrits. La doctrine n’est pas non plus très fournie. Si ce n’est un ouvrage de Xavier Strubel s’intitulant « la protection des œuvres scientifiques en droit d’auteur français », peu d’ouvrages juridiques approfondissent véritablement la question, en raison notamment du principe d’unité de l’art, profondément ancré dans la doctrine française.   

 

Bibliographie : 

• Jeannette Hofmann, Wissen und Eigentum, Bundeszentrale für politische Bildung, 2006

• Schmid, Wirth, und Seifort, Urhebergesetz - Handkommentar, Nomoskommentar, 2. Auflage, 2009

• Fromm, Nordemann, Urheberrecht – Kommentar zum Urhebergesetz, Kohlhammer, 10. Auflage, 2008

• André R. Bertrand, Droit d’auteur, Dalloz 2010

• André Lucas et Henri-Jacques Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, Lexis Nexis, 3ème édition, 2006