Résumé – Les mesures conservatoires du droit français et les freezing injunctions du droit anglais ont toutes deux pour but de prévenir l’insolvabilité du débiteur, avant même l’action au fond, pour protéger les intérêts du créancier. Cependant, une analyse détaillée de chacune de ces mesures révèle de profondes différences.

 

La loi n°91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution a introduit une nette distinction entre les mesures d’exécution forcée, réservées aux créanciers munis d’un titre exécutoire, et les mesures conservatoires qui, elles, ne requièrent pas de titre exécutoire. Les mesures d’exécution forcée sont un ensemble de moyens légaux permettant au créancier d’obtenir le paiement d’une créance face à un débiteur récalcitrant. L’exécution est dite « forcée » car elle implique l’intervention d’un officier public pour procéder à l’exécution de l’obligation. Elle peut par exemple prendre la forme d’une saisie exécutoire suivie de la vente des biens du débiteur dans des délais assez brefs lorsque ce dernier « persiste à ne pas payer »[1]. La loi du 9 juillet 1991 a voulu les distinguer des mesures conservatoires car ces dernières ont un objectif bien différent des premières. Les mesures conservatoires ont une dimension préventive : elles interviennent en amont de l’exécution pour prévenir l’insolvabilité du débiteur. Ainsi, l’objectif n’est pas de vendre les biens du débiteur mais de « frapper d’indisponibilité certains [de ses] biens […] » en vue de les conserver[2] et de garantir au créancier sa solvabilité.

Une méthode fonctionnelle de comparaison permet d’identifier en droit anglais une institution qui remplit la même fonction que les mesures conservatoires: il s’agit des freezing injunctions, précédemment appelées Mareva injunction du nom d’une des premières décisions ayant accordé une telle mesure (Mareva Compania Naviera SA v. International Bulkcarriers SA (1980) All ER 213). Ces mesures du droit anglais ont en commun avec les mesures conservatoires du droit français leur finalité de prévenir l’insolvabilité du débiteur avant même qu’une action ne soit intentée contre ce dernier : en effet, intervenant avant l’action au fond, elles l’empêchent d’organiser son insolvabilité, en déplaçant ses biens à l’étranger par exemple.

Si ces mesures ont la même fonction dans les deux systèmes juridiques, une analyse plus détaillée des obligations qu’elles engendrent et des conditions qu’elles requièrent, révèle également de profondes différences. A travers cette analyse, il sera intéressant de se poser la question suivante : les mesures conservatoires du droit français peuvent-elles véritablement être considérées comme étant l’équivalent des freezing injunctions du droit anglais ?

L’étude des freezing injunctions se concentre généralement sur l’extraterritorialité de telles mesures, c’est-à-dire sur la portée qu’elles peuvent avoir à l’étranger, en dehors du territoire dans lequel elles ont été prononcées : c’est le cas où une juridiction anglaise délivre une freezing injunction à l’encontre d’un débiteur dont les biens ainsi « gelés » se trouvent hors du territoire anglais. La question de l’applicabilité de cette mesure et de sa réception dans un autre ordre juridique relève du droit international privé et ne sera pas étudiée ici. En revanche, il s’agira de comparer la procédure interne en France et en Angleterre s’agissant des conditions du prononcé de telles mesures et de leurs effets.

Si les mesures conservatoires du droit français et les injonctions du droit anglais semblent avoir la même fonction et présentent certaines caractéristiques similaires, chacune induit néanmoins des obligations de nature différente (I). Les conditions d’obtention de ces mesures diffèrent également dans les deux droits (II). Enfin, chacun des droits protège de manière différente les intérêts légitimes du débiteur absent à la procédure (III).

 

1. Des mesures à la fonction apparemment similaire donnant lieu à des obligations de nature différente

 

Les mesures conservatoires et les freezing injunctions se rapprochent par leur fonction apparemment similaire mais dissimulent en réalité des mécanismes bien différents.

Le premier point commun entre ces mesures est qu’elles sont délivrées ex parte, c’est-à-dire en l’absence du défendeur, sans débat contradictoire, sur demande unilatérale du créancier, et ce, pour surprendre le débiteur. La justification d’une telle procédure est la menace réelle qui pèse sur le créancier du non recouvrement de sa créance. Les mesures conservatoires comme les freezing injunctions permettent une certaine garantie du recouvrement de la créance en prenant le débiteur par surprise, soit en saisissant ses biens ou en les grevant de sûretés (en droit français) soit en lui interdisant de disposer de ses biens ou de les déplacer (en droit anglais). Dans les deux cas, ces mesures empêchent le débiteur d’organiser son insolvabilité pour échapper à son créancier. La distinction entre les effets précis de chacune des ces mesures sera étudiée ci-après.

Le second point commun entre ces mesures est leur caractère provisoire. On parle d’interim injunction en droit anglais. En effet, une mesure conservatoire est provisoire puisqu’elle est délivrée dans l’attente d’obtenir un titre exécutoire. Comme son nom l’indique, elle vise à « conserver » les biens du débiteur avant l’obtention d’une mesure d’exécution qui viendrait forcer l’exécution de la créance. De même, une freezing injunction est provisoire : elle intervient avant l’action au fond dans l’attente de cette dernière. Dans les deux cas, il s’agit donc de mesures de « sauvegarde » d’une partie du patrimoine du débiteur, correspondant au montant de la créance, en vue de l’obtention d’une mesure d’exécution lors d’un débat contradictoire au cours de l’action au fond.

Cependant, si ces mesures visent à atteindre le même but, leur fonctionnement diffère : la nature des obligations auxquelles elles donnent lieu sont fondamentalement différentes. Les mesures conservatoires sont des obligations in rem, c’est-à-dire qu’elles visent les biens du débiteur : elles sont dirigées directement sur ces biens et visent à les immobiliser. En revanche, les freezing injunctions sont des obligations in personam, c’est-à-dire qu’elles visent la personne du débiteur : c’est un ordre fait à la personne pour lui interdire de disposer de ses biens ou de les déplacer à l’étranger en vue de se rendre insolvable. Ainsi, l’expression freezing injunction tend à induire en erreur en suggérant qu’une telle mesure a pour effet de geler les biens du débiteur alors qu’en réalité c’est une injonction qui est faite personnellement à ce dernier en lui interdisant de déplacer ses biens. L’objectif de la mesure est donc bien de geler les biens, mais par l’intermédiaire de l’injonction faite au débiteur et non en les immobilisant directement. A l’inverse, en droit français, les mesures conservatoires ont un effet direct sur les biens du débiteur en les frappant d’indisponibilité ou en les grevant de sûreté.

Les mesures conservatoires du droit français peuvent revêtir plusieurs formes : il peut s’agir de diverses saisies qui rendent le bien indisponible ou de sûretés judiciaires qui, comme toute sûreté, laissent le bien aliénable mais confèrent un droit de suite et de préférence à leur titulaire[3]. Le créancier peut ainsi demander au juge l’autorisation de pratiquer l’une de ces différentes mesures. La multiplicité de mesures conservatoires en droit français se justifie par le fait que ce sont des mesures in rem, c’est-à-dire qui visent « la chose » : il est donc nécessaire que cette « chose » soit identifiée lors de la requête. En revanche, en droit anglais, seul le terme de freezing injunction est employé pour désigner l’ensemble des mesures que le juge pourra ordonner. Cela se justifie par le fait que la mesure est in personam, c’est-à-dire qu’elle vise directement la personne du débiteur : elle ne porte donc pas le nom des biens visés.

L’enjeu de cette distinction quant à la nature de l’obligation (in rem ou in personam) revêt une grande importance lorsque les biens du débiteur ne sont pas situés sur le territoire de l’Etat dans lequel une telle mesure a été rendue et qu’il s’agit de faire appliquer cette dernière dans un Etat étranger. Cette question, qui relève du droit international privé, ne rentre pas dans notre objet d’étude. Ainsi, relevons simplement qu’une obligation in personam pourra plus facilement être appliquée dans un Etat étranger qu’une obligation in rem car la première ne porte pas directement atteinte à la souveraineté de l’Etat étranger qui la reçoit. En effet, il est plus aisé de faire appliquer à l’étranger une obligation à l’encontre d’une personne qu’à l’encontre de biens, notamment immobiliers, généralement considérés comme relevant de la souveraineté étatique et donc régi par la loi du for[4]. L’intrusion d’une obligation in personam dans l’ordre juridique du for est ainsi moindre[5].

 

2. Des mesures subordonnées à des conditions différentes

 

Les mesures conservatoires et les freezing injunctions étant délivrées ex parte, leur octroi est encadré dans de strictes conditions dans les deux systèmes.

En droit français, c’est l’article L.511-1 du Code des Procédures Civiles d’Exécution qui pose les conditions de fond : il faut que « la créance [paraisse] fondée en son principe » et que le créancier « justifie de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement ». En droit anglais c’est la section 37 du Senior Court Act 1981 (« loi sur la Cour Suprême » de 1981) qui fixe le principe selon lequel la Cour peut accorder une injonction « dès lors qu’elle considère que cela est juste et approprié » (in all cases in which it appears to the court to be just and convenient to do so). 

A première vue, le droit français semble exiger des conditions plus strictes pour l’obtention d’une mesure conservatoire que le droit anglais qui semble d’une grande souplesse en laissant au juge un fort pouvoir discrétionnaire. Cependant, cette apparence est trompeuse.

Il faut d’abord relever que sous la loi de 1955, le droit français était encore plus strict : le juge ne pouvait accorder de mesure conservatoire qu’en cas d’urgence, si le recouvrement était en péril. Parfois même le créancier devait rapporter la preuve de l’insolvabilité imminente du débiteur. Désormais, il ne doit rapporter la preuve que de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de la créance, condition plus souple qui facilite la preuve et donc l’accès aux mesures conservatoires. De plus, il suffit que la créance paraisse fondée dans son principe, ce qui relève du pouvoir  souverain d’appréciation du juge (Civ. 2^e, 29 janvier 2004, Bull. civ. II, n°35).

Par ailleurs, si le fondement législatif du droit anglais semble laisser un fort pouvoir discrétionnaire au juge, le test développé par la jurisprudence Third Chandris Shipping Corporation v. Unimarine SA (1979) vient considérablement limiter ce pouvoir en fixant cinq conditions supplémentaires nécessaires à l’octroi d’une freezing injunction. Rappelons que la règle des précédents, selon laquelle les juridictions inférieures sont liées par les décisions des juridictions supérieures[6], confère à la jurisprudence un pouvoir créateur de droit : les conditions supplémentaires établies dans la décision citée deviennent contraignantes pour tout créancier qui cherche à obtenir une freezing injunction. Parmi ces conditions, le créancier doit notamment révéler au juge de manière honnête et exhaustive tous les éléments dont il a connaissance concernant le dossier (frank and full disclosure), c’est-à-dire qu’il ne doit cacher au juge aucun élément, même jouant en sa défaveur; il doit présenter d’emblée l’ensemble de ses prétentions et arguments (particulars of his claim), apporter des éléments de preuve de la présence des biens du défendeur sur le territoire (grounds for believing that the defendant’s assets are here), apporter la preuve qu’ils risquent d’être déplacés (risk of the assets being removed) et enfin s’engager à la réparation d’éventuels dommages (give an undertaking in damages).

Ainsi, le droit anglais exige du demandeur une parfaite sincérité et des preuves tangibles à l’appui de sa demande. Une telle obligation serait envisageable en droit français mais l’article L.511-1 du Code des Procédures Civiles d’Exécution ne prévoit pas expressément de liste de conditions telle que celle détaillée par la jurisprudence anglaise. Le droit français s’en remet au pouvoir souverain d’appréciation du juge, contrairement au droit anglais qui retient une liste définie de conditions objectives. Le souci essentiel du droit anglais est de maintenir un équilibre entre les parties ou plutôt de rétablir un équilibre en faveur du défendeur au cours de cette procédure qui se déroule en son absence, en mettant à la charge du demandeur l’obligation d’apporter des éléments de preuve précis à l’appui de sa demande.

Au vu de ce qui précède, le droit français semble en réalité adopter une approche bien plus souple que le droit anglais. Les conditions appliquées par le juge ont même été assouplies puisqu’il n’est plus nécessaire de prouver l’urgence ni le péril mais uniquement des circonstances susceptibles de menacer la créance. A l’inverse, le droit anglais cherche à maintenir un réel statu quo entre les parties pour que la situation reste complètement neutre vis-à-vis du défendeur absent si l’action au fond donnait ultérieurement raison à ce dernier.

 

3. Prise en compte des intérêts légitimes du débiteur avant et après l’octroi d’une mesure

 

L’une des différences fondamentales entre les mesures conservatoires du droit français et les freezing injunctions du droit anglais tient à la manière dont chacune des procédures protège le débiteur.

Il faut en effet rappeler que ces mesures sont initialement délivrées ex parte, c’est-à-dire en l’absence du débiteur visé par la mesure. Or, ces mesures ont un effet très contraignant sur le débiteur qui, sans avoir eu l’opportunité de se défendre, risque d’en subir de graves conséquences. Ph. Théry et R. Perrot rappellent dans leur manuel de Procédures Civiles d’Exécution[7] qu’une mesure conservatoire qui intervient avant l’échéance de la dette « constitue une immixtion grave dans le patrimoine du débiteur ». En effet, une saisie conservatoire sur les comptes bancaires d’une entreprise, par exemple, risque de priver cette dernière de toute trésorerie et de bloquer ainsi son activité, entrainant de sérieuses conséquences qui peuvent mettre en péril son activité. Ainsi, P. Théry et R. Perrot relèvent la nécessité de conserver une proportionnalité entre la mesure conservatoire et la « garantie que le créancier est légitimement en droit d’attendre ». Le droit anglais aussi est soucieux de maintenir un équilibre entre les droits du créancier et ceux du débiteur, équilibre qu’il souhaite le plus parfait possible en prévoyant des conditions à l’octroi de ces mesures, conditions fixées dans la décision. Third Chandris Shipping Corporation v. Unimarine SA (1979) précitée.

Cependant, le droit français et le droit anglais diffèrent dans leur manière d’appréhender cet équilibre et de protéger les intérêts légitimes du débiteur. Cela a déjà été partiellement démontré dans la section précédente lors de l’examen des conditions requises dans chacun des droits pour obtenir une mesure conservatoire ou une freezing injunction. L’une des conditions essentielles requise par le droit anglais pour assurer la protection du débiteur est l’obligation du demandeur de s’engager à payer d’éventuels dommages et intérêts (an undertaking in damages en droit anglais) pour couvrir les conséquences négatives d’une telle mesure dans le cas où elle s’avèrerait injustifiée par la suite (Third Chandris Shipping Corporation v. Unimarine SA 1979). A l’inverse, le droit français n’exige pas du créancier un tel engagement financier en amont de l’octroi d’une mesure conservatoire. En droit français, la protection du débiteur n’intervient qu’a posteriori, soit lorsque le juge s’auto-saisit et décide de réexaminer la décision à la suite d’un débat contradictoire[8] (article R.511-5 du Code des Procédures Civiles d’Exécution), soit lorsque le débiteur conteste le principe même de la procédure conservatoire. En effet, ce dernier peut introduire un recours en rétractation contre la mesure s’il estime que les conditions ne sont pas remplies. Le juge pourra ainsi ordonner la mainlevée de la mesure (article R.512-1 du Code des Procédures Civiles d’Exécution).

Si la mainlevée de mesures conservatoires est assez courante, l’octroi de dommages et intérêts est loin d’être systématique. A titre d’exemple, le 9 mars 2015, la Cour d’appel de Nancy avait ordonné la mainlevée d’une mesure conservatoire pour insuffisance de preuve de la menace du recouvrement mais débouté le demandeur de sa demande en dommages et intérêts pour procédure abusive. Pour obtenir des dommages et intérêts, il faut que la procédure engagée par le créancier soit abusive. Ainsi, même si les conditions de l’article L.511-1 du CPCE ne sont pas réunies, le juge français a considéré que « l’appréciation inexacte qu’une partie fait de ses droits ne constitue pas en soi une faute » et a ainsi débouté une demande de dommages et intérêts pour procédure conservatoire abusive (CA Reims, 13 mai 2014, 43-13/01923).

Là où le droit anglais exige du demandeur un engagement en dommages et intérêts avant même le procès au fond pour assurer un statu quo, le droit français est beaucoup plus réticent à accorder des dommages et intérêts au défendeur, quand bien même le demandeur aurait fait une erreur. Le droit anglais est ainsi davantage protecteur des intérêts du défendeur et place la bonne foi au cœur de la procédure. A l’inverse, en droit français, il pèse un plus grand risque sur le défendeur lorsqu’une telle mesure est octroyée. 

 

Ainsi, bien que les mesures conservatoires et les freezing injunctions aient la même fonction, leur analyse a révélé qu’elles ont un fonctionnement bien différent dans chacun des droits. Non seulement leur nature diffère, la première est une mesure in rem, la seconde une mesure in personam, mais leurs conditions de délivrance également. Si la loi anglaise accorde un plus grand pouvoir discrétionnaire au juge, la jurisprudence anglaise a soumis l’octroi des freezing injunctions à des restrictions finalement plus sévères que les mesures conservatoires du droit français. En effet, la jurisprudence anglaise place la protection des intérêts légitimes du débiteur au cœur du mécanisme des freezing injunctions et exige ainsi du demandeur de répondre à des conditions assez contraignantes. En plus des conditions imposées au demandeur, la Cour d’Appel du Royaume-Uni, dans sa décision Z Ltd v. A-Z de 1982,  a également imposé à la cour qui ordonne une « freezing injunction » de fixer une « date de retour » (return day dans la décision) à partir de laquelle les actifs du débiteur seront « dégelés ». Cette exigence supplémentaire souligne le souci proéminent du juge anglais de maintenir un statu quo dans la situation du débiteur. Enfin, il est particulièrement frappant qu’en droit anglais les dommages et intérêts prévus pour indemniser le débiteur soient exigés du demandeur avant même le prononcé de la mesure alors qu’en droit français ces dommages et intérêts ne sont pas toujours octroyés même a posteriori.

 

BIBLIOGRAPHIE

 

 

1. Ouvrages

Droit français

• G. COUCHEZ, D. LEBEAU, Voies d’exécution, Dalloz, 11^ème édition, 2013, pp.195 à 204
• S. GUINCHARD, Droit et pratique de la procédure civile 2014/2015 – Droits interne et de l’Union européenne, 8^ème édition, 2014, p.71
• S. GUINCHARD, F. FERRAND, C. CHAINAIS, Procédure civile – Droit interne et droit de l’Union européenne, Précis Dalloz, 32^ème édition, 2014, p.986
• P. THERY, R. PERROT, Procédures civiles d’exécution, Dalloz, 3^ème édition, 2013, p.120 et pp.874 à 888.

Droit anglais

• T.C. HARTLEY, International Commercial Litigation, Cambridge University Press, 2009, pp.404 à 406.
• S. SIME, A practical approach to civil procedure, 8^th edition, Oxford University Press, 2005, p.24

 

2. Articles

Droit français

• A. MOURRE, Arbitrage Commercial International - Instance arbitrale - Intervention du juge étatique - Mesures provisoires et conservatoires, J.-Cl. Proc. Civ., Fasc. 1075, 30 mai 2014, §43
• E. DU RUSQUEC, Mesures conservatoires – Dispositions communes, J.-Cl. Proc. Civ., Fasc. 2420, 12 février 2014,
• H. MUIR WATT, Extraterritorialité des mesures conservatoires in personam, RCDIP, 1998, p.27

Droit anglais

• P. McGRATH, The freezing order : a constantly evolving jurisdiction, Civil Justice Quarterly, Vol.31, Issue 1, 2012, pp.12 à 29
• J. N. E. VARUHAS, P.G. TURNER, Injunctions, undertakings in damages and the public private divide, Law Quarterly Review, Vol. 130 (January), 2014, pp. 33 à 37

 

3. Jurisprudence

Droit français

• CA Reims, 13 mai 2014, 43-13/01923
• CA Nancy, 9 mars 2015, 14/00616
• Civ. 2^e, 29 janvier 2004, Bull. civ. II, n°35

Droit anglais

• Mareva Compania Naviera SA v. International Bulkcarriers SA (1980) All ER 213
• Third Chandris Shipping Corporation v. Unimarine SA (1979) 3 WLR 288
• Z Ltd v. A-Z (1982) 2 WLR 288

Abréviations utilisées  dans la citation de la jurisprudence anglaise

• All ER = All England Law Report – Recueil de jurisprudence anglaise
• WLR = Weekly Law Reports – Recueil de jurisprudence anglaise depuis 1953

 

4. Législation

Législation française

• Article L.511-1 Code des Procédures Civiles d’Exécution : :

http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?cidTexte=LEGITEXT000025024948&idArticle=LEGIARTI000025026104

• Article R.511-5 du Code des Procédures Civiles d’Exécution

http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?cidTexte=LEGITEXT000025024948&idArticle=LEGIARTI000025939399

• Article R.512-1 du Code des Procédures Civiles d’Exécution

http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?cidTexte=LEGITEXT000025024948&idArticle=LEGIARTI000025939409

 

Législation anglaise

Senior Court Act 1981: Section 37

http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1981/54/section/37