Le contentieux des brevets dû aux patent trolls coûterait annuellement 29 milliards de dollars aux sociétés américaines poursuivies[1]. Les patents trolls, aussi appelés « chasseurs de brevets », sont des sociétés achetant des brevets auprès d’entreprises souvent en faillite, afin de poursuivre en justice tout utilisateur de ce brevet. Le manque de précision de certains brevets, particulièrement dans le domaine des logiciels et des procédés commerciaux aux Etats-Unis, va permettre aux patents trolls de poursuivre la majorité des inventions en découlant. Les patent trolls ne sont eux-mêmes à l’origine d’aucune invention et ne produisent aucun bien ou service : leurs seuls revenus résultent du contentieux de brevet. Les patent trolls s’attaquent généralement aux petites et moyennes entreprises, telles que les start-ups, qui sont très innovantes mais ne disposent pas des ressources nécessaires pour aller en justice. Ces entreprises vont donc accepter de conclure un accord monétaire avec les patents trolls ou de leur acheter une licence.

Les patent trolls constituent une dérive du système de brevets, qui cherche initialement à protéger et encourager l’innovation. L’objectif premier du droit des brevets est donc détourné et son usage abusif par les patent trolls peut se révéler très préjudiciable. Comment fixer des limites à l’usage d’un tel droit ? Bien que le patent trolling soit légal, il cherche à être combattu par les différents régimes juridiques où le problème a lieu. Aux Etats-Unis, où le problème est le plus marqué, le droit des brevets est régi par le Titre 35 du Code des Etats-Unis. En Europe, le droit des brevets est spécifique à chaque pays, à l’exception du brevet européen, défini dans la Convention sur le Brevet européen[2]. Il existe également des traités au niveau international, tel que le Traité de coopération sur les brevets[3], qui compte entre autres comme Etats contractants la France et les Etats-Unis. Comment est-ce que les régimes juridiques américain et européen vont-ils faire face au problème du patent trolling, tout en préservant les objectifs et les principes du droit des brevets ?

Nous verrons que le problème des patents trolls est plus ou moins développé selon les spécificités de chaque régime juridique (I), puis que l’Europe comme les Etats-Unis partagent une volonté commune de mettre fin à cette pratique (II).

I. Un problème d’ampleur différente selon les régimes juridiques européen ou américain

Bien que le problème du patent trolling soit aujourd’hui bien plus avancé aux Etats-Unis, il pourrait également prendre de l’ampleur en Europe, particulièrement avec la création du brevet unitaire européen. Nous étudierons dans cette partie les caractéristiques juridiques de ces deux régimes qui vont entraîner (ou non) l’émergence des patents trolls : les critères d’obtention d’un brevet (A), puis l’exploitation des failles juridiques de chacun de ces régimes par les patent trolls (B). 

A) Les différents critères d’obtention d'un brevet

Les lois régulant les brevets ainsi que leur interprétation constituent les premiers éléments qui vont permettre aux patent trolls de se développer. En effet, selon la difficulté d’obtention d’un brevet, et le champ défini de ce qui est brevetable, les patent trolls se développeront plus ou moins facilement.

Aux Etats-Unis, la loi sur les brevets est définie au niveau fédéral, et s’applique donc uniformément à chacun des Etats. La Constitution américaine donne en effet pouvoir au Congrès de légiférer afin de « promouvoir le progrès des sciences et des arts utiles, en garantissant pour un temps limité aux auteurs et inventeurs le droit exclusif sur leurs écrits et découvertes »[4]. Le Titre 35 du Code des Etats-Unis relatif aux brevets, dans ses sections 100 et suivantes, va définir ce qui est brevetable et les conditions pour obtenir un brevet[5]. Une invention devra tout d’abord répondre à la condition de « nouveauté », c’est-à-dire qu’elle ne devra pas correspondre à une invention déjà brevetée ou déjà rendue disponible au public[6]. En deuxième condition, l’invention doit être « non-évidente », c’est à-dire qu’une personne possédant des connaissances dans le domaine ne devrait pas réussir facilement à créer la même invention[7]. Malgré ces conditions établies par le Congrès, dans la pratique, face au nombre important de demandes de brevet chaque jour, le Bureau américain des brevets et des marques de commerce accorde des brevets aisément, sans toujours s’assurer que les conditions de nouveauté et de non-évidence soient remplies[8]. Il en résulte sur le marché de nombreux brevets qui n’auraient pas dû être accordés[9]. Ces brevets sont de faible qualité en ce qu’ils protègent des « inventions » de manière trop vague. L’affaiblissement de la valeur du brevet nuit à la concurrence et l’innovation ; d’une part car cela crée des monopoles[10] et d’autre part car le fait de détenir un brevet n’est plus une garantie pour les investisseurs[11]. En accordant trop facilement des brevets sans appliquer strictement les conditions d’inventivité, le Bureau américain des brevets et des marques de commerce favorise le développement des patent trolls : ces derniers vont acheter des brevets vagues, ce qui va leur permettre de poursuivre un maximum d’utilisations les enfreignant[12]. Ceci est d’autant plus accentué aux Etats-Unis où les logiciels et procédés commerciaux sont brevetables, contrairement aux logiciels en Europe qui sont protégés par le droit d’auteur[13]. Les logiciels étant brevetés de manière très larges, il devient presque impossible pour un inventeur de ne pas utiliser un procédé qui empiéterait sur ce brevet. Ce champ de brevetabilité très large et le flou juridique qui l’accompagne bénéficie donc aux patent trolls aux Etats-Unis.

Les patent trolls sont moins répandus en Europe, ce qui peut en partie s’expliquer par le fait que l’Office Européen des Brevets (« OEB ») délivre moins de brevets que le Bureau américain : entre 1982 et 1998, le Bureau américain a délivré 30% de brevets de plus que l’OEB[14]. Ce dernier adopte en effet une application stricte des conditions d’obtention de brevet : les inventions doivent être « nouvelles, impliquant une activité inventive et susceptibles d'application industrielle »[15]. L’OEB entreprend un examen rigoureux pouvant durer plusieurs années. Plusieurs limites sont à prendre en compte néanmoins : les brevets européens semblent dernièrement être accordés plus facilement, ce qui peut s’expliquer par le fait que les pays représentés au conseil d’administration de l’OEB reçoivent la moitié des sommes payées pour renouveler un brevet dans un pays européen, mais également par le fait que l’OEB est financé en partie par les demandes faites de brevets[16]. Par ailleurs, il convient de différencier un brevet obtenu au niveau européen d’un brevet obtenu au niveau d’un pays européen : par exemple, le brevet français est considéré comme peu attractif car il ne répond pas toujours à la condition d’inventivité[17]. Comment expliquer alors que les patent trolls ne se soient pas tellement développés en France par exemple ? Nous étudierons dans la partie suivante les failles des régimes juridiques aux Etats-Unis et en Europe qui permettent aux patent trolls de se développer.

B) L’exploitation des failles des régimes juridiques par les patent trolls

Plusieurs éléments propres au régime juridique américain vont bénéficier aux patent trolls : les dommages-intérêts accordés atteignent des sommes bien plus élevées qu’en Europe, et le juge américain possède un pouvoir d’injonction automatique en cas de contrefaçon de brevet[18]. Les frais judiciaires très élevés aux Etats-Unis bénéficient également aux patents trolls qui réussissent plus facilement à convaincre les « contrefacteurs » de conclure un accord monétaire afin d’éviter un procès. Ainsi, même dans les cas où la plainte est infondée, il reste plus avantageux financièrement pour le « contrefacteur » de payer cet accord.  Enfin, la grandeur du marché de consommation américain joue aussi en faveur des patents trolls, pour qui les dommages-intérêts sont calculés en fonction des ventes manquées[19].

Contrairement au régime juridique américain, la majorité des pays européens se caractérisent par leurs dommages-intérêts limités, à l’exception de l’Allemagne et du Royaume-Uni, qui connaissent d’ailleurs plus de patent trolls que le reste de l’Europe[20]. De plus, à l’exception du brevet européen, la majorité des brevets est obtenue au sein de son pays d’origine et n’est valable qu’au sein de ce pays, limitant ainsi la portée des brevets sur le marché des consommateurs. Cette situation pourrait cependant changer avec le projet du brevet unitaire européen qui devrait voir le jour en 2019 : avec ce dernier, plus besoin d’obtenir la validation de son brevet par chacun des pays de l’Union Européenne pour obtenir un brevet au niveau européen[21]. Le brevet sera valide dans chacun des pays ayant ratifié l’accord et sera soumis à une juridiction unique au niveau européen. Les sociétés dépendantes de brevets pour assurer leur activité économique craignent cependant que cet accord ne favorise le développement des patents trolls en Europe. L’accord interdirait en effet l’exploitation indirecte de l’invention par toute personne non initialement détentrice du brevet et mettrait en place un pouvoir d’injonction similaire à celui existant aux Etats-Unis, permettant d’empêcher la commercialisation des produits en cause le temps de déterminer la validité du brevet, entrainant ainsi une perte de profit importante[22]. De plus, le brevet unitaire européen augmenterait le marché de consommateurs, car il ne serait plus seulement valide dans une seule juridiction européenne[23]. En conclusion, l’augmentation du nombre de brevets européens délivrés, la création d’un brevet unitaire européen, mais également l’absence de transparence de certaines procédures juridiques pourraient permettre le développement de patent trolls en Europe[24]. Ainsi, le brevet unitaire européen, qui cherche pourtant à étendre et renforcer la protection des brevets, pourrait avoir l’effet inverse de favoriser les patents trolls.

II. Une volonté commune de faire face aux patent trolls

Bien que la nécessité de réformer le régime juridique américain soit plus importante, les patents trolls commencent également à se développer en Europe, suivant ainsi le schéma américain. L’Europe comme les Etats-Unis cherchent tous deux à faire face aux patent trolls, mais avec des moyens adaptés à la spécificité de leur régime juridique. Nous verrons dans cette partie les réformes déjà effectuées (A), puis les solutions potentielles envisagées (B).

A) Les avancées déjà réalisées

La Cour Suprême des Etats-Unis semble déterminée à réduire l’impact négatif des patents trolls sur l’innovation. Elle a rendu ces dernières années trois décisions au détriment des patents trolls. En 2014, avec l’arrêt Octane Fitness, LLC v ICON Health & Fitness, Inc[25], la Cour Suprême a élargi la définition de cas « exceptionnel », cas dans lesquels la partie perdante doit payer les frais de procès de la partie gagnante, selon la section §285 du Titre 35 du Code des Etats-Unis. En faisant courir le risque aux patents trolls de devoir payer ces frais en cas de défaite, la Cour Suprême a permis de réduire le nombre de cas futiles et infondés[26]. En 2017, avec l’arrêt TC Heartland LLC v Kraft Foods Group Brands LLC[27], la Cour Suprême a réduit la possibilité de « forum shopping » pour les patent trolls. Jusqu’à alors, il était possible pour les détenteurs de brevets de poursuivre un contrefacteur dans n’importe quelle cour fédérale des Etats-Unis[28]. Une cour en particulier attirait 40% du contentieux de brevet américain : la cour de l’East Texas, connue pour être très favorable aux détenteurs de brevets[29]. Les patent trolls préféraient donc poursuivre dans cette juridiction, où ils avaient 80% de chances de gagner. L’arrêt TC Heartland LLC met fin, du moins en partie, à cette possibilité offerte aux patents trolls, car il faut désormais avoir un lien avec la juridiction soulevée : le défendeur doit soit être incorporé dans l’Etat auquel appartient la juridiction, soit y avoir son lieu de commerce habituel. Avec cette nouvelle règle établie par la Cour Suprême, il reste néanmoins possible de poursuivre dans cette cour du Texas les grandes chaînes de magasins présentes sur l’ensemble du territoire américain[30]. Également en 2017, la Cour Suprême a décidé avec l’arrêt Impression Products v Lexmark[31] qu’après avoir vendu son produit, le détenteur d’un brevet ne peut plus s’en prévaloir pour empêcher une utilisation particulière de ce produit ou empêcher sa revente. En l’espèce, un fabricant de cartouche d’encre pour imprimantes souhaitait empêcher un tiers de racheter les cartouches utilisées, de les remplir à nouveau et de les revendre. En affirmant le principe de l’épuisement du brevet, la Cour Suprême limite le contrôle que peuvent avoir les patents trolls sur les inventions vendues dont ils détiennent les brevets.

On remarque cependant que les avancées pour combattre les patent trolls aux Etats-Unis demeurent essentiellement l’œuvre des juges. Une réforme législative de la part du Congrès pourrait avoir une portée plus générale et être ainsi plus efficace. Le Bureau américain des brevets et des marques a cependant innové en créant le projet « Peer to Patent » afin d’améliorer la qualité des brevets accordés[32]. Le mécanisme consiste à récolter par Internet les commentaires des spécialistes du domaine dans lequel un brevet serait demandé.

Les patents trolls étant moins fréquents en Europe, la nécessité de réforme se fait moins sentir. Le nombre de procès pour contrefaçons de brevets a cependant augmenté ces quinze dernières années, laissant penser que le problème américain pourrait se reproduire en Europe[33]. Face à ce danger, l’Office parlementaire européen des choix technologiques et scientifiques a rendu un rapport mettant en avant la nécessité d’améliorer la qualité du brevet européen pour faire face au problème du patent troll[34]. Les réformes concrètes se font cependant attendre.

B) Les réformes envisagées

Plusieurs réformes législatives pour contrer le patent trolling ont failli voir le jour aux Etats-Unis. L’Innovation Act, introduit une première fois en 2013 puis réintroduit en 2015, n’a finalement jamais été adopté. Il prévoyait d’inverser la règle dite « américaine » qui prévoit que chaque partie au litige doit payer ses propres frais de procès : avec cette loi, la partie gagnante se verrait payer ses frais de procès par la partie perdante, sauf exceptions[35]. L’objectif serait de dissuader les patent trolls de poursuivre des cas futiles et infondés. Malgré un accord bipartisan des membres du Congrès et le soutien du président de l’époque, Barack Obama, la loi n’a pas été adoptée. C’est finalement l’arrêt Octane Fitness vu précédemment qui va permettre ce déplacement des frais de procès, mais seulement en cas exceptionnel[36]. La portée de cet arrêt est donc plus limitée que ne l’aurait été celle de l’Innovation Act. D’autres projets législatifs prévoyant un déplacement des frais de procès du perdant au gagnant ont été formulés sans jamais être adoptés : le Saving High-Tech Innovators from Egregious Legal Disputes Act, le Patent Litigation and Innovation Act, mais également le Patent Abuse Reduction Act et le Patent Litigation Integrity Act[37].

En Europe, améliorer la qualité des brevets délivrés semble également être la solution au problème des patent trolls. Alors que jusqu’à présent l’OEB se montrait très favorable aux demandes de brevets, il devrait appliquer les conditions d’inventivité de manière plus stricte, afin de réduire le manque de précision de certains brevets[38]. Un projet du type « Peer to Patent », tel qu’adopté par son homologue américain, pourrait également voir le jour au niveau européen[39]. Enfin, le collectif « IP2Innovate », composé de sociétés européennes innovantes, demande quant à lui une réforme du régime juridique européen relatif aux brevets, qui passerait entre autres par un meilleur déplacement des frais de procès et un meilleur accès aux données liées au contentieux de brevets[40].

Il est donc possible de remarquer que tant aux Etats-Unis qu’en Europe, une amélioration de la qualité des brevets semble être une solution au problème du patent trolling. D’autres solutions seraient également efficaces pour les deux : un meilleur déplacement des frais de procès, l’abandon du pouvoir d’injonction automatique par le juge ainsi qu’une meilleure transparence des procédures.

[1] James Bessen & Michael J. Meurer, « The Direct Cost from NPE Dispute » (2014) 99 Cornell L Rev 387.

[2] Convention sur la délivrance de brevets européens, dite « Convention de Munich », adoptée le 5 octobre 1973.

[3] Traité de Coopération sur les Brevets, dit « PCT », adopté le 19 juin 1970.

[4] Article I, Section 8, Clause 8 de la Constitution des Etats-Unis (ma traduction).

[5] Titre 35 du Code des Etats-Unis, Partie II, Chapitre 10, Section 100 et suivantes.

[6] Section 102 (a), Chapitre 10, Partie II, Titre 35 du Code des Etats-Unis.

[7] Section 103, Chapitre 10, Partie II, Titre 35 du Code des Etats-Unis.

[8] Larry Downes, « Everyone hates patent trolls, but here’s the root problem with our broken system » (2015), en ligne : The Washington Post <https://www.washingtonpost.com/news/innovations/wp/2015/05/04/everyone-h....

[9] Rémi Lallement, « Politique Des Brevets : L'enjeu Central De La Qualité, Face À L'évolution Des Pratiques » (2008) 7 La Documentation française 93 à la p 94.

[10] Ibid.

[11] « Loi PACTE et Propriété Industrielle : Comment Rendre Le Brevet Français Plus Attractif ? » (2019), en ligne : Forbes <https://www.forbes.fr/business/loi-pacte-et-propriete-industrielle-comme....

[12] Downes, supra note 8.

[13] Ibid.

[14] Lallement, supra note 9 à la p 103.

[15] Article 52 de la Convention sur le Brevet européen.

[16] Lallement, supra note 9 à la p 107.

[17] Forbes, supra note 11.

[18] « Comment la mise en place du brevet unitaire européen peut favoriser l’apparition des patent trolls en Europe ? », en ligne : Bruzzo Dubucq Avocats <https://www.bruzzodubucq.com/fr/actualites/id-23-patent-trolls-brevet-un....

[19] Ibid.

[20] Lallement, supra note 9 à la p 99.

[21] Bruzzo Dubucq Avocats, supra note 18.

[22] Ibid.

[23] Ibid.

[24] Patrick Oliver, « Patent trolls are increasingly targeting Europe’s innovators » (2018), en ligne : BlogActiv <https://guests.blogactiv.eu/2018/06/21/%E2%80%A8patent-trolls-are-increa....

[25] Octane Fitness, LLC v ICON Health & Fitness, Inc., 572 U.S. (2014).

[26] Hannah Jiam, « Fee-Shifting and Octane Fitness: An Empirical Approach Toward Understanding “Exceptional » 30 : 4 Berkeley Technology Law Journal 611 à la p 613.

[27] TC Heartland LLC v Kraft Foods Group Brands LLC, 581 U.S. (2017).

[28] Downes, supra note 8.

[29] Ibid.

[30] Ibid.

[31] Impression Products, Inc. v Lexmark International, Inc., 581 U.S. (2017).

[32] Lallement, supra note 9 à la p 106.

[33] Oliver, supra note 24.

[34] Lallement, supra note 8 à la p 106.

[35] Hannah L. Bedard, « Proposals for Fee-Shifting in American Patent Law » à la p 10.

[36] Ibid.

[37] Ibid à la p 12.

[38] Lallement, supra note 9 à la p 107.

[39] Ibid.  

[40] « Did EU Council Conclusions On IP Enforcement Overlook Patent Trolls? » (2018), en ligne : Intellectual Property Watch <https://www.ip-watch.org/2018/03/16/eu-council-conclusions-ip-enforcemen....