Le reverse engineering est une technique visant pour un concurrent à analyser un objet dans le but d’en déterminer le fonctionnement ou la méthode de fabrication. L’exception de décompilation est une méthode de reverse engineering rapportée aux logiciels. Ainsi, la décompilation est une opération permettant de reconstituer le code source d’un logiciel à partir d’un programme en format binaire. Celle-ci est admise en droit allemand au §69 e UrhG et également en droit français à l’article L. 122-6-1 CPI, en application du droit de l’UE.

Le droit de décompiler et ses limitations représentent un enjeu économique important. Il est dans l’intérêt des grandes entreprises de limiter les cas d’admission de la décompilation afin de garder autant que possible le contrôle, à l’image des affaires Skype[1] (2015), Nintendo[2] (2011) et Microsoft[3] (2012).

Aux Etats-Unis, la protection par le droit d’auteur a été étendue aux programmes informatiques par le Copyright Act de 1976 et l’amendement de 1980 adopté par le Congrès. En Europe, c’est en 1991 que la directive 91/250/CEE relative à la protection juridique des programmes d’ordinateur[4] considéra pour la première fois la décompilation. Les Etats-Unis appliquent la doctrine de « fair use », une notion permettant aux tribunaux d’élargir, par une appréciation au cas par cas, le champ des exceptions au droit d’auteur en examinant si l’usage d’une œuvre est loyal ou non, sur la base de critères prédéfinis. La directive européenne, de son côté, énumère à l’article 6 des conditions précises et admet un droit de décompilation lorsqu’il est nécessaire de réaliser l’interopérabilité avec un autre programme. Cette disposition semble créer un droit équivalent à celui reconnu dans les décision Atari[5] et Sega[6] comme étant un « fair use » au sens du §107 du U.S.Code.

Il semble ainsi pertinent, compte tenu des régimes juridiques différents en vigueur aux Etats-Unis et en Europe, de s’intéresser à l’étendue de cette exception de décompilation prévue aux §§107 et 117 U.S.C, énoncée dans les affaires Atari et Sega et de les comparer aux dispositions contenues dans la directive.

 

 Nous nous demanderons à cet égard si l’article 6 de la directive sur les programmes d’ordinateur est témoin d’une convergence des règles de décompilation des systèmes américain et européen.
Ainsi, il conviendra d’analyser les conditions de décompilation en comparant les articles français, allemand et la directive européenne (2009/45/CE), aux règles en vigueur aux Etats-Unis.

 

 

I. Régime juridique américain comparé au régime de l’UE : une divergence en apparence, issue de conceptions différentes.

 

A.    Le « fair use », un concept propre aux pays de common law.

               Contrairement au droit européen explicitant les exceptions au droit d’auteur, le droit américain applique le « fair use » que l’on peut traduire par « usage loyal ». Il s’agit d’un ensemble de règles de droit (loi ou jurisprudence), limitant le droit de l’auteur sur son œuvre en tenant compte de quatre critères prédéfinis par la Section 107 du Titre 17 du Code des Etats-Unis : la nature de l’œuvre protégée, l’objectif et la nature de l’usage, la quantité et l’importance de la partie utilisée par rapport à l’ensemble de l’œuvre protégée et les conséquences de cet usage sur le marché potentiel ou sur la valeur de l’œuvre protégée. A cette fin, le fair use permet certains usages qui seraient, sans cette limitation, considérés comme illégaux.

               La protection par le droit d’auteur bénéficie d’une interprétation stricte, et une extension de cette protection est très limitée. En revanche, ces limitations font l’objet d’une interprétation large car leur but est de restituer à la société la liberté d’information qui lui est garantie à l’origine, ce qui constitue une approche plus favorable à la diffusion de la connaissance. En application du fair use, c’est à la jurisprudence de garantir cet accès à l’information. Les limitations ne sont ainsi pas strictes et la jurisprudence a le pouvoir de les étendre au-delà de la lettre du texte. Cela renforce le pouvoir des juges, mais donne davantage de souplesse au droit. En France,  le juge interprète la loi et en l’occurrence, les conditions de l’exception de décompilation doivent être interprétées à la lumière de la directive 91/250. On peut observer une interprétation large des conditions de l’exception de décompilation dans la mesure où une interprétation restrictive contreviendrait à l’esprit de la directive 91/250 et reviendrait à refuser la licéité de l’application de la décompilation.[7]

              On observe ainsi à la fois des avantages mais aussi certains inconvénients du droit européen et plus exactement l’article 6 de la directive relatif à la décompilation, comparé au droit américain. D’une part, le droit de l’UE se voit caractérisé par la formulation explicite de l’exception de décompilation, tandis que la décompilation aux Etats-Unis reste basée sur les sables mouvants du « fair use ». Ainsi, le droit américain se veut certes être plus souple en couvrant d’avantage d’usages que le droit de l’UE, mais la formulation européenne laisse moins place à l’ambigüité sur ce que seront les usages tolérés ou non par les tribunaux. L’article 6 écarte ainsi une certaine incertitude juridique qui reste présente sous le régime américain. Aussi, la directive est plus forte dans la mesure où elle prohibe les restrictions contractuelles relatives à la décompilation.
 

 

B.    L’interopérabilité comme seule fin de décompilation, une vision européenne plus restrictive.

               En France (Art L. 122-6-1 IV n°1 CPI) et en Allemagne (§69 e II n°1 UrhG) il est exigé que l’interopérabilité soit la seule fin de la décompilation, conformément à l’article 6 de la directive. Ainsi est exclue du champ du §69 e UrhG la décompilation à des fins de maintenance, de dépannage, de migration, de science et de recherche. Est également exclue du champ du §69 e UrhG  la décompilation utilisée, par le titulaire des droits, dans le but de prouver la violation par un tiers de son propre programme. Dans les décisions Atari et Sega, des raisons particulièrement convaincantes permettaient de conclure que la rétro-ingénierie conçue pour neutraliser un dispositif de verrouillage constituait un « usage loyal » d’un programme d’ordinateur, à savoir, pour empêcher l’utilisation abusive par une autre personne de son œuvre protégée par le droit d’auteur. Néanmoins, l’ingénierie inverse visant à neutraliser un dispositif de verrouillage n’est qu’un moyen d’atteindre l’objectif général de la réalisation de l’interopérabilité, visé à l’article 6 de la directive. Cet article reconnait un droit spécifique de décompiler ou de désassembler le droit d’auteur d’un autre programme informatique. Une interdiction de décompiler reviendrait à protéger l’accès à certaines idées ; or les idées sont de libre parcours, donc les protéger mènerait à une dénaturation du droit.

 

            Parallèlement à la législation européenne, aux Etats-Unis, ce sont les jurisprudences Sega et Atari qui vinrent clarifier les hypothèses dans lesquelles une décompilation est admise. En effet, la décision Sega affirma que la décompilation constitue un fair use d’une part, « quand il s’agit du seul moyen d’avoir accès aux idées et éléments fonctionnels » et d’autre part « lorsqu’il y a une raison légitime pour demander un tel accès ». La décision Atari, a autorisé la décompilation dès lors qu’elle est « nécessaire pour comprendre les éléments non-protégés ». Cette même décision semble également avoir adopté une formulation différente de l’arrêt Sega. En effet, la Cour ne s’est pas contentée d’évoquer le critère de la « raison légitime », elle a explicité ces raisons. Ainsi, la décompilation est admise « pour discerner les idées non protégeables », « pour comprendre les éléments non-protégés », pour « comprendre le (…) programme et distinguer les éléments protégés du programme de ceux qui ne le sont pas.» Cette formulation plus précise complète celle de l’arrêt Sega dont l’applicabilité est plus large, et démontre l’intention du 9ème  circuit et des circuits fédéraux de promulguer une règle autorisant la décompilation d’une part lorsqu’elle est nécessaire pour comprendre le programme en question et d’autre part lorsqu’elle est mise en œuvre à des fins de compréhension du programme ciblé. Cette formulation semble plus conforme aux principes originels du droit d’auteur, moins protecteur pour les auteurs de programmes.

Ainsi, la vision américaine, plus souple, offre un champ d’applicabilité de l’exception de décompilation plus large que celui admis par la directive, ce qui la distingue ainsi du régime européen.

 

C.    Le système UE,  un système critiqué Outre-Atlantique.
 
               La directive a été vivement critiquée, notamment aux Etats-Unis du fait de sa « réglementation excessive » de l’article 6. Certains auteurs ont déclaré les précisions apportées d’illusoires et les ont jugées redondantes et pleines d’ambigüités.
Néanmoins, cet effort d’énumération des conditions spécifiques d’admission de la décompilation que l’on retrouve à l’article 6 est en totale adéquation avec la tradition de droit civil en vigueur en Europe, tout comme l’est l’application du fair use des décisions Sega et Atari  avec la common law en vigueur aux Etats-Unis.
 
               En Allemagne, le §69 e UrhG a également fait l’objet de critiques relatives à sa formulation compliquée, presque identique à l’article 6 de la directive, nécessitant de ce fait une interprétation. L’auteur allemand R.Koitz déclare à cet égard que « les contradictions entre la préservation de la concurrence sur le marché des logiciels et la garantie d'intérêts de protection tenant compte des intérêts des développeurs ainsi que des exigences nationales différentes ont conduit à des exigences difficiles et interprétatives. »

On remarque à bien des égards que le régime américain relatif à la décompilation se distingue de celui en vigueur en France. Néanmoins, la divergence de ces régimes juridiques n’est qu’apparente, tous deux semblant avoir adopté une ligne de conduite identique, et par conséquent, converger vers une protection similaire.

 
II.  Une ligne de conduite identique, témoin d’une convergence certaine.

 

A.La décompilation, nécessairement indispensable à l’obtention des informations. (L. 122-6-1 IV)  

                    Le critère d’indispensabilité implique que l’interopérabilité ne peut être obtenue d’aucune autre manière. Ce critère d’indispensabilité est le témoin d’un encadrement très strict de la loi concernant l’exception de décompilation. Ainsi, si la personne concernée disposait au préalable des informations requises à l’observation ou l’étude du programme et son déroulement en vertu du §69 d III UrhG/L. 122-6-1 IV n°2 CPI/ Art 6 al 1 ou que ces informations nécessaires à l’établissement de l’interopérabilité lui avaient été rendues accessibles au préalable d’une autre manière, alors la décompilation serait considérée comme une utilisation déloyale, qui n’est donc pas approuvée par le concept de « fair use » en vertu du §107 U.S.C. Ce critère dépend donc directement de celui de l’accessibilité préalable, car il semble difficile de prouver cette indispensabilité lorsque les informations étaient déjà à portée de main. Mais inversement, une information qui n’était que difficilement atteignable ne permet pas non plus d’en déduire son indispensabilité. Excepté la situation dans laquelle la personne effectuant la décompilation a une intention claire d’utiliser le programme décompilé d’une manière illégale, la décompilation sera généralement une solution de dernier recours.

 

B. Une définition commune de l’interopérabilité

              Le but de l’interopérabilité est de permettre aux programmes informatiques de se connecter et de fonctionner avec d’autres composants d’un système informatique et avec les utilisateurs. A cette fin, il est nécessaire que les interactions entre programmes informatiques fonctionnent. On comprend par interopérabilité cette connexion fonctionnelle et cette interaction en termes logiques et en partie physiques par le biais des interfaces.

             La directive relative aux programmes d’ordinateurs, au considérant 10, la définit par « la capacité d’échanger des informations et d’utiliser mutuellement les informations échangées ». L’interopérabilité ne se limite pas à une interopérabilité entre programmes informatiques. Bien au contraire, la directive évoque même expressément  cette « interconnexion et cette interaction entre les éléments des logiciels et des matériels » (consid 10).

           Il semble important de préciser que l’interopérabilité existe non seulement lorsque le deuxième programme interagit avec le programme d’origine, mais également lorsque ce dernier entre en concurrence avec le programme d’origine sur le marché. En effet, l’article 6 de la directive ainsi que le §69 e UrhG et l’article L.122-6-1 IV CPI exigent seulement que le deuxième programme soit interopérable avec « d’autres » programmes. Cette formulation a été décrite comme ayant « suscité plus de controverse que tout autre élément de la directive de la CE ». Cette formulation a été privilégiée par rapport à celle qui aurait permis l’interopérabilité avec le programme « décompilé » ou « original ».

            En effet, la formulation adoptée admet l’hypothèse dans laquelle le deuxième programme n’est pas compatible avec le programme décompilé, mais avec un programme qui lui est identique[8]. Ce changement de formulation avait pour but de préciser que l’article 6 autorise la décompilation dans le but de développer un travail concurrent. Atari et Sega n’indiquent pas explicitement si le §107 U.S.C autoriserait l’ingénierie-inverse dans le but de créer un produit concurrentiel. Toutefois, le libellé de la directive, le raisonnement suivi dans Atari et Sega ainsi que la critique du rapport du comité qui précède, suggèrent tous que le privilège prévu au §107 d’effectuer une rétro-ingénierie sur les programmes informatiques ne doit pas nécessairement se limiter aux cas dans lesquels l’ingénierie inverse a pour but d’assurer l’interopérabilité avec le programme en cours de décompilation. La loyauté (fairness) de la rétro-ingénierie dans le but de développer un programme concurrent ne devrait bien sûr pas reposer uniquement sur le point de savoir si celle-ci est indispensable, mais aussi sur la question de savoir si et dans quelle mesure une expression protégée par le copyright est utilisée dans le programme concurrent. Ainsi, les approches américaine et européenne semblent convergentes sur ce point, en adoptant une ligne de conduite similaire en matière de décompilation.

 

Conclusion :

Les Etats-Unis et l’UE ont, malgré leurs conceptions différentes (I) convergé vers la protection par le droit d’auteur des programmes informatiques (II), bien que l’application de principes traditionnels à ces derniers reflète bien leur nature juridique spécifique. Les juridictions américaine et européenne reconnaissent toutes deux la nécessité de l’interopérabilité et ont à cet égard exclu la spécification de l’interface de la protection et autorisé l’ingénierie inverse. Aussi, elles ont affirmé leur position sur le fait que l’exception d’ingénierie inverse ne permet pas l’appropriation d’une expression protégée. On peut ainsi confirmer la convergence des Etats-Unis et de l’UE vers un même niveau de protection par le droit d’auteur en matière de décompilation.

 

Bibliographie sélective :

-Ouvrages :

-J. Band, Interfaces On Trial : Intellectual Property and Interoperability in the Global Software Industry, éd 2019, éd Routledge.

-M. Vivant, J-M. Bruguière, Droit d’auteur et droits voisins (précis)– 4e éd. Du 9.01.2019.

- F. Schweyer, Die Rechtliche Bewertung des Reverse Engineering in Deutschland und den USA, éd Mohr Siebeck, 2012.

-Dreier/Schulze, Kommentar zum Urheberrechtsgesetz , 6. Auflage, 2018.

- R.M.Hilty, C. Geiger, Impulse für eine europäische Harmonisierung des Urheberrechts- Urheberrecht im deutsch-französischen Dialog, éd Springer, 2007.

-R. Koitz, Informatikrecht- Schnell erfasst, 2002.

 

-Articles :

- P. Samuelson , Comparing U.S and EC Copyright Protection for Computer Programs : Are Tey More Different Than They Seem ?, Symposium on U.S. – E.C. Legal Relations, Journal of Law and Commerce, Vol. 13, Issue 2 (1994).

- F. Benhamou et J.Farchy « I. Le droit d’auteur, compromis social à géométrie variable ». La Découverte, 2014.
-P-Y Margnoux, H. Roy, Décompilation d’un logiciel : état des lieux, 28.07.2015.

-W. Straub, L’ingénierie inverse et la propriété intellectuelle, ZSR / NF Bd. 122 / I. Hb, 2003.

 

-Textes législatifs :
- Directive 91/250/CEE du Conseil, du 14 mai 1991, concernant la protection juridique

des programmes d'ordinateur . (abrogée)

-Directive 2009/24/CE du parlement européen et du Conseil du 23 avril 2009 concernant la protection juridique des programmes d'ordinateur.

-Copyright Act of 1976 (promulgué en tant que Public law 94-552, oct. 19, 1976)

-Urheberrechtsgesetz (Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte), à jour de la réforme du 28.11.2018. (abréviation : UrhG)

-Code de la Propriété intellectuelle 2019. (abréviation : CPI)
-17 U.S. Code (U.S copyright law), latest version from december 2016. (abréviation : U.S.C)

 

-Décisions de justice :

- Atari Games Corp. and Tengen, Inc. v. Nintendo of America Inc. and Nintendo Co., Ltd, 91-1293, United States Court of Appeals, Federal Circuit, 10.09.1992.

- Sega Enterprises Ltd. v. Accolade, Inc., 977 F.2d 1510 (9th Cir. 1992).
-Christian D., Sean O., Le Ministère public/Skype Ltd et Kype Software Sarl , CA Caen, arrêt du 18 mars 2015.
-Nintendo/ Absolute Games, Divineo et autres, CA Paris arrêt du 26.09 2011.

-Microsoft Corp c/ Commission, Décisions T-201/04 du 17.09.2007 et T-167/08 du 27.06.2012 du Tribunal de l’UE. 

 

[1] Christian D., Sean O., Le Ministère public/Skype Ltd et Kype Software Sarl , CA Caen, arrêt du 18 mars 2015

 

[2] Nintendo/ Absolute Games, Divineo et autres, CA Paris arrêt du 26.09 2011.

[3] Microsoft Corp c/ Commission, Décisions T-201/04 du 17.09.2007 et T-167/08 du 27.06.2012 du Tribunal de l’UE

 

[4] Abrogée par la directive 2009/24/CE.

[5] Atari Games Corp. and Tengen, Inc. v. Nintendo of America Inc. and Nintendo Co., Ltd, 91-1293, United States Court of Appeals, Federal Circuit, 10.09.1992.

[6] Sega Enterprises Ltd. v. Accolade, Inc., 977 F.2d 1510 (9th Cir. 1992).

[7] Il s’agit en particulier de la condition imposant que la décompilation ne porte que sur les parties nécessaires à l’interopérabilité. A cet égard, le considérant 22 de la directive exprime l’objectif de « permettre l’interconnexion de tous les éléments d’un système informatique, y compris ceux de fabricants différents, afin qu’ils puissent fonctionner ensemble », et le consid. 11 apporte la précision que les interfaces sont caractéristiques de l’interconnexion et assurent l’interopérabilité.

[8] Par exemple un système d’exploitation concurrent compatible avec les mêmes applications que le système d’exploitation d’origine.