Le profilage racial est une pratique de longue date aux Etats-Unis et a été fortement critiqué en raison de sa nature intrinsèquement discriminatoire. Cependant, la Cour Suprême des Etats-Unis n’a toujours pas déclaré l’inconstitutionnalité de la pratique à l’aune de la clause d’égalité du quatorzième amendement. A ce jour, la décision de la Cour Supérieur du New Jersey de 1996 demeure la décision la plus protectrice en la matière. Elle a notamment affirmé la recevabilité de la preuve statistique afin de démontrer l’existence d’une pratique constante de profilage ethnique et a indiqué cela suffisait pour déduire que cette discrimination était intentionnelle. Cette décision est un exemple particulièrement pertinent pour le droit européen de la discrimination car elle indique le chemin à prendre afin de combattre la pratique en Europe.

Depuis le 11 Septembre 2001 et la lutte contre le terrorisme, on parle beaucoup de “profilage racial” ou « profilage ethnique ». Comme le souligne le Commissaire aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe, Thomas Hammarberg, il convient de faire la distinction entre les différents types de profilage (« Le profilage racial et religieux n’a pas sa place dans la lutte antiterroriste », Point de vue, 2007, http://www.coe.int/t/commissioner/Viewpoints/070529_fr.asp). En effet, le profilage racial est généralement utilisé dans les enquêtes criminelles afin de déterminer des indicateurs physiques, psychologiques ou comportementaux qui seront susceptibles de relier un certain type de personne à un crime donné. Dans ce contexte, le profilage doit donc être considéré comme un outil légitime de la répression. Or cette méthode est pratiquée de façon très problématique dans la lutte contre certains crimes notamment le terrorisme, en Europe comme aux Etats-Unis. En effet, dès lors que les indicateurs utilisés comportent des caractéristiques aussi générales que larges, comme la race, l’appartenance ethnique, l’origine nationale ou la religion, la pratique comporte un risque élevé de discrimination. Ainsi lorsque le profilage raciale est utilisé lors de simple contrôle d’identité prenant place dans des lieux publics ou lors du passage de frontières, cette pratique devient discriminatoire car elle affecte de façon disproportionnée certaines personnes – notamment les personnes de couleur - plus que d’autres. Le problème du profilage ethnique bien que récent en Europe comme en témoigne le rapport de l’Open Society Initiative consacré au profilage ethnique pratiqué par la police en Europe (« I Can Stop and Search Whoever I Want » – Les interpellations policières de minorités ethniques en Bulgarie, en Hongrie et en Espagne. Rapport du 27 avril 2007), est une pratique relativement ancienne aux Etats-Unis et a été au cœur de nombreuses controverses dans les années 90. Un certain nombre de cours fédérales et de régions se sont prononcées sur la constitutionalité de la pratique au regard de la clause d’égalité du Quatorzième Amendement de la Constitution des Etats-Unis (ex: Brown c. City of Oneonta, 2nd Circuit Court de l’Etat de New York, décision du 18 décembre 2000 ; Chavez c. Illinois State Police, Cour Fédéral de l’Etat d’Illinois, décision du 11 mai 1998). Bien qu’émise en 1996, la décision Soto c. Etat du New Jersey (décision de la Cour Supérieure du New Jersey du 14 Mars 1996) demeure la plus évoluée en terme de protection contre le « profilage raciale » aux Etats Unis. Sa portée est cependant limitée car elle a été rendue par une simple cour fédérale et ne lie donc pas le reste des Etats –contrairement aux décisions de la Cour Suprême des Etats-Unis- mais son importance tiens au fait que cette décision semble montrer le chemin que le droit européen des droits de l’homme devrait prendre afin de répondre au problème du profilage racial.

La décision Soto c. Etat du New Jersey (loc. cit.) se distingue du reste des décisions judiciaires en matière de profilage racial aux Etats-Unis pour plusieurs raisons. Tour d’abord, la Cour Supérieur du New Jersey est la première cour à avoir explicitement affirmé que le profilage racial était contraire au Quatorzième Amendement de la Constitution. En effet, la Cour Suprême des Etats-Unis lorsque confrontée au problème du profilage racial a examiné la constitutionalité de la pratique uniquement à l’aune du Quatrième Amendement lequel dispose « le droit des citoyens d'être garantis dans leurs personne, domicile, papiers et effets, contre les perquisitions et saisies non motivées ne sera pas violé, et aucun mandat ne sera délivré, si ce n'est sur présomption sérieuse, corroborée par serment ou affirmation, ni sans qu'il décrive particulièrement le lieu à fouiller et les personnes ou les choses à saisir.” Ainsi, dans la décision Etats-Unis c. Brignoni-Ponce (Cour Suprême, 422 U.S. 873, décision du 30 juin 1975), la Cour Suprême a estimé que l’origine ethnique pouvait être un critère parmi d’autres pour justifier le contrôle de certains individus près de la frontière mexicaine. Elle a tout de même admis que lorsque le seul critère utilisé était fondé sur l’origine ethnique cela ne constituait pas une présomption sérieuse au sens du Quatrième Amendement et était donc inconstitutionnel. En 1976, la Cour Suprême s’est a nouveau prononcée sur ce sujet et a estimé que même lorsque un contrôle d’identité à la frontière était fondé « principalement » sur l’apparence physique mexicaine, ce contrôle n’était pas une enfreinte au Quatrième Amendement parce que « l’intrusion » qui en résultait était si minime qu’elle n’exigeait pas d’être justifiée (Cour Suprême, Etats-Unis c. Martinez-Fuerte, 438 U.S. 543, décision du 6 juillet 1976). Quelques mois avant la décision de la Cour Supérieure du New Jersey, la Cour Suprême a été amenée à se prononcer une autre fois sur la constitutionalité de la pratique du « profilage racial » dans l’affaire Whren c. Etats-Unis (Cour Suprême, 517 U.S. 806, décision du 17 avril 1996). Bien que la cour ait affirmé que la Constitution interdisait que la loi s’applique de façon « sélective » en fonction de l’origine ethnique, elle ne s’est pas prononcée sur la constitutionalité de la pratique au regard de la Clause d’égalité. Au contraire, comme le soulignent Milton Heumann et Lance Cassak (“Good Cop, Bad Cop, Racial Profiling and Competing Views of Justice”, 2003, p.135), la Cour Suprême a évité la question en déclarant que la constitutionalité de la pratique au regard du Quatorzième Amendement était une question séparée et la Cour s’est dès lors contentée de dire que la pratique n’était pas contraire au Quatrième Amendement. C’est dans ce contexte que la décision de la Cour Supérieure de l’Etat du New Jersey a fait preuve de beaucoup moins de timidité et a explicitement indiqué que la pratique du profilage racial entrait dans le champ de la discrimination raciale prohibée par le Quatorzième Amendement. Par ailleurs, la Cour Supérieur du New Jersey a tenté de remédier à la difficulté inhérente au fait de prouver que l’arrestation ou contrôle était animé par d’une part des considérations raciales et d’autre part avec l’intention de discriminer. En effet, certaines cours telle que le deuxième tribunal de région de l’Etat de New York dans l’affaire Brown c. City of Oneonta (loc. cit.) et la cour fédérale de l’Etat d’Illinois (Chavez c. Illinois State Police, loc.cit.), ont exigé la preuve qu’une personne se trouvant dans une situation similaire et qui appartiens à un autre groupe ethnique n’aurait pas fait l’objet d’un contrôle ou arrestation. Etant donné la difficulté de le démontrer, dans les deux affaires précitées les cours n’ont pas estimé qu’il y ait eu discrimination. Cette exigence impose une charge de la preuve excessivement lourde pour la personne alléguant une discrimination, voir même, comme l’indique Albert W. Alschuler, (“Racial Profiling and the Constitution”, University of Chicago Legal Forum, 2002, p.206) une preuve impossible à apporter. C’est pourquoi, même s’il est vrai que ces deux décisions étaient fondées sur la jurisprudence de la Cour Suprême (Etats Unis c. Armstrong, 517 U.S. 456, décision du 13 mai, 1996) laquelle requiert que l’on démontre la différence de traitement entres deux personnes se trouvant des situations similaires, Albert W. Alschuler argue que les cours ont mal interprété cette décision parce que la Cour Suprême avait clairement indiqué que cette condition ne devait pas rendre la preuve d’une discrimination impossible (loc. cit., p.206). A l’inverse, la Cour Supérieur de l’Etat du New Jersey dans l’affaire Soto c. Etat du New Jersey s’est principalement fondée sur des statistiques démontrant que la police contrôlait de façon disproportionnée les personnes appartenant à certains groupes ethniques et que dès lors il existait « de facto » une pratique discriminatoire. Elle n’a pas exigé que la démonstration d’un traitement différent dans le cas particulier de l’espèce. Cette décision est une grande avancée en matière de la preuve dans la pratique du profilage racial. Ainsi, la cour supérieure du New Jersey a pu se fonder sur la preuve statistique pour déclarer l’arrestation en question contraire à la Constitution et déclarer sa nullité. Il est important de noter à ce stade, que le Quatorzième Amendement requiert également qu’une intention discriminatoire soit démontrée en plus d’un effet discriminatoire (Cour Suprême, Washington c. Davis, 426 U.S. 229, décision du 7 juin 1976). Comme l’indiquent Milton Heumann et Lance Cassak (loc. cit. p. 129) cette condition constitue la difficulté principale de la clause d’Egalité car elle rend la discrimination difficile à démontrer. A titre d’exemple, dans l’affaire Brown c. City of Oneonta (loc. cit.) l’absence de preuve d’intention discriminatoire a également joué à l’encontre du requérant. La cour Supérieur du New Jersey a cependant écarté cette difficulté et a estimé que l’intention discriminatoire pouvait être déduite des statistiques démontrant une pratique continue de discrimination raciale. Il est par ailleurs intéressant de noter qu’une fois l’intention discriminatoire établie la cour n’a pas analysé la question de savoir si ladite discrimination pouvait être justifiée par un intérêt impérieux de l’Etat. En effet, toute discrimination raciale est généralement soumise à un contrôle dit de forte intensité (Cour Suprême, Toyosaburo Korematsu c. Etats Unis, 323 U.S. 214, décision du 18 décembre 1944) en vertu duquel une discrimination ne peut être justifiée que par un intérêt impérieux et que lorsque le « moyen le moins restrictif » a été utilisé afin de répondre à cet intérêt impérieux. La Cour Supérieur du New Jersey s’est simplement contentée de dire que la lutte contre la trafic de drogue est un objectif valable mais qu’il ne pas être poursuivi au détriment des droits individuels. Par cette omission, il semblerait que la cour supérieur laisse sous entendre que la profilage racial ne peut jamais être justifié par un intérêt impérieux. La décision de la cour supérieure du New Jersey est certes progressiste en matière de protection contre le profilage racial mais quel est son réel impact ? En effet, elle demeure malheureusement une décision isolée d’un seul Etat et d’une cour locale. Selon Milton Heumann et Lance Cassak (loc. Cit. p.141), cette décision a le mérite d’avoir incité d’autres cours dans le New Jersey à annuler des arrestations fondée sur l’origine ethnique. Cependant, cette décision offre également un exemple très prometteur de la voie à prendre afin de répondre aux difficultés que pose le profilage racial en Europe. Le phénomène étant assez récent le droit européen de protection contre la discrimination raciale est encore incertain et inefficace. Il a fallu en effet attendre 2005 avant la Cour Européenne des Droits de l’Homme (ci-après CEDH) se prononce à l’encontre du profilage racial (Timishev v. Russie, décisions nos 55762/00 et 55974/00 du 13 décembre 2005). En effet dans l’affaire Timishev c. Russie, la Cour a estimé que le refus des autorités russes de laisser entrer un ressortissant tchétchène sur le territoire sur le seul motif de son origine raciale était discriminatoire. A cet égard, la Cour a indiqué qu’aucune différence de traitement fondé principalement sur l’origine ethnique d’une personne ne pouvait être objectivement justifiée (loc. cit. para. 58). Auparavant la Cour était très hésitante à qualifier le profilage racial de discriminatoire. Elle avait par exemple jugé que le profilage pouvait être admis s’il était fondé des critères autres que l’origine ethnique (ex : Cissé c. France, décision no 51346/99 du 9 avril 2002; Conka et autres, La Ligue des droits de l’homme c. Belgique, décision no 51564/99 du 13 mars 2001). Dans l’affaire Conka c. Belgique, la Cour avait estimé que l’arrestation de personnes appartenant à la communauté rome n’était pas discriminatoire car elle n’était pas fondée sur leur origine ethnique ou nationalité mais sur leur appartenance à certains réseaux d’immigration illégaux. Toutefois en 2005, la Cour a enfin affirmé que la discrimination en raison d’une origine ethnique réelle ou apparente est une forme de discrimination raciale (loc. cit., para. 56). A l’instar du droit américain, la discrimination n’est pas automatiquement prohibée en droit européen, elle peut dans certaines circonstances être justifiée pourvu qu’elle passe un contrôle de proportionnalité. Ce dernier implique que la discrimination en question soit justifié par un intérêt légitime et impérieux (Jersild c. Danemark, décision no 15890/89 du 24 septembre 1994), que les moyens employés pour y répondre soit adéquats (Observer and Guardian c. Grande Bretagne, décision no 13585/88 du 29 Novembre 1991, para. 69) et qu’ils impliquent une enfreinte aux droits et libertés individuelles la plus minime possible (Informationsverein Lentia c. Autriche, décision no 13914/88 du 24 novembre 1993, para. 39 et 43). Cependant, tout comme la décision Soto du New Jersey, dans la décision de 2005, la Cour Européenne n’a pas analysé si la discrimination était proportionnelle à un intérêt légitime de l’Etat. Elle s’est en effet contenté de dire qu’ « aucune différence de traitement fondée exclusivement ou en grande partie sur l’origine ethnique d’une personnes ne pouvait être objectivement justifié dans une société démocratique contemporaine construite sur le principe du pluralisme et du respect des différentes cultures » (loc.cit., para. 58). Selon Olivier de Schutter et Julie Ringelheim (“Ethnic Profiling: A Rising challenge for European Human Rights Law”, The Modern Law Review, Vol. 71, 2008, p. 367), cette formulation semble suggérer qu’à l’instar du Rapporteur Spécial sur la Protection des droits de l’homme (Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of human rights and fundamental freedom while countering terrorism, Martin Scheinin, Janvier 29 2007, A/HRC/4/26 para. 44) la Cour affirme que ce type de discrimination raciale ne peut jamais être considérée proportionnelle à quelconque intérêt légitime.

La décision de la Cour Européenne Timishev est un progrès indéniable en matière de protection contre le profilage racial ; cependant comme l’indiquent Olivier de Schutter et Julie Ringelheim, ce n’est pas suffisant (loc. cit. p. 380). En effet, l’une des principales difficultés des affaires de profilage racial est le problème de la preuve de l’existence d’une discrimination. C’est dans ce contexte que Olivier de Schutter affirme qu’il est essentiel de développer des données précises sur les contrôles de police et arrestations en Europe afin de détenir des statistiques qui permettraient de prouver une pratique discriminatoire (loc. cit. p.381) Cette solution est d’autant plus pertinente que la CEDH a récemment accepté de se fonder sur des statistiques afin d’établir l’existence d’une discrimination indirecte en République Tchèque à l’encontre de la minorité Rome (DH et autres c. République Tchèque, décision no 57325/00 du 13 novembre 2007). Toutefois, il important de noter que l’obtention de statistique relatif aux personnes arrêtées par la police est problématique en Europe. En effet, la Directive 95/46/CE (Directive du Parlement européen et du Conseil, du 24 octobre 1995, relative à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données) et la Convention pour la protection des données à caractère personnel (STE N°108) du 28 janvier 1981, protègent les droits des individus dont des données personnelles sont récoltées et imposent de strictes limites. A cet égard il convient de dire que selon la Convention de 1981 ainsi que la Directive les données liées à l’origine ethnique sont considérées « sensibles » et ne peuvent pas être collectées que si le droit interne garantis des mesures appropriées pour les protéger. En vertu de l’article 9 de ladite Convention, un Etat peux déroger à cette contrainte uniquement pour motif que sécurité publique et la protection des droits et liberté de chacun. Dès lors, si l’utilisation de statistique doit être encouragée afin de mettre fin à la pratique du profilage racial cela ne peut être fait au détriment du droit de chacun à la protection de données personnelles. D’autant que la Cour Européenne des droits de l’homme a clairement indiqué à plusieurs reprises que le droit à la vie privé (article 8) s’appliquait au processus de collection de données personnelles (ex : Leander c. Suède, S A 116, Décision du 26 Mars 1987 ; Rotaru c. Roumanie, No. 28341/95, décision du 4 mai 2000). Il n’en demeure pas moins que comme l’indique Olivier de Schutter (op.cit. p. 348) la collection de données raciales n’est pas entièrement prohibée en droit européen et de ce fait doit être encouragée afin de sanctionner la pratique discriminatoire. Dès lors, lorsque confrontée à une pratique de profilage racial la Cour Européenne devra examiner le juste équilibre entre la preuve statistique apportée pour démontrer l’existence de la pratique et la façon dont cette preuve a été collectée. Il semble donc que la décision de la Cour Supérieur de l’Etat du New Jersey ait justement ouvert la voie à l’utilisation de statistique comme preuve afin d’établir l’existence d’une discrimination dans la pratique du profilage racial. Il est cependant dommage que le droit européen soit plus enclin à s’adapter aux difficultés que présente le profilage raciale que la Cour Suprême américaine qui ne s’est toujours pas prononcé de façon claire et efficace afin de mettre fin à la pratique.

BIBLIOGRAPHIE

OUVRAGES:

Darin D. Fredrickson et Raymond P. Siljander, “Racial Profiling, Eliminating the Confusion between Racial and Criminal Profiling and Clarifying What Constitutes Unfair Discrimination and Persecution”, 2002.

Milton Heumann et Lance Cassak, “Good Cop, Bad Cop, Racial Profiling and Competing Views of Justice”, 2003.

William T. Lyons, Jr, “Crime and Criminal Justice”, 2005.

J.H. Gerards, “Judicial Review in Equal Treatment Cases”, 2005.

Phillip Leach, “Taking a Case to the European Court of Human Rights”, 2005.

ARTCILES

Thomas Hammarberg, « Le profilage racial et religieux n’a pas sa place dans la lutte antiterroriste », Point de vue, 2007, http://www.coe.int/t/commissioner/Viewpoints/070529_fr.asp

Olivier de Schutter and Julie Ringelheim, “Ethnic Profiling: A Rising challenge for European Human Rights Law”, The Modern Law Review, Vol. 71, 2008, pp358-384.

Albert W. Alschuler, “Racial Profiling and the Constitution”, University of Chicago Legal Forum, 2002, pp163- 268.

Russel L. Jones, “A More Perfect Nation: Ending Racial Profiling”, Valparaiso University Law Review, 2006 p. 621-657.

Rashad Hussain, “Preventing the New Internment: A Security-Sensitive Standard for Equal Protection Claims in the Post-9/11 Era”, Texas Journal of Civil Liberties & Civil Rights, 2007 p. 117-152.

Daniel Moeckli, “Discriminatory Profiles: Law Enforcement after 9/11 and 7/7”, European Human Rights Law Review, 2005 p. 517-532.

RAPPORTS Open Society Initiative, « I Can Stop and Search Whoever I Want » – Les interpellations policières de minorités ethniques en Bulgarie, en Hongrie et en Espagne. Rapport du 27 avril 2007.

Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of human rights and fundamental freedom while countering terrorism, Martin Scheinin, Janvier 29 2007, A/HRC/4/26

DECISIONS JUDICIAIRES

Etats Unis Cour Supreme Toyosaburo Korematsu c. Etats Unis, 323 U.S. 214, décision du 18 décembre 1944 Etats-Unis c. Brignoni-Ponce, 422 U.S. 873, décision du 30 juin 1975 Washington c. Davis, 426 U.S. 229, décision du 7 juin 1976 Etats-Unis c. Martinez-Fuerte, 438 U.S. 543, décision du 6 juillet 1976 Whren c. Etats-Unis , 517 U.S. 806, décision du 17 avril 1996 Etats Unis c. Armstrong, 517 U.S. 456, décision du 13 mai, 1996

Cours fédérales et régionales Soto c. Etat du New Jersey, Cour Supérieure du New Jersey, décision du 14 Mars 1996. Chavez c. Illinois State Police, Cour Fédérale de l’Etat d’Illinois, décision du 11 mai 1998. Brown c. City of Oneonta, 2nd Circuit Court de l’Etat de New York, décision du 18 décembre 2000.

Cour Européenne des droits de l’homme Leander c. Suède, S A 116, Décision du 26 Mars 1987 Observer and Guardian c. Grande Bretagne, décision no 13585/88 du 29 Novembre 1991. Informationsverein Lentia c. Autriche, décision no 13914/88 du 24 novembre 1993. Jersild c. Danemark, décision no 15890/89 du 24 septembre 1994. Rotaru c. Roumanie, décision no. 28341/95 du 4 mai 2000 Conka et autres, La Ligue des droits de l’homme c. Belgique, décision no 51564/99 du 13 mars 2001. Cissé c. France, décision no 51346/99 du 9 avril 2002. Timishev v. Russie, décisions nos 55762/00 et 55974/00 du 13 décembre 2005. DH et autres c. République Tchèque, décision no 57325/00 du 13 novembre 2007.