Les avancées technologiques nécessitent, particulièrement dans le domaine du droit d’auteur, l’adaptation des lois, voire la création de lois nouvelles à travers le monde. C’est le sujet de la célèbre loi DADSVI en France, et du Digital Millenium Copyright Act aux Etats-Unis. Ces deux textes, qui sont l’application du traité de l’OMPI de 1996, montrent que les deux pays ont adopté une approche différente pour résoudre ces nouveaux problèmes et trouver un équilibre entre les nombreux droits des différents acteurs dans ce domaine. Digital Millenium Copyright Act (DMCA) en 1998 ; Directive sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information (2001/29/EC) ; Loi sur les Droits d’Auteurs et Droits Voisins dans la Société de l’Information (DADVSI) en 2006 ; Loi Création et Internet, connue aussi sous le nom de loi HADOPI, juin 2009 ; loi HADOPI 2 en septembre 2009.

Dans l’ère digitale, il est parfois difficile pour les titulaires de droits d’auteurs d’imposer le respect de leurs droits. En effet, les nouvelles technologies rendent les œuvres beaucoup plus accessibles au grand public et la dissémination de l’information se fait à une vitesse toujours plus rapide. Pour s’adapter à ces changements, différentes législations ont été mises en place de part le monde, à la fois aux niveaux nationaux et internationaux, permettant aux titulaires de droits d’auteurs de garder un meilleur contrôle sur l’œuvre, notamment par le biais de mesures techniques de protections (MTP). Ces dispositifs technologiques qui permettent de contrôler l’accès à la copie d’une œuvre. Ils ont pour avantage de rendre plus difficile le piratage, et de permettre au titulaire des droits relatifs à l’œuvre de garder un meilleur contrôle sur l’utilisation qui en est faite. Ils peuvent cependant également avoir comme effet d’empêcher l’utilisateur de jouir de plein droit de l’objet dont il a possession. Le premier pas fut le traité de l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) en 1996, qui fut appliqué aux Etats-Unis, à travers le Digital Millenium Copyright Act (DMCA) en 1998, en Europe par le biais de la directive sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information (2001/29/EC), et en France, avec tout d’abord la loi sur les Droits d’Auteurs et Droits Voisins dans la Société de l’Information (DADVSI) en 2006, puis la loi Création et Internet, connue aussi sous le nom de loi HADOPI en référence à la Haute Autorité qu’elle met en place, en juin 2009, et la loi HADOPI 2 en septembre 2009. Ces deux derniers textes ne s’intéressent aux MPT que dans une moindre mesure, et leur passage récent rend pour l’instant difficile toute analyse. Cette étude se concentrera donc sur la loi DADVSI. Cet article tâchera d’étudier comment la France et les Etats-Unis tentent de trouver un équilibre entre les droits des consommateurs, qui ont tendance à être limités par ces textes, et ceux de titulaires de droits d’auteurs, dont la portée ne cesse de croître.

Le problème de l’interopérabilité

Cette notion est au cœur des législations qui nous concernent. En effet, les MPT en place ne sont pas toujours compatibles avec tous les systèmes d’exploitation. Certaines compagnies, telles qu’Apple, font en sorte que ne sont compatibles avec leurs produits que certains fichiers soumis à une protection propre à la société. Qu’en est-il des utilisateurs, qui ne peuvent profiter pleinement du produit dont ils ont fait acquisition ? Par exemple, une chanson téléchargée sur la plateforme de téléchargement ITunes ne pourra pas forcément être transférée et écoutée sur un lecteur MP3 qui n’est pas de la marque Apple. La loi française pose que « les mesures techniques ne doivent pas avoir pour effet d'empêcher la mise en ouvre effective de l'interopérabilité » (CPI L331-5). Afin que d’obtenir cette comptabilité, ou interopérabilité pour garder le vocabulaire des textes, il est en général nécessaire de contourner les MPT, notamment par le biais du reverse engineering, à savoir le fait de reconstituer la logique d’un logiciel ou d’un programme en le démontant et en l’analysant. Le DMCA pose quant à lui, à l’article 1201 (f) du Copyright Act, une exception à la règle lorsqu’une personne qui a légalement obtenu le droit d’utiliser la copie d’un programme d’ordinateur peut contourner une mesure technologique qui contrôle de façon effective l’accès à une partie particulière du programme dans le seul et unique but d’identifier et d’analyser les éléments du programme qui sont nécessaires pour obtenir l’interopérabilité d’un programme indépendamment créé avec d’autres programmes, qui ne sont pas facilement disponibles pour la personne qui contourne les mesures techniques. Le texte prévoit que les informations ainsi obtenues pourront être transmises à d’autres personnes dans le seul et unique but d’obtenir l’interopérabilité des programmes, à condition que les autres dispositions du texte soient respectées (15 U.S.C. §1201(f)(3). En pratique, la loi française utilise également le reverse engineering, qu’elle régule par le biais de l’Autorité de Régulation des Mesures Techniques (ARMT). L’interopérabilité est également un concept clé pour la concurrence entre les différentes sociétés de distribution, qui peuvent par le biais des MPT imposer leur monopole, comme le fait Apple par exemple.

La notion de reverse engineering en pratique

Cette notion pose un gros problème dans le cadre des législations en question. En effet, en procédant au reverse engineering, même dans le but légal d’obtenir l’interopérabilité, le risque est d’aller outre les conditions posées par la loi et ainsi de tomber dans l’illégalité. Il est donc risqué pour une société de créer et de rendre disponible des programmes qui permettent d’obtenir l’interopérabilité, car en obtenant l’interopérabilité, la MTP risque d’être entièrement neutralisée. Le concept de reverse engineering est dans le même temps un élément clé dans l’avancée technologique, et il est important de permettre aux sociétés de se servir des produits concurrents pour créer des produits nouveaux et compatibles avec les anciens. Afin de répondre à ce problème, deux solutions étaient possibles : créer une autorité spécifique pour réguler le reverse engineering et promouvoir l’interopérabilité, ou s’en remettre aux juridictions pour l’interprétation délicate de ces textes. La France a opté pour la première solution, et a donc créé l’ARMT, dont la mission est de veiller à ce que les MTP « n’aient pas pour conséquence, du fait de leur incompatibilité mutuelle ou de leur incapacité d’interopérer, d’entraîner dans l’utilisation d’une œuvre des limitations supplémentaires et indépendantes de celles expressément décidées par le titulaire d’un droit d’auteur sur une œuvre autre qu’un logiciel (….) ». Afin de conserver la confidentialité des informations, cette voie de recours n’est ouverte qu’aux professionnels, et ceux-ci sont tenus de ne pas faire circuler les informations dont ils prendront connaissance au cours d’une procédure auprès de l’Autorité. En pratique, un professionnel souhaitant créer un produit compatible avec les mesures technologiques de protection peut donc demander à l’ARMT de lui fournir les informations nécessaires au développement de cette technologie, à condition que cela n’ait pas pour effet de « porter gravement atteinte à la sécurité et à l'efficacité de ladite mesure technique » (CPI L. 331-7, alinéa 3). Il est difficile d’imaginer un autre but au contournement de ces mesures que de porter atteinte à leur efficacité. Le premier rapport annuel de l’ARMT indique qu’elle n’a pas été saisie et qu’elle n’a donc rendu aucune décision. Ce premier rapport sera aussi son unique rapport, puisque la loi HADOPI crée la Haute Autorité pour la Diffusion des Œuvres et la Protection des Droits sur Internet, qui remplace l’ARMT et dont la mission sera similaire mais plus étendue. La loi américaine s’en remet quant à elle aux juridictions qui sont chargées d’interpréter le texte. Le reverse engineering, prévu expressément dans le Copyright Act comme une exception au principe d’interdiction du contournement des MPT, n’est cependant pas un moyen de défense facilement accessible. Dans les deux premiers arrêts important à ce sujet, les juridictions américaines se sont prononcées en faveur d’Universal Studios au détriment des défendeurs, à savoir le créateur d’un programme permettant de contourner les mesures de protections placées par Universal sur ses DVD, ainsi que des personnes ayant copié ou rendu disponible ce programme, notamment par le biais de liens sur Internet (Universal City Studios, Inc. v. Reimerdes, 111 F. Supp. 2d 294 (S.D.N.Y. 2000) et Universal City Studios, Inc. V. Corley, 273 F.3d 429 (2nd Cir. 2001). Bien que l’affaire ne soit pas remontée jusqu’à la Cour Suprême, et que dans ces deux décisions soient rédigées de façon casuistique et non en termes généraux, il n’y a pas eu de règle plus claire en la matière. En plus d’être une exception explicite au DMCA, le reverse engineering est parfois considéré comme étant protégé par la doctrine du fair use, célèbre doctrine américaine d’exception au copyright en cas d’usage « loyal » ou « juste ». Dans l’arrêt Atari Games Corp. V. Nintendo of America, Inc, 975 F.2d (Fed. Circ. 1992), la Cour avait autorisé le “reverse engineering” d’un jeu vidéo, considérant que cette activité tombait en l’espèce dans le champ d’application de la doctrine du fair use compte tenu des avancées technologiques. Cette doctrine apparaît comme une solution possible pour les consommateurs qui voient leurs droits d’utilisation limités par la volonté des sociétés de distribution. Même si elle n’a pas d’équivalent exact en France, on trouve dans le CPI des notions qui s’en approchent.

La notion de fair use

La doctrine du fair use est codifiée à l’article 17 U.S.C. § 106 du Copyright Act. Selon cette doctrine, certaines utilisations d’une ne nécessitent pas l’autorisation du titulaire des droits de copyright sur cette œuvre. L’article donne une liste non-exhaustive d’utilisations protégées par cette doctrine : pour commenter, critiquer, rechercher, l’utilisation dans un cadre scolaire ou éducatif et pour les informations d’actualité. Le texte donne également quatre critères à prendre en compte pour déterminer l’applicabilité de la doctrine. Comme dit précédemment, le reverse engineering a été considéré comme protégé par le fair use dans l’arrêt Atari. Cependant, dans Bowers v. Baystate Technologies, Inc, 302 F.3d 1334 ( Fed. Cir. 2003), », la Cour a jugé qu’il était possible de renoncer contractuellement au bénéfice de la protection accordée par l’article du Copyright Act. En l’espèce, le défendeur a tenté de faire invalider le contrat, arguant qu’une telle clause était contraire aux dispositions du Copyright Act. Soucieuse de ne pas empiéter sur la liberté de contracter, la Cour a appliqué la jurisprudence abondante à ce sujet qui pose que pour que la loi d’un état, ou pour qu’un contrat soumis à cette loi, ne soit pas écartée au profit d’une loi fédérale, en l’espèce le Copyright Act, il faut un élément supplémentaire à ceux qui constitueraient une action en simple violation de copyright (Data Gen. Corp. V. Grumman Sys. Support Corp, 36 F.3d (1st Cir. 1994). La notion « d’élément supplémentaire » (« extra element ») n’a pas été définie par la Cour, et reste vague encore aujourd’hui. Les éléments trouvés dans la jurisprudence incluent par exemple la preuve d’un secret de fabrication et un devoir de confidentialité. En l’espèce, la Cour trouve cet élément supplémentaire dans le consentement au contrat, qu’elle juge donc valide, et se prononce en faveur du demandeur. Il s’agissait d’un « shrink-wrap license », c'est-à-dire un contrat de licence qui se trouve sous l’emballage plastique du produit, et qui ne peut donc être lu qu’une fois le produit déballé. L’arrêt Bowers montre qu’il est bel et bien possible de renoncer à ses droits par le biais d’un contrat, limitant ainsi grandement la portée de cette doctrine si importante pour l’équilibre en matière de copyright. Il faut cependant prendre en compte les faits de l’espèce. Le défendeur s’était servi des informations qu’il avait obtenues par le biais du « reverse engineering » pour créer un produit faisant concurrence au produit du demandeur, alors que ce dernier avait officiellement fait une proposition d’affaires au défendeur. Il semble donc que le défendeur a fait preuve de mauvaise foi, ce qui a sans doute influencé la décision de la Cour. Il est possible que, face à des faits différents, les juridictions américaines fassent prévaloir le Copyright Act sur des contrats de ce type. Un obstacle se dresse cependant toujours entre les utilisateurs de bonne foi, qui n’utilisent le « reverse engineering » ou les logiciels (illégaux) permettant d’obtenir l’interopérabilité qu’à des fins compatibles avec le reste du Copyright act, et la doctrine du fair use. En effet, une violation du DMCA ne constitue pas forcément une violation des droits de copyright, on ne peut donc être sur que la doctrine du fair use soit applicable. Certaines juridictions américaines ont jugé que la doctrine du fair use ne s’appliquait jamais en matière de contournement des MTP, en raisonnant notamment que le texte ne prévoyait pas l’applicabilité de cette doctrine, et que seul le législateur pouvait y remédier si nécessaire (Universal v. Reimerdes, 111 F. Supp. 2d 294 (S.D.N.Y. 2000). L’article 1201(c)(1) du Copyright Act pose pourtant explicitement que le DMCA s’applique sans préjudice à la doctrine du fair use. Cela semble être la direction prise par la jurisprudence américaine, particulièrement lorsqu’il s’agit de l’encryptage de DVD. Les résultats diffèrent lorsqu’il ne s’agit pas d’œuvres cinématographiques ou musicales, mais de créations plus techniques. Dans ces conditions, les juridictions américaines ont tendance à affirmer que qu’une violation du DMCA ne sera caractérisé que s’il existe une violation de droits de copyright connexes (Storage Tech. Corp. V. Custom Hardware Eng’g & Consulting Inc, 421 F 3.d (Fed. Cir. 2005) et Chamberlain Group, Inc. v. Skylink Technologies, Inc. 381 F 3.d (Fed. Circ. 2005). Le raisonnement de la Cour est le suivant : le DMCA créé une responsabilité et non un droit de propriété. Pour que la responsabilité soit engagée, il faut que le droit de propriété, à savoir les droits de copyrights, soit violé. En suivant ce raisonnement, il semble plausible que la doctrine du fair use soit applicable, bien que la Cour n’ait pas abordé ce sujet.

L’équivalent français du fair use

La doctrine du fair use n’a pas d’équivalent direct en France. On retrouve cependant certaines exceptions aux droits d’auteurs qui y ressemblent, notamment le droit de courte citation et le droit de copie privée (CPI L122-5 et L211-3), qui est justifié par une redevance prélevée sur le montant payé pour les supports pouvant accueillir une copie et reversé aux artistes. Or les mesures techniques de protections ont souvent comme effet d’empêcher ou de limiter la copie de l’œuvre. Avec la loi DADVSI, le contournement de ces mesures, même dans le cadre du droit de copie privé, devient un délit de contrefaçon lourdement sanctionné (jusqu’à trois ans d’emprisonnement et 300 000 euros d’amende). Depuis novembre 2009, le CPI prévoit à son article L331-10 que « les limitations susceptibles d'être apportées au bénéfice de l'exception pour copie privée mentionnée (…) par la mise en œuvre d'une mesure technique de protection doivent être portées à la connaissance de l'utilisateur. » L’utilisateur sera donc informé que son droit de copie privé ne sera pas respecté, mais ne pourra effectivement rien y faire. En conséquence, un chapitre de la loi a été dédié à la Commission de la Copie privée, qui fixe le montant de la redevance ainsi que les supports sur lesquelles elle peut être perçue. La Commission doit dorénavant tenir compte de l’incidence des mesures techniques de protection lorsqu’elle fixe les conditions de la redevance. Les conséquences pour les utilisateurs sont négligeables, puisque le montant de la redevance est acquitté par l’importateur. Elle aura donc une influence sur le prix de vente au public, mais cette influence ne sera qu’indirecte et son importance est discutable. L’exception de la copie privée a donc perdu sa force, une tendance qui est confirmée par la Cour de Cassation dans l’affaire Mulholland Drive (Cass. Civ. 1ère, 19 juin 2008, N° de pourvoi 07-14277) qui rappelle que la copie privée est une exception et non un droit, affirmant ainsi la légalité des dispositifs techniques empêchant la réalisation de copies privées. La Cour précise qu’une copie « pourrait être opposée pour défendre à une action, notamment en contrefaçon, dès lors que les conditions légales en seraient remplies ». Cette ouverture n’a pas encore été mise à l’épreuve, mais les conditions légales en questions, à savoir celles mises en place par la loi DADVSI, semblent difficiles à remplir.

Les autres assouplissements prévus par les textes

Ces différents textes prévoient également d’autres exceptions. Pour le DMCA américain, on trouve dans le texte en plus du reverse engineering trois autres exceptions, à savoir pour les bibliothèques ou les instituts éducatifs, la justice et le gouvernement, ainsi que pour la recherche en matière de cryptage. Ces exceptions, notamment la dernière, sont soumises à de nombreuses conditions, et bien qu’utiles, ne bénéficient pas au grand public. Le texte prévoit également que d’autres exceptions pourront être ajoutées tous les trois ans, en fonction des effets de l’application de la loi, par le Bibliothécaire du Congrès. Cela a été le cas en 2000, 2003 et 2006, et six exceptions ont donc été rajoutées, mais les problèmes pour la plupart des utilisateurs demeurent toujours. Il existe en France une exception pédagogique, dont l’entrée en vigueur, bien que retardée, s’est fait en janvier 2009.

L’équilibre entre les droits d’auteurs, les droits des utilisateurs et les droits des sociétés de distributions d’œuvres est difficile, et l’on ressent dans ces textes l’influence des géants économiques tels qu’Apple, qui souhaitent étendre leurs droits.

Bibliographie

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International Intellectual Property in an Intergrated World Economy, Abbot, Cottier, Gurry, Aspen Publishers, 2007

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Electronic Commerce, Mann, Aspen Publishers, Third Edition

http://www.copyright.gov/1201/2006/index.html : le dernier rapport en date du Copyright Office sur les exceptions au DMCA ajoutée par le Bibliothécaire du Congrès

http://digital-law-online.info/cases/60PQ2D1953.htm : le texte de l’arrêt Universal v. Corley sur le contournement des MPT de DVD

http://en.wikipedia.org/wiki/Universal_v._Reimerdes : l’article Wikipédia sur l’arrêt Universal v. Reimerdes

http://www.law.ed.ac.uk/ahrc/script-ed/vol3-4/jondet.asp#sdendnote43sym : un article sur les MTP et Apple en France (en Anglais)

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http://weblog.ipcentral.info/archives/2006/08/interoperabilit_3.html : un article sur l’interopérabilité sous le DMCA

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http://www.copyright.gov/title17 : le texte du Copyright Act

http://www.zdnet.fr/actualites/internet/0,39020774,39332478,00.htm : un commentaire de la loi DADVSI en relation avec l’exception de copie privée

http://www.maitre-eolas.fr/post/2006/08/07/411-la-loi-dadvsi-commentee : un commentaire de la loi DADVSI

http://www.adapt.snes.edu/spip.php?article462#r1 : un article sur la loi DADVSI et l’exception pédagogique

Jurisprudence :

Universal City Studios, Inc. v. Reimerdes, 111 F. Supp. 2d 294 (S.D.N.Y. 2000) Universal City Studios, Inc. V. Corley, 273 F.3d 429 (2nd Cir. 2001) Deux arrêts connexes sur le contournement de MPT de DVDs, tranchés en faveur d’Universal

Atari Games Corp. V. Nintendo of America, Inc, 975 F.2d (Fed. Circ. 1992) Un arrêt dans lequel la Cour a autorisé le reverse engineering comme étant une forme de fair use

Bowers v. Baystate Technologies, Inc, 302 F.3d 1334 ( Fed. Cir. 2003) La Cour confirme ici la validité des contrats de licence qui ne sont accessibles qu’après ouverture du produit, y compris la validité des clauses prohibant le reverse engineering

Data Gen. Corp. V. Grumman Sys. Support Corp, 36 F.3d (1st Cir. 1994) Jurisprudence qui pose pour que la loi d’un état, ou pour qu’un contrat soumis à cette loi, ne soit pas écartée au profit d’une loi fédérale, en l’espèce le Copyright Act, il faut un élément supplémentaire à ceux qui constitueraient une action en simple violation de copyright.

Storage Tech. Corp. V. Custom Hardware Eng’g & Consulting Inc, 421 F 3.d (Fed. Cir. 2005) Chamberlain Group, Inc. v. Skylink Technologies, Inc. 381 F 3.d (Fed. Circ. 2005) Deux arrêts qui posent qu’une violation du DMCA n’est possible qu’en cas de violation de copyright connexe

Cass. Civ. 1ère, 19 juin 2008, N° de pourvoi 07-14277 : Affaire Mulholland Drive, dans lequel la Cour de Cassation confirme la légalité de dispositifs anti-copie