L’absence dans le système juridique italien de mesures d’exécutions indirectes, pour l’inexécution d’obligations non fongibles de faire ou de ne pas faire, l’a amené a examiner si l’astreinte, telle qu’établie au sein de l’ordre juridique français, ne pourrait pas être une base de référence. Reste à voir si une réforme concrète, prévoyant une discipline détaillée modelé sur le système de l’astreinte, pourra combler ce vide normatif

En Italie, «L’esecuzione indiretta », pour l’inexécution d’obligation non fongible de faire ou de ne pas faire, est l’un des sujets les plus débattus, aussi bien sur le plan théorique que pratique. La lutte pour vaincre la résistance du débiteur, n’est pas des plus récente (Ferrara Luigi, « L’esecuzione processuale indiretta », napoli, 1915, p.31 e suivante.). L’existence d’un vide normatif en matière d’exécution indirecte, au sein de ce système, fait que les multiples applications des moyens de coercitions se rapprochent, (moyens précaires auparavant : « capture » ou encore le « bannissement » à l’époque médiévale ; et aujourd’hui, la « proscrezione e il bando per combattere la contumaciae la riottosità del debitore » : Ferrara Luigi, « L’esecuzione processuale indiretta », énoncé, p. 31) même s’il ne faut pas les confondre, de l’exécution forcée (Ferrara Luigi, « L’esecuzione processuale indiretta », napoli, 1915, enoncé, p.313 et suivante.). Il faut, en effet distinguer en Italie, l’exécution forcée « directe » et les autres formes spéciales d’exécution indirecte, permettant ainsi l’exécution spécifique du « facere » (Giornale di maggistratura indipendente, «Efficienza del processo e qualità dei rimedi: per un sistema di misure d'esecuzione indiretta », Prof. Salvatore Mazzamuto, sito judicium.) , même en présence d’une conciliation judiciaire. Le système français est doté du régime de « l’astreinte », qui consiste en une condamnation pécuniaire accessoire et éventuelle, qui s’ajoute à la condamnation principale pour le cas où celle-ci ne serait pas exécutée dans le délai prescrit par le juge. Cette condamnation tend à obtenir du débiteur, par la menace d’une augmentation progressive de sa dette d’argent, l’exécution en nature d’une obligation supposant son fait personnel (Gérard Cornu, « Vocabulaire juridique » PUF, Avril 2002, p.84-85.). La pratique française, parfois suivit par les magistrats italiens, a su suppléée aux lacunes du système italien par le biais de l’exécution particulière qu’est l’astreinte. Le problème est, qu’à une justice effective, doit suivre la concrète possibilité de réaliser le jugement de condamnation. Dans cette perspective il faut offrir des instruments plus agiles pour accélérer la procédure exécutive et surtout introduire des mesures d’exécutions indirectes adéquates, pour que l’Italie puisse s’aligner à ses autres patners européens. Tout ceci ouvre la porte à une question, à laquelle une grande partie de la doctrine italienne attend une réponse : Comment, dans un avenir proche, l’ordre juridique italien entendra combler, concrètement, les lacunes qui pèsent sur son système en matière d’exécution indirecte?

Le développement qui suivra tendra à démontrer combien, même si l’ordre juridique italien en est privé (I), cette forme d’exécution « psychologique » est utile et incontestablement efficace pour obtenir l’exacte exécution de certaines prestations non substituables (II).

I) Le manque, dans l’ordre juridique italien, d’un système de mesure d’exécution indirecte.

Durant ces dix dernières années, le problème de la réalisation des jugements de condamnation à l’exécution d’une obligation a suscité, en Italie, un débat doctrinal particulièrement important. Conscient du vide normatif (a), le système italien s’est référé à l’expérience des autres pays, et en particulier, à l’astreinte du droit Français (b).

a) Un vide normatif évident.

Beaucoup d’études démontrent que le système processuel italien est privé d’un adéquat mécanisme d’exécution indirecte capable d’assurer la réalisation des jugements de condamnation, en cas d’inexécution d’obligations non fongibles, rendant ainsi les décisions et jugements irréalisables par le biais de la technique substitutive de l’exécution forcée. Ce grave vide normatif, rend donc, vulnérable l’effectivité de la protection juridictionnelle des droits (Une grande partie de la doctrine souhaite une future insertion, dans l’ordre processuel italien, de mesures coercitives à portée générale : dans cette optique : Denti, « A proposito di esecuzione forzata e politica del diritto », dans rivista di diritto processuale, 1983, p.130 ss. ; Tarzia, « Presente e futuro delle misure coercitivi civili », cit, p.800., AA.VV., « Processo e technique di attuazione dei diritti », a cura di S. Mazzamuto, I, Napoli 1989, p.453 ss e spec.455 e ss : lequel souhaite une intervention décisive du législateur en matière d’éxécution indirecte.).

Ainsi la constation est évidente : dans le droit italien en vigueur il manque une figure générale de mesures coercitives, de ce fait le recours à des formes d’exécutions indirectes représente un phénomène en expansion.(Consolo, « Spiegazioni di diritto processuale civile, I précité, , p.157, selon cet auteur les mesures coercitives prévues par l’ordre juridique italien ne sont pas utilisables par analogie.)

Par exemple : parmi les mesures coercitives patrimoniales, on note que l’article 18 derniers alinéa, « dello Statuto dei lavoratori » établit non seulement que l’employeur doit, dans le cas où celui-ci ne respect pas l’ordre de réintégration d’un syndicaliste illégitimement licencié, donner à son salarié son salaire, mais il est établit également que l’employeur est tenu de verser « al Fondo » un montant égal à celui du salaire de son travailleur» ( Sur l’article 18 dernier alinéa, Loi du 20 Mai 1970, n°300 : intitulé Statuto dei Lavoratori.). De Même, les articles 86 de la Loi sur les brevets industriels ainsi que l’article 66 de la Loi sur les marques, sont des normes qui attribuent au juge le pouvoir de fixer « une somme due pour toutes violations ou tous retards dans l’exécution des jugements » (Art 86, alinéa 1, r.d. 29 Juin 1939, n°1127, testo delle disposizioni legislative in materia di brevetti per invenzioni industriali, et article 66, alinéa 1, r.d. 29 Juin 1942, n°929, testo delle disposizioni legislative in materia di marchi registrati, titre modifié par l’article 71, du d.lgs. 4 Décembre 1992, n°480.). En ce qui concerne les mesures coercitives de droit pénale, on peut également citer les articles 28, alinéa 4, du « Statuto dei lavoratori », et 15, alinéa 4 de la Loi du 9 décembre 1977, n°903.

Depuis ces dix dernières années, il y a eu beaucoup de propositions législatives pour tenter d’introduire, concrètement, des formes de mesures coercitives indirectes à portées générales destinées à avoir une incidence sur le patrimoine du débiteur. Le premier exemple n’est pas des plus récent : appelé projet « Carnelutti » de 1926, où les articles 667 et 668 prévoyaient que, en cas d’inexécution de faire ou de ne pas faire, l’ayant droit pouvait demander la condamnation de l’auteur de l’obligation, au payement d’une somme d’argent pour chaque jour de retard à partir du jour établit par le juge (Carnelutti, Progett del codice di procedura civile presentato alla Sottocomissione Reale per la riforma del codice di procedura civile, Padova, 1926.). Successivement, il a été proposé une mesure coercitive de nature patrimoniale, par l’article 23 du projet élaboré par le ministre Reale de 1975 (Article 23, du d.d.l. reale de 1975, prévoyait l’insertion dans le code de procédure civile d’un article 279 bis : la décision qui établie la violation d’une obligation de faire ou de na pas faire, ordonne également la cessation du comportement illégitime et il pourra être prononcer d’autre décisions afin que soit éliminés les effets de la violation. Pour atteindre ce but, le juge pourra fixer une somme due pour chaque violation ou tout retard dans l’exécution du jugement étranger.). Plus récemment, le projet de Loi préparé en 1966 par la commission ministérielle présidée par le professeur Giuseppe Tarzia, prévoyait en son article 2, point 25, lettre a), que: le juge, qui établit la violation d’une obligation de faire ou de ne pas faire …, à le pouvoir de fixer un montant du au créancier, outre les dommages et intérêts, pour chaque jour de retard dans l’inexécution de l’obligation (Le projet de Loi, à été approuvée le 22 Juin 1996 par la commission présidée par G. Tarzia Critique : au regard du projet Tarzia, on note que la mesure coercitive patrimoniale énoncée par l’article 25 est en faire modelée sur l’astreinte française ainsi que des pays du Benelux). Enfin, le projet élaboré par la Commission présidée par le professeur Romano Vaccarella, où l’article 42 prévoyait l’introduction d’une mesure coercitive de nature patrimoniale, limitée aux obligations non fongibles.

b) L’expérience des autres pays : en particulier, l’astreinte du droit Français. A la différence de l’ordre juridique italien, les mesures de coercitions représentent une réalité bien ancrée dans beaucoup de systèmes processuels étrangers. Les trois modèles d’exécution indirecte auxquels il pourrait être fait référence sont celui de la Zwangsstrafen allemande (Les Zwangsstrafen sont des mesures coercitives prévues par la ZPO allemande au paragraphes 888 et 890.), du contempt of court anglo-américain (Institut du Common Law d’origine assez lointaine : Jacob : La guistizia civile in Inghilterre, Bologna 1987, p.196 e ss.) et enfin, des astreintes affirmé depuis longtemps en droit Français, et successivement, dans beaucoup d’autres pays européens (Le 26 Novembre 1973, les gouvernements des trois pays qui forment le Benelux, ont signé une loi uniforme sur l’astreinte.). C’est sur ce modèle qu’il semble opportun de prêter attention.

L’intérêt d’un modèle d’exécution indirecte de type français est justifié par un double ordre de considération.  Tout d’abord, lorsque la doctrine italienne s’est montrée favorable à introduire en son sein un système de mesures coercitives, elle a souvent déclarée se référer à l’expérience française. Ensuite, les récents modèles d’exécution indirecte prévu par le législateur italien ont une nature patrimoniale et sont nettement inspirée de l’astreinte.

L’astreinte peut se définir comme la condamnation du débiteur à payer une somme d’argent pour chaque jour de retard dans l’inexécution d’une obligation, ou bien à verser une somme fixe pour chaque violation de l’obligation (Boyer, « Le astreinte nel diritto francese », in Jus 1954, p.411.), le bénéficiaire d’une telle somme étant le créancier. Les origines de l’astreinte remontent à environs deux siècles : selon une opinion diffuse, la première astreinte aurait été prononcée en 1811 par le tribunal de Croy ( Trib, civ. Croy, 25 mars 1811, jur. Gén., n.386. Même si pour certains, la date à laquelle cette structure processuelle se serait affirmée, remonterait seulement à la fin du 19ème siècle : Kraiser, L’astreinte judiciaire et la responsabilité civile, revue trimestrielle de droit civile, 1953, p.210 note 4). Après cette décision, la Cour de Cassation avalisa l’admissibilité de cette institution, malgré les critiques de la doctrine qui la considérait comme illégitime et arbitraire (Laurent, principe de droit civil, 4ème ed., XVI, Bruxelles-paris 1887, p.359 et suivant ; Collin capitant, , droit civil français, II, Paris 1915, p.32 ss.). Enfin depuis peu, une discipline normative en prévoit l’existence ( D’abord par les article 5-8 de la loi n.72-626 du 5 juillet 1972, et par la suite, par les article 33-37 de la Loi n.91-650 du 9 juillet 1991.). L’astreinte se concrétise par un jugement de condamnation accessoire, au regard de la condamnation principale, susceptible d’exécution forcée tel que prévu par la Loi pour les jugements relatifs au paiement d’une somme d’argent (Savatier, L’exécution des condamnations au payement d’une astreinte, Recueil des Cours, Dalloz 1951, Chronique, p.10 et suiv.). Elle peut être de deux types : provisoire ou définitive. La première est toujours « modifiable » alors que la seconde consiste en une condamnation définitivement fixée (L’article 34, alinéa 2 de la Loi n°91-650, précise les rapport entre ces deux types d’astreinte : « l’astreinte doit être considérée comme provisoire, à moins que le juge n’ait précisé son caractère définitif » et que cette dernière puisse être octroyée seulement après la première.). Dans le cas où le débiteur refuserait d’exécuter tout ou une partie de la décision de condamnation, il sera nécessaire de procéder à la liquidation de l’astreinte. Avant la liquidation, l’astreinte n’est pas susceptible d’exécution forcée, mais le juge compétent pour la liquidation peut accorder une mesure conservatoire pour la somme qu’il retient opportune (Article 53 du décret n. 92-755 du 31 Juillet 1992.), cette règle n’est qu’une application du principe consacré par l’article 2 de la Loi n.91-650, selon lequel « sans liquidation, point d’exécution ».

II) Vers l’introduction, en Italie d’une mesure coercitive modelée sur l’astreinte :

Bien que la doctrine italienne est critiquée le régime de l’astriente (b), il est intéressant de mettre en lumière les raisons qui ont motivé cette dernière à toujours se référer à l’expérience de l’astreinte plutôt qu’à celle de la Zwangsstrafen allemande ou du contempt of court anglo-américain (Pour une comparaison des diverse techniques juridiques au sein des différents systèmes: Pekelis, techiques and political ideologies : a comparative study, in Michigan Law review 1943, vol.41, p.665 ss.) (a).

a) Raison d’un tel choix.

La difficulté dans l’ordre juridique italien est de trouver un modèle de mesures coercitives qui se révèle un instrument efficace pour garantir la réalisation des jugements de condamnation. En ce qui concerne le modèle allemand de la Zwangsstrafen, la doctrine italienne voie avec beaucoup d’appréhension un système qui tend à « criminaliser », ou simplement à sanctionner l’inexécution des obligations civiles, plutôt que de contraindre le débiteur à s’exécuter. C’est pourquoi l’unique model de mesures coercitives semble être celui de l’astreinte, qui représente une sorte de point de rencontre entre une meilleure effectivité de la protection juridictionnelle et les valeurs de liberté personnelle. Cette forme de coercition indirecte offrirait le double avantage de proportionner la sanction patrimoniale à la durée de l’inexécution, et de satisfaire aussi la finalité du dédommagement en faveur du sujet lésé par le manque ou le retard de l’exécution. L’adhésion de la doctrine italienne en faveur de l’astreinte semble unanime. Or, il ne semble pas que les effets de l’acceptation de l’astreinte au sein de l’ordre juridique italien ne puissent être que positif. En effet, la réception de cette technique d’exécution indirecte doit être faite avec beaucoup de prudence, parce qu’en contradiction avec certains principes du système processuel italien.

En particulier, il y a deux points fondamentaux sur lesquels il serait utile de s’éloigner de la réglementation française en question.

b) Critique de cette mesure en Italie :

Le premier concerne le destinataire de la somme liquide qui dans l’ordre juridique transalpin revient entièrement au créancier : afin d’éviter un enrichissement injustifié de ce dernier, il conviendrait, selon certains auteurs, de léguer une telle somme à l’Etat ou à un organisme public.

Deuxièmement, il faudrait se demander s’il est opportun d’étendre cette forme d’exécution indirecte à n’importe quelle obligation – comme c’est le cas en France - ou bien d’en limiter son d’application en fonction du contenu du jugement dont on veut obtenir l’exécution, tel que prévu au Benelux (Selon la loi uniforme du Benelux relative à l’astreinte, ce moyen de pression sur la volonté du débiteur ne peut être prononcé, en cas de condamnation au paiement d’une somme d’argent.). Il convient de souligner que ce choix représente le dénominateur commun de toutes les propositions législatives italiennes de ces dernières années. En ce sens, sont particulièrement restrictifs aussi bien d.d.l. qui reçoit le projet Vaccarella, où la technique de l’astreinte est limitée aux seules obligations non fongibles ; que le d.l. n.2430/S/XIV dans lequel la mesure coercitive prévue ne s’applique pas aux prestations fongibles. L’unique critère décisif pour tracer une délimitation aux champs applicatifs d’une mesure coercitive générale de nature patrimoniale peut être celui de la fongibilité de la prestation. En d’autres termes, où l’on retient que le recours à la technique de l’astreinte est opportun exclusivement lorsque l’on veut assurer la réalisation des jugements judiciaires qui ont pour objet la condamnation pour l’inexécution d’une obligation, où l’on admet qu’il n’existe pas de motif pour exclure l’utilisation des mesures cœrcitives, même pour les jugements pour lesquels il est possible d’employer la forme d’exécution directe. Il paraît, alors, qu’il n’y a pas de sens à exclure du champ d’application de l’astreinte les décisions de condamnation au paiement d’une somme d’argent.

En définitif il s’agit d’établir si les mesures coercitives sont admissibles seulement pour « compléter » le système de l’exécution forcée, en opérant là où la non fongibilité de la prestation empêche qu’elle puisse être accomplie par un tiers qui se substitue au débiteur ; ou bien pour « développer » l’attirail exécutif, en les accolant ou en les cumulant aux dispositions d’exécutions forcées.

La réponse à une telle question, ne s’impose pas en terme absolu, mais est liée aux exigences de la politique processuelle qui sont valables au cours des divers moments de l’histoire. Ainsi, à l’époque actuelle, la justice civile en Italie se montre lacunaire surtout sous le profil de l’effectivité de la protection par des difficultés et des lenteurs qui font obstacles au bénéficiaire d’un jugement judiciaire dans l’obtention concrète du bien qui lui a été reconnu. Ayant pris conscience de ce vide normatif, le législateur italien devra affronter un problème fondamentale : déterminer le juge compétent pour la liquidation et établir les critères que le juge devra suivre. Pour déterminer le juge compétent, le choix possible devra se faire entre l’organe juridictionnel qui a prononcé la mesure coercitive et celui compétent pour l’exécution de la condamnation principale. Le législateur français a, quand à lui, opter pour le second. En effet, le premier alinéa de l’article 35 de la Loi n.91-650 énonce le principe selon lequel : la compétence de la liquidation de l’astreinte appartient au juge de l’exécution. La doctrine italienne, quand à elle, défend l’idée que la phase de liquidation de l’astreinte comporterait toujours une activité déclarative, qui se concrétiserait dans l’acceptation de l’inexécution. Inversement, dans le cas d’une mesure coercitive provisoire, cela se caractériserait par l’évaluation de la résistance opposée par le débiteur et des motifs qui l’ont induit à ne pas respecter l’ordre judiciaire. Ainsi sur cette base, il conviendrait de reconnaître la compétence aux juges de la « cognizione ».

L’introduction d’un moyen de pression sur la volonté du débiteur inspiré de la technique de l’astreinte n’exclu pas, à la lumière des principes sur lesquels se fonde le système processuel italien, qu’une telle forme d’exécution indirecte s’éloigne de certains principes des modèles étranger (l’illusion faite ici tend à ce que la décision de la liquidation prenne en compte l’exigence du respect du principe du contradictoire tel qu’énoncé à l’article 111 de la constitution italienne.). Il est nécessaire que le législateur italien prévoit une discipline très détaillée qui puisse éclaircir la nature provisoire ou définitive, ces présupposés, son champs d’application, son régime processuel, les modalité du contradictoire et les éventuels recours. Reste à voir si le projet Mastella pourra combler concrètement ce vide normatif.