La violence à l’égard des femmes est un phénomène historique puisant son origine dans la construction des sociétés selon un rapport de domination de l’homme sur la femme. Alors, quand, à la condition de femme, s’ajoute le statut administratif de « sans papiers », on s’aperçoit qu’il existe une surreprésentation de ces dernières parmi les victimes. Les instances supranationales ont d’ailleurs souhaité alerter les États sur ce point à travers, notamment, la Déclaration des Nations Unies sur l’élimination de la violence à l’égard des femmes[1] ou encore, au niveau européen, la Convention d’Istanbul sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique[2], du Conseil de l’Europe, qui soulignent avec inquiétude que les femmes migrantes sont particulièrement vulnérables face à la violence. 

Alors, comment expliquer la vulnérabilité de ce groupe de femmes ? La réponse semble se trouver dans la notion d’Intersectionnalité[3] qui entend étudier un phénomène en prenant en compte les intersections entre les diverses catégories de différenciations sociales comme le sexe, la race, la classe, la religion, etc... C’est pourquoi, les femmes étrangères, notamment en situation irrégulière, sont d’autant plus sujettes à la violence car de nombreux facteurs s’accumulent. Ils sont généralement leur origine et leur culture, leur difficulté économique conduisant souvent à une situation de dépendance économique par rapport à l’agresseur, ou encore la dépendance de la régularité de leur statut administratif à celui de leur conjoint pouvant conduire à un « chantage aux papiers »[4]. Ces raisons conduisent au silence des victimes et ipso facto à l’impunité des auteurs dans ces hypothèses-ci. 

C’est donc pour cela que les acteurs politiques ont commencé à légiférer dans ce domaine afin d’endiguer ce phénomène. Il est intéressant de comparer le système français au système espagnol puisque l’Espagne est un pays précurseur en matière de lutte contre la violence à l’égard des femmes. L’Espagne est allée jusqu’à la création d’une juridiction spécialisée dans le traitement des violences faites aux femmes[5], instaurée par la Loi Organique 1/2004 de Mesure de Protection Intégrale contre la Violence de Genre (LOIVG). Cette juridiction est compétente pour connaître des cas de violence fondée sur le genre et offre une réponse adaptée aux nécessités de ces litiges particuliers. Pour illustrer l’efficacité des politiques publiques espagnoles dans ce domaine, peut être fait mention des données relatives aux féminicides. En Espagne, en 2003, 71 femmes sont mortes sous les coups de leurs compagnons, en 2018 ce chiffre est descendu à 47. A titre de comparaison, en France, en 2006, ce nombre était de 137 et en 2018 de 120[6].

Dans la législation espagnole, en ce qui concerne la protection des femmes sans-papiers victimes de violences conjugales, un mécanisme de protection est prévu à l’article 31 bis de la Loi Organique 4/2000 relative aux droits et libertés des étrangers en Espagne et leur intégration sociale, ajouté lors d’une réforme en 2009. De cet article, peut être fait un parallèle avec le dispositif français contenu dans les articles L.316-3 et L.316-4 du Code de l’Entrée et du Séjour des Étrangers et du Droit d’Asile (CESEDA)[7]. 

Avant d’entrer dans l’analyse des dispositifs prévus au sein de chaque législation, il semble primordial de s’arrêter un instant sur un aspect terminologique. Quelle est la violence prise en compte ? La loi espagnole évoque la « violence fondée sur le genre » alors que dans le dispositif français sont évoquées des « violences exercées au sein du couple ou par un ancien conjoint, un ancien partenaire lié par un pacte de solidarité ou un ancien concubin ». 

Pour comprendre le terme « violence fondée sur le genre » il faut se référer à la LOIVG, de laquelle certains critères juridiques peuvent se déduire. La violence provient d’une situation inégalitaire engendrée par une relation de pouvoir des hommes sur les femmes (critère finaliste). Elle comprend tout acte de violence physique ou psychologique, comme les menaces, les atteintes à la liberté sexuelle, la violence économique, etc… (critère objectif). Elle est exercée par l’homme sur la femme (critère subjectif) dans le cadre d’une relation affective (critère relationnel). 

Cette définition est moins large que celle établie au niveau international qui inclut la violence dans le cadre du travail, la violence structurelle et sociale[8]. En choisissant une définition limitative, le dispositif espagnol se rapproche de la violence prise en compte dans le dispositif français, soit la violence conjugale. Il peut s’agir de la violence sexuelle, physique ou encore psychologique ayant lieu au sein d’une relation affective, même une fois achevée et sans nécessaire cohabitation. 

Une fois l’éclairage terminologique effectué, l’étude de ces dispositifs conduit à se demander dans quelle mesure les législations française et espagnole permettent de rompre le silence des femmes étrangères sans papiers, victimes de violences conjugales. Ces systèmes de protection vont s’appuyer sur le droit de séjour afin d’encourager les victimes à dénoncer (I). Cependant dans la pratique il existe des obstacles remettant en cause leur efficacité (II). 

 

I- Une incitation à la dénonciation par l’octroi d’un titre de séjour

Pour encourager les victimes en situation irrégulière à dénoncer, les pouvoirs publics français et espagnols sont intervenus sur le terrain du droit de séjour. Ils vont permettre à la victime, ayant obtenu une ordonnance de protection (A) de bénéficier d’un titre de séjour (B). 

 

A. L’ordonnance de protection comme clef de voûte des dispositifs 

Pour que le dispositif protecteur s’enclenche il est nécessaire, dans les deux systèmes, qu’une ordonnance de protection ait été dictée. L’ordonnance de protection, en France et en Espagne, est un mécanisme de protection d’urgence qui peut être délivré par le juge pour protéger la femme ainsi que ses enfants d’un danger, dans un contexte de violences conjugales. 

En France, elle se retrouve aux articles 515-9 à 515-13 du Code Civil. Le juge compétent pour l’octroyer est le Juge aux affaires familiales. En Espagne, la délivrance de l’ordonnance de protection est de la compétence des tribunaux spécialisés connaissant des violences fondées sur le genre, comme le prévoit la LOIVG. Dans les deux systèmes, le juge s’appuiera sur des raisons sérieuses de considérer comme vraisemblables les violences subies ou le danger auquel est exposé la victime à partir d’un faisceau d’indice comme des certificats médicaux par exemple. Un dépôt de plainte préalable n’est pas requis pour en bénéficier.

Dans une optique comparatiste, il faut noter que le dispositif français a été pointé du doigt par le rapport GREVIO de 2019 chargé d’évaluer la mise en œuvre de la Convention d’Istanbul par la France[9]. Les experts considèrent que l’ordonnance de protection en France ne fonctionne pas, du fait de son faible taux de demande et de délivrance. A titre de comparaison, en France en 2018 ont été formulées 2500 demandes d’ordonnance de protection contre 40 000[10] en Espagne. Cette différence peut s’expliquer par le fait qu’en France les délais d’audiencement sont jugés trop longs, par la pratique non uniforme des tribunaux en matière de délivrance de l’ordonnance de protection ou encore par la réticence dans la prise en compte des violences psychologiques[11].

Que ce soit en France ou en Espagne, l’ordonnance de protection permet de protéger l’intégrité physique de la victime par des mesures telles que l’interdiction de l’approcher, l’interdiction pour l’agresseur de porter une arme, etc... A l’occasion de la délivrance de l’ordonnance de protection, le juge est également compétent pour statuer sur des mesures civiles telles que l’attribution du domicile commun du couple et/ou sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale. Il doit aussi informer la victime des organismes en mesure de l’accompagner pendant la durée de l’ordonnance de protection, par l’octroi d’aides financières et sociales notamment, pour lui permettre de sortir au plus vite de cette situation de violence. 

 

Cependant, en présence d’une victime étrangère, en situation irrégulière, l’ordonnance de protection permet surtout l’accès à un titre de séjour. 

 

B. L’octroi d’un titre de séjour pour briser le silence des victimes 

L’impunité des auteurs de violences conjugales à l’égard des femmes « sans-papiers » se trouve dans l’absence de dénonciation de ces dernières. On peut ici dire qu’elles font face à une double peine. Premièrement, la difficulté de dénoncer en raison de la peur de ne pas être crue, dont souffrent toutes les femmes victimes de violences conjugales. A cela s’ajoute la peur de l’expulsion du fait de leur situation irrégulière. En effet, l’ancien système espagnol, vivement critiqué par Amnesty International, prévoyait, que les fonctionnaires de police, en présence d’une victime étrangère, devaient vérifier la régularité de sa situation administrative et le cas échéant ouvrir un dossier administratif pouvant conduire à l’expulsion[12].  C’est pourquoi, pour endiguer ce phénomène les pouvoirs publics français et espagnols ont offert une protection aux victimes sur le terrain du droit de séjour. 

Dans la législation espagnole et française, à partir du moment où la victime dénonce la violence subie et bénéficie d’une ordonnance de protection, tout d’abord un dossier d’expulsion ne sera pas ouvert, ou sera suspendu s’il existait déjà, puis la victime pourra solliciter une carte de séjour. En France, l’article L. 316-3 du CESEDA prévoit la délivrance d’une carte de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale ». En Espagne, on observe un mécanisme similaire, puisque l’article 31 bis prévoit également la possibilité d’obtenir temporairement un permis de séjour et de travail pour « circonstances exceptionnelles ». 

Les points communs sont qu’il s’agit d’une autorisation temporaire, protégeant la victime tout au long de la procédure pénale. Elles sont octroyées de plein droit dès lors que la victime dispose d’une ordonnance de protection. Comme le mentionne l’instruction française du 9 septembre 2011, il s’agit d’une délivrance de plein droit en raison d’un acte formel de l’autorité judiciaire soit l’ordonnance de protection[13]. La seule limite posée par l’article est l’éventuelle menace à l’ordre public[14]. Désormais, il ne s’agit plus d’une faculté de l’autorité administrative puisque l’appréciation discrétionnaire du préfet dans la délivrance du titre de séjour a été supprimée. Il s’agit d’un droit de la victime qui doit être exercé dans les plus brefs délais. 

Ces autorisations ouvrent également le droit à l’exercice d’une activité professionnelle, cela étant primordial pour rompre toute dépendance économique vis-à-vis de l’auteur des faits. Enfin elles bénéficient également aux enfants de la victime. 

 

Ce système, pensé pour briser le silence des femmes sans papiers victimes de violences conjugales et lutter contre l’impunité des auteurs dans ce domaine semble être opportun. Cependant, il se heurte en pratique à certains obstacles réduisant sa portée.

 

II- Des difficultés à surmonter pour une efficacité réelle des systèmes 

Dans la pratique, on remarque que la portée de ces systèmes de protection est limitée par le manque d’information sur leur existence (A) mais également par leur caractère incertain (B).

 

A. Une efficacité remise en cause par le manque d’information

Pour que le système soit efficace, il doit être porté à la connaissance des femmes sans papiers et ainsi les inciter à dénoncer sans craindre une expulsion. Cependant, la plupart du temps, ces femmes n’en ont pas la connaissance[15]. De plus, l’accès à l’information est rendu difficile par l’absence de connaissance de la langue mais aussi par un sentiment de méfiance envers les autorités qui va dissuader la victime de se tourner vers ces dernières pour demander des informations concernant ses droits. 

En Espagne, un travail important d’information est fait. Sa nécessité a été mise en lumière par le Tribunal Suprême dans une décision du 24 juin 2000[16] soulignant que la violence conjugale n’est pas seulement un problème dans l’intimité du couple mais un phénomène social qui doit faire l’objet d’une politique de prévention, d’aide et de resocialisation. Cette décision trouve écho en l’article 3 de la LOIVG qui prévoit l’élaboration d’un Plan National de Sensibilisation et de Prévention de la violence de genre (PNSP) et qui impose aux pouvoirs publics de mener des campagnes d’information et de prévention. De plus, ont été mis à la disposition des victimes des avocats commis d’office spécialisés dans la prise en charge des victimes de violence fondée sur le genre[17]. Ces derniers sont également compétents pour informer la victime étrangère des dispositions protectrices en matière de droit des étrangers. 

En France, le rapport GREVIO recommande que la femme étrangère soit informée dès son dépôt de plainte des dispositions protectrices du CESEDA. Cependant, l’information donnée au moment de l’arrivée au commissariat semble tardive car elle bénéficie seulement aux femmes ayant déjà pris l’initiative de dénoncer. Or, cela n’est pas efficace auprès des femmes qui ne dénoncent pas, par peur de l’expulsion. C’est pourquoi, il semble indispensable de créer des « canaux d’informations permanents et spécialement dirigés à la population en situation irrégulière »[18], tout en gardant à l’esprit, qu’a contrario, la grande publicité du système pourrait conduire à remettre en cause la véracité des accusations dans un contexte d’hostilité grandissante envers la population migrante. 

 

            Ainsi, pour rompre de manière efficace le silence des victimes, les systèmes ont besoin d’être davantage mis en lumière, mais également d’apporter plus de sécurité à la victime. 

 

B. Une efficacité remise en cause par l’insécurité des dispositifs 

La limite principale des deux systèmes est le caractère temporaire. En France, l’article L 316-3 prévoit qu’en cas de condamnation définitive de la personne mise en cause une carte de résident est délivrée à la victime étrangère, qui voit sa situation administrative définitivement régularisée. Elle sera octroyée de plein droit. En Espagne, l’article 31 bis prévoit que dès lors que la procédure pénale se conclut par une condamnation ou la reconnaissance de la femme comme victime de violence fondée sur le genre, un titre de séjour définitif lui sera accordé de plein droit. 

En revanche, si, lors de la finalisation de la procédure pénale, l’auteur n’est pas condamné ou la femme n’est pas reconnue comme victime de violences conjugales, l’autorisation temporaire prendra fin et le dossier d’expulsion s’ouvrira ou reprendra, que ce soit en France ou en Espagne. C’est donc un risque qui doit être pris en compte par la victime au moment de se décider à porter plainte et qui est trop souvent dissuasif. Cela laisse une grande place à l’incertitude et l’insécurité pour les victimes et conduit à réduire l’efficacité du système. 

 

Bibliographie

 

Législation : 

Déclaration des Nations Unies sur l’élimination de la violence à l’égard des femmes, 1993

Convention d’Istanbul sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique, 2011, Conseil de l’Europe, articles 59 à 61

Code Civil français, articles 515-9 à 515-13 

Code de l’Entrée et du Séjour des Étrangers et du Droit d’Asile (CESEDA), articles 425-6 et 425-8 

Code de l’Entrée et du Séjour des Étrangers et du Droit d’Asile (CESEDA) anciens articles 316-3 et 316-4 

Instruction du 9 septembre 2011 relative au droit de séjour des personnes victimes de violences conjugales et à la mise en œuvre des articles L.313-12, L.316-3 et L. 431-2 du CESEDA

Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, BOE-A-2000-544, Article 31 bis

Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, BOE-A-2004-21760

Instrucción 14/2005 de la Secretaría de Estado de Seguridad sobre actuación en dependencias policiales en relación con mujeres extranjeras victimas de violencia doméstica o de género en situación administrativa irregular 

Jurisprudence : 

Tribunal Supremo, Sentencia 927/2000, Sala Segunda de lo Penal, 24 de junio de 2000, recurso 978/1999 – Recueil El Derecho 2000/15864

Ouvrage :

Schiappa Marlène, Les droits des femmes face aux violences, Dalloz, première édition, 2020

Articles :

Barbe Guillaume, Raluca Lolevr, Philippa Bouveau, « L’ordonnance de protection française en perspective de d’autres législations nationales – Analyse de droit comparé », AJ Famille, 2020, p.400

Carayon Lisa, « Sans-papiers : Les silences et les pièges de la loi Collomb », Plein droit, décembre 2018, n°119, p.39-42

Chocrón Giráldez, A.M, «Victimas extranjeras de violencia de genero: derechos y medidas de protección» in F.J García Castaño y N. Kressova (dir.), Actos del I Congreso Internacional sobre Migraciones en Andalucía, Granada: Instituto de Migraciones, 2011, p.2159-2167

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Tinoco Pastrana, Angel « La protection des victimes de violence domestique et de genre dans la procédure pénale espagnole », Revue de Science criminelle et de droit pénal comparé, Dalloz, 2015/1 N°1, p. 219-230

Vandendriessche Xavier, Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile : annoté et commenté, Ait-El-Kadi Zéhina (dir.), Dalloz, 2018, 9^ème édition

Rapports :

Rapport d’activité 2018 de la Cimade, publié en juillet 2019

Rapport d’évaluation (de référence) du GREVIO sur les mesures d’ordre législatif et autres donnant effet aux dispositions de la Convention du Conseil de L’Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique (Convention D’Istanbul), France, 2019

Pages internet officielles :

Législation contre les violences faites aux femmes, Ministère chargé de l’égalité entre les femmes et les hommes, de la diversité et de l’égalité des chances - https://www.egalite-femmes-hommes.gouv.fr/dossiers/lutte-contre-les-violences/la-legislation/ - consulté le 03 décembre 2020

Conférences et cours :

Cours de formation spécialisée dans l’assistance juridique dans le domaine de la violence machiste, « La Atención Integral frente a la violencia de genero y nuevas formas de violencia de genero », participation en novembre et décembre 2020