Les réseaux sociaux tels que Facebook ou Twitter sont devenus de véritables zones de non-droit où les contenus haineux pullulent. La société numérique est polarisée autour de discours virulents et leur prolifération hétérogène croît aux dépens des utilisateurs et de la démocratie. De l’organisation de crimes sur Telegram sous le viseur du gouvernement allemand[1], à l’incitation au meurtre du professeur français Samuel Paty sur Facebook[2], il est apparu nécessaire pour ces pays de responsabiliser ces opérateurs numériques.

Ainsi, dès 2017, le législateur allemand a promulgué une loi contre la haine en ligne et la désinformation intitulée « Netzwerkdurchsetzungsgesetz » ou « NetzDG[3]», pionnière en matière de réglementation des grandes plateformes[4]. Si la loi allemande est parvenue à proposer un régime de sanction complet à l’encontre des hébergeurs de réseaux sociaux, la loi française dite « Avia » de 2020[5] a, quant à elle, été majoritairement censurée par le Conseil Constitutionnel. Un dispositif n’a pu être rétabli qu’en 2021, via la loi « confortant le respect des principes de la République » ou « Loi séparatisme »[6].

À l’échelle européenne, la Commission européenne a proposé, en décembre 2020, le règlement « Digital Services Act » (DSA), afin d’harmoniser la responsabilisation des plateformes autour d’obligations de diligence, d’un contrôle ex ante et de procédures identiques au sein des Etats-membres. Néanmoins, cette législation ne contribue pas forcément au renforcement des régimes de sanction allemand et français.

Les régimes allemand et français de sanction du contenu haineux sont-ils suffisants pour lutter efficacement contre la haine en ligne ? C’est la question que nous allons étudier dans cette étude comparée.

Il conviendra d’aborder la difficile genèse française de la sanction du contenu haineux, à l’inverse de l’offensive juridique allemande (I), avant de démontrer l’existence de problèmes juridiques non résolus par le DSA, réduisant de facto l’efficacité de la lutte contre la haine en ligne dans ces deux pays (II).

 

I - La sanction du contenu haineux : une difficile genèse française à l’inverse de l’offensive juridique allemande 

  En France, la loi Avia avait imposé de courts délais aux hébergeurs de réseaux sociaux pour retirer les contenus notifiés, mais ceux-ci ont été rapidement abrogés, contrairement à la loi allemande NetzDG (A). Cette dernière a même maintenu des amendes élevées dans son amendement de 2021 (B). Enfin, le rétablissement du régime de sanction français par la loi séparatisme de 2021 apparait mitigé (C).

A) L’abrogation des courts délais de retrait du contenu haineux prévus dans la loi Avia de 2020

Initialement, la loi Avia proposait en son premier article, un dispositif intéressant, articulé autour d’un délit de suppression du contenu haineux et imposant aux opérateurs en ligne de retirer certains contenus selon de courts délais. Les délits de presse étaient visés (publications incitant à la violence et à la haine), ainsi que les messages faisant l’apologie ou la négation de crimes de guerre, de crimes contre l’humanité, de génocides et les contenus à caractère pédopornographique ou relatifs au terrorisme. Le législateur français a ainsi souhaité combattre la haine en ligne par des obligations comportementales strictes, pesant sur les opérateurs, afin de garantir une modération accrue des contenus postés.

Néanmoins, cette loi a été quasi-totalement censurée par le Conseil Constitutionnel, le 18 juin 2020[7]. En effet, le point de friction résidait dans les délais de retrait prévus par la loi Avia : un délai de 24 heures (article 1^er I) pour les contenus manifestement illicites haineux ou à caractère sexuel et 1 heure (article 1^er II) pour les contenus terroristes ou pédopornographiques. Ces derniers ont été jugés trop brefs par les Sages[8], ce qui est compréhensible. Toutefois, le montant de la sanction passant de 75 000 euros à 250 000 euros, multiplié par cinq pour une personne morale, aurait pu constituer une sanction forte et non disproportionnée comme l’a considéré le Conseil Constitutionnel. Étant donné qu’aucune cause d’exonération de responsabilité n’était prévue[9] et s’agissant d’une atteinte à la liberté d’expression et de communication selon l’article 34 de la Constitution[10], l’essentiel du dispositif Avia a été abrogé. Cette censure, justifiée au regard des droits des opérateurs, demeure critiquable concernant la sauvegarde de l’ordre public[11]. Le législateur allemand a, pour sa part, imposé un délai de 24 heures pour les contenus manifestement illicites (article 3, paragraphe 2, alinéa 1) et un délai plus long de 7 jours pour les contenus illicites (article 3, paragraphe 2, alinéa 3), et ce, sans censure de la part de la Bundesverfassungsgericht[12]. L’émergence d’un régime français sanctionnant les contenus haineux a donc ici été largement ralenti, contrairement à l’Allemagne, où s’est rapidement développé un régime de sanction strict.

B) Le maintien d’amendes élevées dans l’amendement de la loi NetzDG en 2021 

La loi NetzDG de 2017 visait, comme la loi Avia, à renforcer la contribution des opérateurs en ligne. Puis, cet arsenal juridique a été complété en 2021 par l’amendement „Gesetz zur Änderung des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes“ ou „NetzDGÄndG“. Un rapport relatif à la gestion des plaintes (article 2) est, entre autres, prévu tous les six mois pour les réseaux sociaux de plus de 2 millions d’utilisateurs comme Facebook. Les courts délais de suppression du contenu susmentionnés sont également maintenus.

La singularité de ce régime réside surtout dans les lourdes sanctions financières en cas de non-retrait du contenu notifié, de rapport incomplet ou non fourni (article 4, paragraphe 1, n°1). Des amendes record allant de 5 millions d’euros pour une personne à 50 millions d’euros pour une entreprise (article 4, paragraphes 1 et 2) peuvent être prononcées, même lors de faits qui se sont déroulés en dehors de l’Allemagne. On peut ainsi féliciter l’audace du législateur allemand qui combat la haine en ligne par la menace de sanctions dissuasives, en plus des brefs délais de retrait.

C) Le rétablissement mitigé du régime de sanction français par la loi séparatisme de 2021

Ce n’est qu’en 2021 que le législateur français a pu créer un nouvel instrument de régulation. En effet, le dispositif Avia a été rétabli par la loi séparatisme, tout en apportant de nouvelles prérogatives, notamment le pouvoir de sanction de l’ARCOM[13] à hauteur de 6% du chiffre d’affaires mondial ou de 20 millions d’euros. De nouvelles obligations ont été imposées, indépendamment du lieu d’établissement des plateformes (article 42-2). On peut citer le dispositif de notification des plaintes facilement accessible, présent aussi dans la loi NetzDG 2021 (article 3 alinéa 1). L’ajout des plateformes de partage de vidéo (Youtube) en tant qu’opérateur converge également avec le régime allemand. Ce dernier s’applique quant à lui également aux plateformes ayant moins de deux millions d’utilisateurs (articles 3d à 3f NetzDG 2021).

Néanmoins, l’impact de ce nouveau régime de sanction est à nuancer. Par exemple, les contenus sanctionnables sont désormais ceux qualifiés de « manifestement illicites » et cela rend plus difficile l’interprétation du contenu haineux. La liste de contenus demeure identique à la loi Avia, hormis la « négation ou la banalisation d’un crime de génocide, réduction en esclavage ou crime de guerre » (alinéa 3 du 7 du I de l'article 6 LCEN)[14]. Aussi, certaines nouvelles infractions sont difficiles à prouver, comme le « délit de mise en danger de la vie d'autrui par diffusion d'informations relatives à la vie privée, familiale ou professionnelle », puni d’une peine de trois d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende (alinéa 1), ou, de 5 ans de prison et 75 000 euros d'amende si la victime est un agent public ou une personne mineure (alinéa 2 et 3). La loi séparatisme apparait ainsi moins efficace que le régime de sanction allemand. Le bilan reste mitigé.  

Les législateurs français et allemand ont également anticipé le DSA. Cependant, ce futur règlement européen ne permettra pas de résoudre les problèmes juridiques subsistant en droit du numérique français et allemand. L’efficacité de la responsabilisation des hébergeurs de réseaux sociaux est ainsi largement réduite.

 

II – La responsabilisation des hébergeurs de réseaux sociaux : une efficacité réduite en France et en Allemagne en raison de problèmes juridiques non résolus par le DSA

  L’efficacité de la lutte contre la haine en ligne est limitée dans ces deux pays en raison de trois facteurs : l’absence de définition légale du contenu haineux (A), le statut inchangé d’hébergeur à responsabilité atténuée (B), le refus commun d’instaurer une obligation générale de surveillance (C).

A) L’absence de définition légale du contenu haineux

Comme affirmé par Thierry Breton, le DSA est censé instaurer « une meilleure surveillance, un contrôle d'application rapide et des sanctions dissuasives[15] », à l’instar des régimes de sanction français et allemand. Le DSA vise certes à instaurer un contrôle ex ante[16], c’est-à-dire préventif, via des obligations de diligence graduelles imposées à trois types de services (services intermédiaires d’hébergement, plateformes en lignes, très grandes plateformes en ligne). Des obligations supplémentaires incombent aux géants numériques (plateformes utilisées par plus de 10 % de la population européenne).

Néanmoins, ce règlement ne définit pas le contenu haineux. L’identification d’un tel contenu est ainsi difficile. En effet, cette définition est laissée à la discrétion des Etats-membres. La Cour de Justice de l’Union européenne évoque seulement qu’il s’agit de tout contenu non conforme au droit de l’UE ou au droit d’un Etat-membre[17]. Bien qu’il existe des particularismes nationaux, une définition semble indispensable car ce vide juridique perdure en faveur des opérateurs en ligne et aux dépens des utilisateurs. Ce manque de définition explique qu’un large éventail de contenus illicites soit prévu en droit français et allemand. Cela suscite également de nombreuses interrogations : que signifie la haine ? qu’est-ce qu’un contenu « manifestement illicite » ? D’une part, les réseaux sociaux peinent à se décider sur la suppression de contenus et développent parfois leur propre forme de censure. D’autre part, ceux-ci peuvent être sanctionnés en cas de suppression d’un contenu licite. Il s’agit donc d’une arme à double tranchant peu efficace sans une définition du contenu haineux.

B) Le statut inchangé d’hébergeur à responsabilité atténuée 

Une autre lacune juridique est le statut privilégié des hébergeurs de réseaux sociaux en droit français et allemand. En effet, la responsabilité d’un hébergeur n’est engagée que si celui-ci a été informé de l’illicéité du contenu et qu’il n’a pas mis en œuvre les moyens nécessaires à la suppression ou au blocage de ce contenu[18]. Ce statut n’a pas été modifié par le DSA, ce qui réduit l’efficacité de la responsabilisation de ces opérateurs.

À défaut, les plateformes continueront à faire valoir leur rôle passif dans le référencement et la présentation des contenus aux utilisateurs, alors que l’on peut citer des contre-exemples. Par exemple, les comptes Twitter et Facebook de l’ancien Président Trump avaient été supprimés en réponse à ses contenus incitant à la haine en ligne, en janvier 2021[19]. Ces plateformes ont implicitement démontré une part de responsabilité en retirant ces contenus. En préservant un tel statut, l’objectif de responsabilisation du DSA n’est donc pas totalement rempli et ne renforcera pas les régimes français et allemand.

C) Le refus commun d’instaurer une obligation générale de surveillance

Un troisième obstacle juridique est l’absence d’une obligation générale, pour les réseaux sociaux, de surveiller les contenus. Cette obligation a été écartée dès 2000 par la directive e-commerce[20] (article 15), puis dès 2011 par la CJUE[21], tout comme le DSA (article 7), la loi NetzDG (article 7, paragraphe 2 de la loi TMG de 2007) et la loi séparatisme (article 6, I, N.7, alinéa 1 de la loi LCEN). Cela s’explique notamment par l’équilibre entre « le droit de propriété intellectuelle, la liberté d’entreprise, le droit à la protection des données à caractère personnel et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations »[22], mais aussi le risque de suppression systématique du contenu illicite ou licite, le frein à l’innovation, ou encore le déploiement de moyens humains et technologiques importants.

Or, les plateformes puissantes disposent de ressources suffisantes. Toutefois, elles sont peu transparentes quant à leurs moyens de modération. À cet égard, la loi séparatisme prévoit des tiers de confiance modérant les contenus (article 42-2), tout comme la loi NetzDG, dont les modérateurs sont contrôlés chaque mois et formés deux fois par an (article 3, paragraphe 4). Malgré l’engagement de Facebook, Twitter et Youtube auprès de la Commission européenne, en 2016[23], ces plateformes ne semblent pas prêtes à modérer systématiquement leurs contenus. On ne peut donc pas encore savoir si une telle obligation pourrait être mise en place, mais celle-ci demeure nécessaire.

Par conséquent, en dépit d’efforts nationaux respectifs, particulièrement en Allemagne, des lacunes juridiques subsistent en droit du numérique français et allemand et le DSA ne les supprime malheureusement pas. Il en résulte que la responsabilisation des hébergeurs de réseaux sociaux risque d’être inefficace en France et en Allemagne.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Bibliographie

Articles :

Christiane Féral-Schuhl, « Fournisseurs d’hébergement », Praxis Cyberdroit, Dalloz, 2020- 2021, Chapitre 615.

Diane Galbois-Lehalle, « La liberté d'expression à l'épreuve de la lutte contre les contenus illicites en ligne », Dalloz IP/IT, 2021, p.319.

Farah Safi, « Presse - La loi dite « Avia » est morte... pourvu qu'elle le reste ! », Lexis360, Droit pénal n° 9, Septembre 2020, étude 25.

Lionel Costes, « Internet Les principales dispositions de la loi contre les contenus haineux sur internet censurées par le Conseil constitutionnel », Lamyline, 18 juin 2020, pages 1 à 3.

Jean-Sébastien Mariez et Laura Godfrin, « Censure de la « loi Avia » par le Conseil constitutionnel : un fil rouge pour les législateurs français et européens », Dalloz actualité, 29 juin 2020, résumé.

 

Décisions :

BVerfG Beschluss v. 23.04.2019 - 1 BvR 2314/18.

Cons. const. 18 juin 2020, n° 2020-801 DC, JO 25 juin.

CJUE, Aff. C-7010, Scarlet Extended SA c. SABAM et al., 24 novembre 2011/CJUE, Aff. C360/10, Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (SABAM) contre Netlog NV, 16 février 2012/CJUE, Aff. C-18/18, Eva contre Facebook Ireland Limited, 3 octobre 2019.

 

Lois :

La loi Telemediengesetz du 26 février 2007 (BGBl. I S. 179, 251; 2021 I S. 1380).

Directive e-Commerce 2000/31/CE, 8 juin 2000.

Loi n°2004‐575 du 21 juin 2004 sur la confiance dans l'économie numérique (LCEN).

Loi Netzwerkdurchsetzungsgesetz (NetzDG), 1er septembre 2017 (BGBl. I S. 3352).

Loi Avia n° 2020-766 du 24 juin 2020, JO 25 juin 2020.

Loi « confortant le respect des principes de la République » n°2021-1109 du 24 août 2021, Chapitre IV, articles 36 à 48, JO 25 août 2021.

 

Liens Internet :

Article du Bundesamt für Justiz (Office fédérale pour la justice) intitulé : „Hasskriminalität in sozialen Netzwerken bekämpfen, consulté le 20 novembre 2021, via le lien suivant : https://www.bundesjustizamt.de/DE/Themen/Buergerdienste/NetzDG/NetzDG_no....

Le CSA a été fusionné avec Hadopi depuis le 1^er janvier 2022, pour former l’ARCOM : https://www.csa.fr/

Article LeMonde, « Donald Trump banni de Twitter et de Facebook : les réseaux sociaux entre laxisme et censure » (11 janvier 2021), consulté le 21 décembre 2021 via le lien suivant : https://www.lemonde.fr/idees/article/2021/01/11/trump-banni-de-twitter-et-facebook-les-reseaux-sociaux-entre-laxisme-et-censure_6065866_3232.html.

Article de Luc Lenoir et de l’Agence AFP, consulté le 1^er janvier 2021, via le lien suivant : https://www.lefigaro.fr/actualite-france/assassinat-de-samuel-paty-les-questions-qui-se-posent-dans-l-enquete-20201019.

Article de Sylvain Métille, « Pas d’obligation de surveillance généralisée des réseaux sociaux pour protéger le droit d’auteur. » (6 mars 2012), consulté le 21 décembre 2021 via le lien suivant : https://www.village-justice.com/articles/surveillance-generalisee-reseau....

Article d’Eve Renaud-Chouraqui, consulté le 23 décembre 2021 via le lien suivant : https://info.haas-avocats.com/droit-digital/reseaux-sociaux-et-regulation-des-contenus-haineux-ou-en-est-on.

Article de Michael Stempfle, Tagesschau, consulté le 1^er janvier 2021, via le lien suivant : https://www.tagesschau.de/inland/telegram-verfassungsschutz-corona-leugner-101.html.

Code de conduite de l’UE sur la lutte contre les discours haineux illégaux en ligne (mai 2016), consulté le 20 décembre 2021, via le lien suivant : https://ec.europa.eu/info/policies/justice-and-fundamental-rights/combat...