En 1919 a été actée la création de l’Organisation Internationale du Travail (« OIT ») par la Conférence de la paix dans le but d’améliorer la condition des travailleurs. A l’occasion du centenaire de sa création, le 19 juin 2019, les Etats Membres de l’OIT ont adopté la Convention n. 190 sur la violence et le harcèlement (« Convention »).  A l’heure actuelle, seulement 27 pays sur les 187 que compte l’OIT ont soit ratifié la Convention (14), ce qui a pour conséquence son entrée en vigueur dans le pays concerné ; soit autorisé la ratification (13)[1], c’est-à-dire que la Convention est encore en attente de ratification de la part de l’exécutif, mais il a déjà été autorisé à ratifier par le pouvoir législatif.

Une première enquête mondiale conduite par l’OIT publiée en 2022 révèle que « plus d’une personne en emploi sur cinq (22,8% des personnes) a subi au moins une forme de violence et de harcèlement au travail au cours de sa vie professionnelle »[2]. Les formes de violence et de harcèlement au travail peuvent être physiques (subies par 8,5% des personnes dans leur vie professionnelle), psychologiques (subies par 17,9% des personnes dans leur vie professionnelle) ou sexuelles (subies par 6,5% des personnes dans leur vie professionnelle). Ces dernières sont celles dans lesquelles il y a le plus grand écart entre les genres, 5% du totale des hommes en emploi contre 8,2% du totale des femmes en emploi[3].

La nécessité de la mise en œuvre de la Convention est aussi une conséquence du fait qu’elle est un instrument pour l’un des objectifs de l’Agenda 2030 de l’Organisation des Nations Unies (« ONU »), à savoir le travail décent, comme l’affirme la même Convention dans son préambule[4]. Cet Agenda est un document internationalement fondamental adopté en 2015 par les 193 Etats membres des Nations Unies. En énonçant les 17 objectifs pour le développement durable que tous les Etats doivent réaliser avant l’an 2030, il met en avant l’ensemble des valeurs sur lesquelles la quasi-totalité des Etats se basent. La suppression de toute forme sexuelle de violence et de harcèlement, en étant la plus discriminatoire entre les genres, permet aussi d’atteindre un autre objectif de l’Agenda, c’est-à-dire l’égalité entre les sexes[5].

En considérant l’atteinte causé à plus d’un bien internationalement protégé (le travail décent et l’égalité entre les sexes), la forme sexuelle du harcèlement assume une importance double par rapport aux autres. On va donc se concentrer sur le harcèlement sexuel au travail et, encore plus spécifiquement, sur le traitement législatif de cette infraction de deux Etats membres de l’OIT : l’Italie et la France.

Cela parce que l’Italie fait partie du groupe des pays qui ont ratifié la Convention n.190 (par l’Exécutif en novembre 2021, autorisé par la loi n. 4 du 15 janvier 2021), ce qui signifie qu’elle est déjà en vigueur ; tandis que la France fait partie de l’ensemble des Etats où le pouvoir législatif a autorisé l’Exécutif à ratifier la Convention (par loi n. 1458-2021 du 8 novembre 2021), mais elle n’entrera en vigueur que le 12 avril 2024[6].

Par ladite comparaison, on pourra donc voir comment la transposition de la Convention a ou pourra apporter des améliorations aux droits nationaux. De ce fait, il conviendra de commencer en analysant la qualification législative et jurisprudentielle de l’infraction du harcèlement sexuel au travail avant l’entrée en vigueur de la Convention n. 190 OIT dans les deux pays (I), avant de déterminer ensuite l’apport potentiel ou effectif de la Convention aux droits nationaux (II).

1. Caractérisation législative et jurisprudentielle de l’infraction du harcèlement sexuel au travail avant l’entrée en vigueur de la Convention n. 190 OIT

On va se concentrer sur la caractérisation du harcèlement sexuel en matière pénale et civile en droit italien (A) et en droit français (B).

A. Le rôle fondamental des juges dans la qualification du harcèlement sexuel en Italie

Non seulement la loi italienne n’a jamais prévu une infraction ad hoc pour le harcèlement sexuel au travail, mais elle n’a même jamais prévu l’infraction de harcèlement sexuel en tant que telle. Bien évidemment, celui qui commet un harcèlement sexuel est abstraitement punissable et normalement puni parce que les juges font rentrer l’infraction en question dans d’autres infractions plus larges en fonction de la gravité de l’acte[7].

De ce fait, il faut analyser la jurisprudence pour en comprendre la caractérisation. Les juges normalement font rentrer ladite infraction, entendue comme activité qui altère l’équilibre psycho-physique d’une personne[8], soit dans le viol soit dans la violence privée, selon la gravité de l’acte. Le premier est puni par l’article 609 bis du code pénal italien par une réclusion de 6 à 12 ans : il est utilisé quand l’acte consiste dans des contacts physiques dans les zones érogènes des victimes[9]. Si l’acte est moins grave, c’est-à-dire qu’il va se concrétiser dans une menace verbale ou non verbale envers la victime, les juges utilisent l’autre délit, puni par l’article 610 du code pénal italien moins sévèrement que le viol (jusqu’à 4 ans de réclusion)[10].

Du côté du droit de travail, le « Code d’égalité des chances entre hommes et femmes » de 2006[11] donne une définition législative de harcèlement sexuel au travail[12], en réalisant une assimilation entre le harcèlement sexuel et les discriminations de genre. Ce qui implique un régime processuel protecteur pour les victimes (par exemple, par une inversion de la charge de la preuve qui incombe au défendeur)[13]. De plus, dès 2017 il a été prévu que le travailleur victime de harcèlement qui agit en justice ne peut pas être sanctionné, rétrogradé, transféré ou licencié. L’éventuel licenciement est nul et le travailleur a le droit à être réintégré dans son poste. De plus, aucune mesure ne peut être prise contre celui qui dénonce les faits[14]. Par ailleurs, l’employeur est responsable de la préservation de la dignité des salariés et doit prendre toutes les mesures nécessaires pour prévenir le phénomène du harcèlement sexuel au travail[15].

B. La double définition législative du harcèlement sexuel en droit français  

Contrairement à l’Italie, en France une définition législative de l’infraction de harcèlement sexuel au travail en matière pénale existe. A bien regarder, il y a une superposition de deux définitions : celle issue du code du travail et celle issue du code pénal, avec une double protection législative pour les salariés.

La définition du droit du travail a été harmonisée en 2021[16] avec celle du code pénal dont le champ d’application était plus large dès 2018[17]. Avant cette date, il était nécessaire de caractériser la répétition du comportement pour constituer matériellement l’infraction. Désormais, il suffit d’un seul acte pour caractériser un cas de harcèlement dès lors qu’il y a concertation entre plusieurs personnes. La peine prévue par le code pénal peut arriver jusqu’à 2 ans d’emprisonnement.

En matière civile, il y une règle protectrice du salarié similaire à celle présente en Italie. Ce dernier ne peut pas être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire directe ou indirecte pour avoir subi ou refusé de subir un harcèlement sexuel au travail[18]. D’une part, la première différence est qu’en droit français la cause de l’interdiction de la mesure négative est le fait lui-même du harcèlement, tandis qu’en Italie, il s’agit de l’action en justice contre le harceleur ; ce qui rend la protection italienne plus restrictive de ce côté-là.

D’autre part, si en Italie le licenciement en violation de cette règle comporte le droit à la réintégration dans son poste, en France il est prévu uniquement la nullité du licenciement qui ne donne lieu qu’à des dommages-intérêts. Par conséquent, c’est l’Italie la plus protectrice de ce point de vue.

En outre, l’employeur a une obligation de prévenir toute forme de harcèlement, d’y mettre un terme et de sanctionner toute personne reconnue coupable[19]. Il semblerait que sa responsabilité soit plus large en droit français qu’en droit italien, qui se limite à la prévention[20].

II. L’apport potentiel et effectif de la Convention n. 190 OIT dans les droits italien et français

Après avoir étudié les principales dispositions de la Convention n. 190 OIT (A), il conviendra de comprendre son apport dans les des droits italien et français (B).

1. Le contenu essentiel de la Convention n. 190 OIT

La Convention n. 190 OIT se distingue par son champ d’application extrêmement large. Dans la définition à l’article 1, l’on peut noter premièrement que pour constituer l’infraction de harcèlement, il suffit d’une menace et, deuxièmement, peu importe que l’acte soit répété ou non. Il faut en tout cas que l’acte soit inacceptable exactement parce qu’il cause un dommage à l’encontre de la victime[21].  En outre dans « la violence et le harcèlement fondé sur le genre » est expressément compris le harcèlement sexuel[22], dont le champ d’application est également très large parce qu’il interdit la violence et le harcèlement en raison autant du sexe (connotation biologique) que du genre (connotation sociologique)[23].

Par ailleurs, la Convention protège par son article 2 tous les travailleurs, quel que soit leur statut contractuel et quel que soit leur secteur. L’article 3 quant à lui rend applicable la Convention au-delà du lieu de travail physique traditionnel : en particulier, le travailleur est protégé contre les cyberharcèlement, ce qui, compte tenu de la croissance du télétravail, est essentiel.

Après les articles introductifs, vient le cœur de la Convention, qui se fonde sur trois piliers : protection et prévention ; contrôle et moyens de recours et réparation ; orientation, formation et sensibilisation. Pour protéger et prévenir, la première obligation imposée aux Etats est celle de définir le harcèlement et la violence, et de les interdire[24]. En outre, il est prévu qu’autant les pouvoirs publics que les employeurs doivent prendre toute mesure appropriée pour prévenir la violence et le harcèlement au travail[25]. Concernant le deuxième pilier, il est notamment imposé aux Etats, relativement au harcèlement sexuel, de garantir un accès efficace aux mécanismes des plaintes et de règlement des différends[26]. Enfin, il est imposé aux Etats de réaliser des campagnes de formation et de sensibilisation sur ces questions[27].

2. L’apport de la Convention n. 190 OIT dans les droits français et italien

Bien que l’Italie ait ratifié la Convention, on ne peut pas dire qu’elle ait été complément mise en œuvre. En effet, si la majorité des prescriptions posées par la Convention sont déjà existantes dans le droit italien[28], il y a un vide législatif concernant la définition du harcèlement sexuel lui-même. Il est vrai qu’il existe désormais une définition donnée par le droit du travail, mais il n’existe pas une définition spécifique du harcèlement sexuel en droit pénal qui conduirait à une peine précise. De plus, les définitions jurisprudentielles existantes ne recomprennent pas les discriminations d’ordre sociologique fondées sur le genre.

C’est pour ces raisons qu’une députée italienne a fait une proposition de loi contre le harcèlement sexuel. Cette dernière propose d’ajouter l’infraction de harcèlement sexuel au code pénal par l’article 609 ter punissable par une peine d’emprisonnement de 2 à 4 ans, avec aggravation possible en cas de rapport de travail[29].  L’importance de cette proposition de loi, qui n’est pas entrée en vigueur pour le moment, réside notamment dans le fait qu’en l’état actuel certains comportements que les juges n’arrivent pas à faire rentrer par interprétation extensive (qui ne serait pas possible au pénal) dans des autres infractions, restent impunis.

Au contraire, en France, où la Convention n’est pas encore entrée en vigueur, il semblerait que le droit actuel soit déjà conforme, au moins selon l’étude d’impact élaborée par le ministère des Affaires étrangères[30]. Toutefois, la majorité de la société civile n’est pas d’accord et souhaite une amélioration du droit interne[31]. C’est aussi pour cette raison qu’une sénatrice française dans un rapport a formulé des propositions pour renforcer la lutte contre violence et harcèlement au travail. Parmi ces propositions figure une particulièrement innovante : garantir l’autonomie économique des victimes de violence domestique en les protégeant contre le licenciement[32].

Il convient de conclure en mettant en avant le fait que souvent les victimes de violence et harcèlement sexuel au travail rencontrent des difficultés à se rendre au travail et augmentent les absences, en mettant en danger leur poste[33]. Cela signifie que prévoir une protection contre les mesures négatives pour qui dénonce les faits est essentiel, mais insuffisant parce que cela ne permet de protéger que les victimes qui ont le courage de parler (54% des victimes[34]). Trouver des moyens de prévention pour protéger les plus vulnérables qui n’arrivent pas à dénoncer constitue le défi le plus difficile et capital pour faire face efficacement au phénomène de la violence et du harcèlement au travail.