« Au loin, un hélicoptère glissa entre les toits, plana un moment, telle une mouche bleue, puis repartit comme une flèche, dans un vol courbe. C’était une patrouille qui venait mettre le nez aux fenêtres des gens. » Georges Orwell, 1984

Alors que la progression des technologies s’accompagne d’une régression de la vie privée, le futur dystopique orwellien nous semble inexorablement se rapprocher. Synonymes de surveillance discrète, les drones sont des aéronefs non-habités historiquement employés dans le cadre d’opérations militaires. Leur utilisation par les forces de police s’est progressivement développée au XXIème siècle et promet de se pérenniser dans les années à venir, comme en témoigne l’appel d’offre émis en avril 2020 par le ministère de l’intérieur français, prévoyant un accord-cadre d’une valeur de près de 4 millions d’euros pour la fourniture de drones pour les besoins de la sécurité intérieure.[1]

Les missions effectuées par des drones se sont diversifiées, apparaissant de façon récurrente en 2020 afin de faire respecter les mesures sanitaires liées à la crise du COVID-19 mais également lors d’opérations de surveillance en manifestation.[2] L’évolution des capteurs embarqués sur ces aéronefs n’a fait qu’accroitre les risques posés par le traitement non règlementé de données personnelles dans le cadre d’opérations de surveillance. Aux Etats-Unis comme en France, l’assouplissement des conditions d’usage des drones par la police s’est effectué au mépris de ces risques, appelant à l’action des législatures d’Etat pour l’un et du Conseil d’Etat pour l’autre.

En quoi l’ouverture précipitée de l’espace aérien aux drones et la mise en place de régimes dérogatoires favorisant leur usage par la police se sont-ils effectués au mépris des risques pour le droit à la vie privée ?

Il convient tout d’abord d’évoquer la mise en place précipitée de régimes dérogatoires ayant favorisé l’emploi de drones par la police (I.), puis de traiter de la nécessité d’établir un cadre juridique protecteur du droit à la vie privée face au traitement d’images captées par des drones de polices (II.)

I. Une mise en place précipitée de régimes dérogatoire favorisant l’emploi de drones par la police

Aux Etats-Unis, la police de Fort Wayne a indiqué avoir effectué 878 vols sur la période du 29 Mai au 14 juin 2020, pendant les manifestations consécutives à la mort de George Floyd, alors qu’elle déclarait n’avoir effectué que 1600 vols sur la totalité de l’année 2019.[3] Cette utilisation de drones par les forces de police américaines n’est cependant pas nouvelle. Ainsi, ils ont été utilisés dès 2005 par la ‘Customs and Border Protection’, la police des frontières, profitant d’un encadrement juridique incertain bien que soumis à l’obtention d’un ‘Certificate of Authorization’.[4] L’obtention d’un tel certificat demeurait un obstacle conséquent à l’utilisation des drones, les régulations de la Federal Aviation Agency (FAA) bloquant de facto l’accès généralisé à l’espace aérien américain aux entités privées et publiques. Adopté en Février 2012, le FAA Modernization and Reform Act a ouvert l’espace aérien américain aux drones publics et de loisir en établissant leurs conditions d’utilisation, en réponse à l’expansion rapide d’un marché dont la valeur devrait atteindre 63 milliards de dollars en 2025.[5] [6]

Le FAA Modernization and Reform Act a de plus imposé à la FAA d’accélérer le processus d’attribution de Certificate of Authorizations aux agences gouvernementales. Il établit au sein de la section 334 un délai de 90 jours pour mettre en place des procédures simplifiées permettant l’emploi de drones dans l’espace aérien national. Seules quelques conditions limitent l’altitude maximale autorisée et imposent de voler de jour. Cette réforme a créé un contexte favorable à l’emploi généralisé de drones par des entités publiques et a provoqué une croissance importante du nombre de drones à usage public sur le territoire américain. En Mars 2020, une étude du Center for the Study of the Drone du Bard College a recensé 2826 drones engagés dans des missions de service public sur le territoire américain, répartis entre différentes agences.[7] Il convient également de préciser que 70% des agences qui emploient des drones sont des services de police.

En France, le ministère de l’écologie et le ministère la défense ont publié un arrêté le 21 mars 2007 établissant des conditions similaires à celles du système en vigueur aux Etats-Unis avant la réforme de 2012.[8] Ainsi l’arrêté ouvre l’espace aérien français aux drones sous condition d’une autorisation de vol délivrée par le ministère de la défense ou de l’aviation civile. L’évolution rapide du marché des drones s’est également fait ressentir en France, poussant le législateur à établir un cadre plus permissif à l’utilisation des drones. L’arrêté du 11 avril 2012 a règlementé l’usage de drones par le grand public, établissant qu’il n’est plus nécessaire d’obtenir une autorisation de vol.[9] De plus, cet arrêté a créé une exemption pour les drones appartenant à l’Etat, indiquant que « dans le cadre de missions de secours, de sauvetage, de douane, de police ou de sécurité civile, les dispositions du présent arrêté ne sont pas applicables aux aéronefs […] appartenant à l'Etat, affrétés ou loués par lui, lorsque les circonstances de la mission et les exigences de l'ordre et de la sécurité publics le justifient. » Cependant, cet arrêté s’est contenté d’établir une dérogation sans fixer de conditions propres à l’usage de drones dans le cadre de missions de service publique. L’arrêté du 17 décembre 2015 relatif à l'utilisation de l'espace aérien par les aéronefs qui circulent sans personne à bord est venu remédier à ce flou juridique en soumettant les vols à plus de 150 mètres de hauteur, ainsi que les vols de nuit, à l’accord du préfet après avis du service de l’aviation civile et du service de la défense compétents.[10] Cette limite n’en est en réalité pas une, puisque l’arrêté permet également de déroger à ces interdictions « sous réserve de la mise en œuvre de mesures particulières permettant d'assurer la compatibilité de la circulation de l'aéronef circulant sans personne à bord avec tous les autres aéronefs. » Cette formulation laisse une marge de manœuvre aux autorités qui peuvent donc effectuer des vols de nuit et des vols à haute altitude à la seule condition de s’assurer de l’absence d’un risque de collision.

Ainsi, ces Etats ont établi de nombreux régimes dérogatoires justifiant l’utilisation de drones par leurs forces de polices dans des conditions de plus en plus souples. Cette tendance s’est confirmée avec la crise du COVID-19 qui a entrainé la mise en place de mesures facilitant davantage leur utilisation légale afin de faire respecter les mesures sanitaires, notamment au Royaume-Uni où la Civil Aviation Authority (CAA) a autorisé la police à voler à une altitude minimale de 10 mètres, au lieu de 20 mètres précédemment.[11]

Seules les législatures d’Etats aux Etats-Unis ont très tôt votées des lois restreignant l’emploi de drones par leurs forces de police. En effet, l’Etat de l’Illinois a voté en 2013 l’Illinois State Bill interdisant l’utilisation de drones par la police sauf dans de rares cas énumérés. Par la suite, dix-huit Etats ont imposé la nécessité d’obtenir un mandat avant de pouvoir mener des opérations de surveillance à l’aide d’un drone, dont la Californie en 2014 et le Maine en 2015.[12] Cette rapidité s’explique par le manque de protections accordées au niveau fédéral quant à l’utilisation par la police d’images capturées par un drone.

II. Un cadre juridique permissif appelant à la promulgation d’instruments protecteurs du droit à la vie privée face aux risques posés par le traitement d’images captées par un drone

L’emploi de drones par les forces de police n’est pas en lui-même problématique. Ainsi, les drones ont été employés par la police américaine dans des situations de fuites d’hydrocarbures, de personnes disparues, mais également en amont de l’arrestation d’individus armés, permettant une plus grande efficacité et sécurité lors des opérations.[13]  Cependant, l’étendue des possibles abus dans l’utilisation de drones par la police en font une avancée à double-tranchant. En effet, les drones peuvent potentiellement transporter une grande variété de systèmes plus ou moins invasifs, notamment des capteurs thermiques mais également des logiciels de reconnaissance faciale, présentant des risques importants pour le droit au respect de la vie privée. Aux Etats-Unis, le IVe Amendement de la Constitution garantit ce droit aux citoyens américains, établissant notamment une protection contre les opérations de surveillance sans mandat. Néanmoins, la Cour Suprême des Etats-Unis a jugé dans l’affaire Florida v. Riley (1989) que ce droit au respect la vie privée ne protégeait pas les citoyens lors d’opérations de surveillance aérienne.[14] La souplesse du régime juridique fédéral règlementant l’utilisation des drones par la police, accompagnée du manque de protection face à l’exploitation des images qui en résultent, ont donc poussé les législatures d’Etat à adopter rapidement des lois contrôlant leur emploi.

Depuis la mise en conformité du droit français au nouveau cadre européen relatif à la protection des données, la loi du 6 janvier 1978 « Informatique et Libertés » en sa nouvelle rédaction établit un certain nombre de formalités préalables à la mise en œuvre des traitements de données personnelles par l’Etat.[15] Ainsi, l’article 31 soumet ce traitement à la présence d’un arrêté du ou des ministres compétents, pris après avis motivé et publié de la Commission nationale de l'informatique et des libertés.

Face à la décision du préfet de police de Paris d’instaurer en mars 2020 un dispositif visant à capturer des images par drones et à les exploiter afin de faire respecter les mesures de confinement, l’association La Quadrature du Net et la Ligue des Droits de l’Homme ont saisi le Conseil d’Etat d’une demande en référé tendant à ce que l’utilisation du dispositif cesse. Dans son ordonnance du 18 mai 2020, le conseil d’Etat a pris en compte les caractéristiques techniques des drones employés lors de ces opérations, notamment la présence d’un zoom optique, pour établir que les appareils en cause sont susceptibles de collecter des données identifiantes.[16] Ainsi, leur utilisation relève d’un traitement de données personnelles au sens de l’article 3 de la directive du 27 avril 2016, dite « Police - Justice ». Cet article soumet la mise en œuvre d’un tel traitement pour le compte de l’Etat aux conditions établies par la loi du 6 janvier 1978.[17] En l’absence d’un texte réglementaire fixant les modalités d’utilisation des drones par la police, le Conseil d’Etat a considéré que ce traitement caractérise une atteinte grave et manifestement illégale au droit au respect de la vie privée. Il a ainsi enjoint à l’Etat de cesser de procéder aux mesures de surveillance par drone du respect des règles de sécurité sanitaire tant qu’il n’y aurait pas de dispositifs techniques de nature à rendre impossible l’identification des personnes filmées à défaut d’un texte réglementaire.

L’interdiction établie par le Conseil d’Etat le 18 mai 2020 n’a cependant pas freiné l’utilisation de drones par la préfecture de Police de Paris. En effet, celle-ci s’est exonérée des contraintes règlementaires liées au traitement de données personnelles en adoptant un logiciel de floutage automatique des données à caractère personnel dans les flux transmis à la salle de commandement. Ainsi, la préfecture de police a poursuivi la captation d’images par drones lors d’opérations de surveillance des évènements des grande ampleur se déroulant sur la voie publique, entraînant un second recours par La Quadrature du Net devant le juge administratif. Dans sa décision du 22 décembre 2020, le Conseil d’Etat a tout d’abord souligné l’atteinte que ces opérations de surveillance sont susceptibles de porter à la liberté de manifestation.[18] Il a de plus établi que, dès lors que les images collectées par les drones sont susceptibles de comporter des données personnelles, celles-ci doivent être regardées comme des données personnelles. Ainsi, la transmission de flux vers un serveur de floutage et leur décomposition afin d’identifier les données devant être floutées constitue un traitement de données personnelles entrant dans le champ d’application de la directive du 27 avril 2016. Le Conseil d’Etat semble ici revenir sur la décision du 18 mai et ne se risque plus à autoriser les opérations de surveillance par drone prévoyant un dispositif technique de nature à rendre impossible l’identification des personnes filmées. Ainsi, il ne mentionne comme justification valable à la mise en place de mesures de surveillance par drone des rassemblements de personnes sur la voie publique que l’existence d’un texte réglementaire autorisant la création d’un traitement des données à caractère personnel.

La proposition de loi relative à la sécurité globale déposée à l’Assemblée Nationale le 20 octobre 2020 remet cependant en cause ce dernier obstacle à la généralisation de l’usage de drones par les forces de police. Ainsi, l’article 22 de ce projet de loi établit le cadre juridique au traitement d’images au moyen de caméras installées sur des aéronefs.[19] Ce cadre n’en est pas moins permissif et énumère une longue liste de situations dans lesquelles les autorités peuvent procéder à la captation, l’enregistrement et la transmission d’images. Ce traitement de données potentiellement personnelles serait notamment possible aux fins d’assurer « le constat des infractions et la poursuite de leurs auteurs par la collecte de preuve. » La décision du Conseil d’Etat apparaît donc comme une victoire pour les associations de défense des droits fondamentaux qu’il est nécessaire de relativiser face à la ferme volonté de l’exécutif de faire décoller au plus vite les « mouches bleues » que craignait Orwell.

Conclusion :

Dans un article publié en 2011 dans le Stanford Law Review, Ryan Calo espérait voir les drones devenir la « secousse viscérale » nécessaire à la société pour qu’elle repense le droit à la vie privée en considération des évolutions technologiques du XXIe siècle.[20] Dix ans plus tard, cette secousse peine à se faire sentir dans l’opinion publique, et l’utilisation de plus en plus répandue de drones au sein des forces de polices ne s’est principalement heurtée qu’à la résistance d’associations impliquées dans la défense du droit à la vie privée comme La Quadrature du net ou Big Brother Watch au Royaume-Uni. En France, l’attention lors des manifestations s’opposant à la proposition de loi « Sécurité Globale » était majoritairement tournée vers l’Article 24 de cette loi, relatif à la diffusion de l’images des policiers, et non l’Article 22. Néanmoins, la décision du 22 décembre 2020 rendue par le Conseil d’Etat a eu un impact non négligeable sur la visibilité nationale et internationale du débat relatif à l’emploi des drones par la police, comme l’atteste la couverture médiatique importante dont elle a fait l’objet, notamment par la BBC et le Washington Post.[21]

Bibliographie sélective

Textes officiels :

USA :

• FAA Modernization and Reform Act of 2012, H.R.658, 14 février 2012

FR :

• UE 2016/680, Directive relative à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel par les autorités compétentes à des fins de prévention et de détection des infractions pénales, d'enquêtes et de poursuites en la matière ou d'exécution de sanctions pénales, et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la décision-cadre 2008/977/JAI du Conseil, 27 avril 2016
• N°78-17, Loi relative à l’informatique aux fichiers et aux libertés, 6 janvier 1978
• N°3452, Proposition de loi relative à la sécurité globale, 20 octobre 2020
• Arrêté du 21 mars 2007 relatif aux aéronefs non habités qui évoluent en vue directe de leurs opérateurs, JORF n°79 du 3 avril 2007, Texte n°41, EQUA0700564A
• Arrêté du 11 avril 2012 relatif à l’utilisation de l’espace aérien par les aéronefs qui circulent sans personne à bord, JORF n°0109 du 10 mai 2012, Texte n°9, DEVA1207595A
• Arrêté du 17 décembre 2015 relatif à l’utilisation de l’espace aérien par les aéronefs qui circulent sans personne à bord, JORF n°0298 du 24 décembre 2015, Texte n° 20, DEVA1528469A
• Mandats de la Rapporteuse spéciale sur la promotion et la protection des droits de l’homme et des libertés fondamentales dans la lutte antiterroriste; de la Rapporteuse spéciale sur la promotion et la protection du droit à la liberté d'opinion et d'expression; et du Rapporteur spécial sur le droit de réunion pacifique et la liberté d'association, 12 novembre 2020, OL FRA 4/2020

Décisions :

USA :

• U.S. Supreme Court, Florida v. Riley, 23 janvier 1989, 488 U.S. 445

FR :

• Conseil d’Etat, Association La Quadrature du Net, Ligue des droits de l’Homme, Ordonnance du 18 mai 2020, N°440442, 440445
• Conseil d’Etat, Association La Quadrature du Net, Décision du 22 décembre 2020, N°446155

Articles :

• Amanda Essex, “Taking Off: State Unmanned Aircraft Systems Policies”, National Conference of State Legislatures, 2016
• Dan Gettinger, “Public safety drones”, 3ème édition, Mars 2020
• Hillary B. Farber, “Eyes in the sky: Constitutional and regulatory approaches to domestic drone deployment”, Syracuse Law Review, vol 64:1, Mars 2014
• Laurent Vidal, « Le régime des drones », Les Notes du CREOGN, Centre de Recherche de l’Ecole des Officiers de la Gendarmerie Nationale, 2014, N° 3.
• Matthew Feeney, “Surveillance Takes Wing: Privacy in the Age of Police Drones”, Policy Analysis n° 807, 13 Décembre 2016
• Michael Salter, “Toys for the Boys? Drones, Pleasure and Popular Culture in the Militarisation of Policing”, Criminal Criminology 22(2), Mai 2014
• Michael L. Smith, "Regulating Law Enforcement's Use of Drones: The Need for State Legislation." Harvard Journal on Legislation, vol. 52, no. 2, 2015
• Philip J. Hiltner, "The Drones Are Coming: Use of Unmanned Aerial Vehicles for Police Surveillance and Its Fourth Amendment Implications." Wake Forest Journal of Law & Policy, vol. 3, no. 2, Juin 2013
•  Ryan Calo, "The Drone as a Privacy Catalyst," Stanford Law Review Online 64, 2011-2012, pp. 29-33