Le Digital Market Act (DMA) vise à réguler les géants du numérique pour assurer des marchés contestables et équitables. Bien que le DMA s'inspire du droit de la concurrence, des questions persistent quant à son articulation avec les droits nationaux de la concurrence. Malgré la clause de verrouillage, la primauté d’application de ce règlement est remise en question par les droits nationaux de la concurrence. Une application concomitante est envisageable mais entraineraît une double poursuite ainsi qu’une double sanction en vertu du DMA et des règles nationales pour ces géants du numérique.  La coordination entre la Commission européenne et les autorités nationales de concurrence est donc cruciale et révélatrice des enjeux européens actuels.

« Le Digital Market Act (DMA) est l’un des textes européens les plus importants et complexes que l’on ait conçus »[1] .  Applicable depuis le 2 mai 2023, le DMA a pour but de garantir la contestabilité et l’équité des marchés numériques et, pour ce faire, d’imposer des règles spécifiques aux « contrôleurs d’accès » (gatekeepers), c’est-à-dire aux entreprises jouissant d’une position solide et durable dans le marché intérieur et fournissant un service de plateforme essentiel. Celles-ci sont au nombre de six selon la dernière communication de la Commission européenne[2]  : Microsoft, Apple, Alphabet, Meta, Amazon et ByteDance (TikTok). S’appliqueront donc à ces entreprises des obligations spécifiques comme notamment l’interdiction de l’auto-préférence, l’interopérabilité entre les services ou encore l’information complète des fusions et acquisitions réalisées par les plateformes visées. Si ces obligations spécifiques peuvent sembler strictes, elles s’inspirent fortement du droit de la concurrence, comme le reconnaît volontiers le législateur européen. De telles pratiques pouvaient être auparavant sanctionnées par l’article 102 TFUE[3]en droit européen, ou bien par les droits nationaux comme par l’article §19a GWB[4] en Allemagne et par les articles L442-1 I du Code de commerce en France[5]. De ces législations découlent de longues procédures posant un problème d’efficacité au regard de la vivacité du marché numérique. C’est pour cette raison que le législateur européen a souhaité créer des règles spécifiques avec une procédure appropriée à ces géants du numérique.

Avec l’arrivée de ce nouveau règlement, le législateur européen a prévu, dès son premier article, une clause d’ouverture et une clause de verrouillage pour faciliter l’application de ce dernier. La clause de verrouillage présente au paragraphe V de l’article 1 du DMA prévoit que les États membres n’ont pas le droit d’imposer des obligations supplémentaires aux contrôleurs d’accès en vue de garantir la contestabilité et l’équité des marchés. Nonobstant, la clause d’ouverture du paragraphe VI dudit article dispose que le DMA est sans préjudice de l’application des règles de concurrence européenne et nationale.

Concernant les règles européennes, les articles 101 et 102 TFUE, étant partie intégrante du droit primaire, prévalent de toute façon sur le droit dérivé (donc sur le règlement DMA), de sorte que la clause de verrouillage ne peut s'appliquer qu'au droit national.

L’article premier du règlement montre une volonté d’harmonisation du DMA avec les règles nationales préexistantes en vue du bon fonctionnement du marché intérieur. Cette volonté d’harmonisation est d’ailleurs le fondement juridique du DMA. Ce règlement trouve comme fondement juridique l’article 114 TFUE et non, comme cela aurait pu être imaginé, l’article 103 TFUE.  Alors que l’article 103 TFUE porte sur la politique de concurrence de l’UE, le 114 TFUE porte sur le marché intérieur. Des opinions divergentes fusent[6]^,[7] quant à la base juridique de ce règlement. Il est important de noter que l’article 114 TFUE implique l’exercice de compétences partagées entre l’Union et les États membres (art. 4 TFUE). Une compétence partagée serait contradictoire avec la clause de verrouillage de l’article 1 V DMA.

Si une application concomitante des règles nationales de concurrence et du règlement était possible, serait-elle susceptible d’entraîner un cumul des sanctions pour les six contrôleurs d’accès visés par le DMA ?

Une double sanction a priori impossible  

La clause de verrouillage est très claire en ce sens. Les États membres ne doivent pas imposer d’obligations supplémentaires aux contrôleurs d’accès par voie législative, réglementaire ou de mesures administratives aux fins de garantir la contestabilité et l’équité des marchés. Cette clause semble logique au premier abord, puisqu’elle vient empêcher le cumul des poursuites pour une pratique similaire mise en place par un contrôleur d’accès au niveau national et européen. C’est le principe du ne bis in idem, évoqué notamment au considérant 86 du DMA[8] comme un principe à respecter par la Commission et les autorités nationales de concurrence (ANC). La commission allemande des monopoles plaide d’ailleurs en ce sens[9] et fait valoir une priorité d’application de ce nouveau règlement européen sur le droit national en vigueur. Par conséquent, la commission allemande des monopoles se saisirait seulement des cas hors du champ d’application du DMA après que les procédures sont définitivement finies. Il y aurait donc un passage progressif des règles de concurrence nationales vers le règlement DMA. Un tel passage aurait pour fin de clore les procédures pendantes dans les États concernés.

Ce principe du ne bis in idem est reconnu par la Charte européenne des droits fondamentaux de l’UE, en son article 50 comme suit : « nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné dans l'Union par un jugement pénal définitif conformément à la loi ». Selon la CJUE[10], « ce principe interdit, en matière de concurrence, qu’une entreprise soit condamnée ou poursuivie une nouvelle fois du fait d’un comportement anticoncurrentiel du chef duquel elle a été sanctionnée ou dont elle a été déclarée non responsable par une décision antérieure qui n’est plus susceptible de recours ». L’application de ce principe requiert selon la jurisprudence constante de la CJUE[11],: une décision définitive (bis), une identité des faits (idem), une unité de l’auteur ainsi qu’une unité de l’intérêt juridique protégé.

Il reste à déterminer si les quatre conditions du ne bis in idem seraient remplies en cas de poursuites engagées à la fois par la Commission en vertu du DMA et par une ANC en vertu de sa législation nationale. Dans le cas français, bien que trois des conditions soit remplies, celle de l’intérêt juridique protégé diffère. En effet, quand le droit des pratiques restrictives de concurrence vise à garantir l’égalité entre tous les opérateurs économiques, le règlement DMA vise à garantir la contestabilité et l’équité des marchés comme le rappel l’article 1 I dudit règlement. Bien que la notion d’équité entre en jeu dans les deux cas, le but premier du DMA reste la contestabilité. Ces textes ont de ce fait deux visées distinctes, entrainant une inapplicabilité du principe ne bis in idem en ce sens. Dans le cas allemand cela devient plus compliqué vu que les quatre conditions du ne bis in idem sont remplies. Cependant, lors de l’adoption du règlement DMA, la Commission n’a cessé de souligner la différence d’objectif entre le DMA et les règles de concurrence déjà en vigueur. Il faudrait donc voir selon la Commission, deux protections distinctes et par conséquent une inapplicabilité du principe de ne bis in idem dans le cas allemand.

L’arrêt CJCE Walt Wilhelm[12] plaide dans le sens d’une priorité d’application du DMA. Dans cet arrêt, les juges de Luxembourg soulignent la nature même de l’ordre juridique européen en rappelant que les conflits entre les règles communautaires et les règles nationales doivent être résolus par l’application du principe de primauté de la règle communautaire, pour ce qui est du droit de la concurrence. Plus récemment, c’est l’article 3 du règlement 1/2003 qui pose un principe de primauté de droit de l’UE sur les droits nationaux de la concurrence. Les ANC peuvent appliquer les deux droits s’ils le veulent, mais ne peuvent pas aller à l’encontre du droit européen. Il existe toutefois une exception prévue à l’article 114 IV TFUE, pour les pratiques unilatérales où le droit national peut être plus sévère.

Vers une application concomitante ?

Partant de ce postulat, malgré la clause de verrouillage de l’article 1 V DMA, une application concomitante serait possible. Il n’y a qu’à regarder le paragraphe IV de l’article 114 TFUE, tenant à des justifications prévues à l’article 36 TFUE de maintien de la législation nationale équivalente. Il incomberait donc aux États membres de justifier le maintien de leur législation nationale par des impératifs de moralité publique ou autres justifications. L’arrêt CJCE Tobacco advertising [13] montre qu’un règlement fut supprimé car l’article 114 TFUE ne constituait pas une base juridique assez solide pour limiter la publicité en faveur des produits de tabac en raison des impératifs de santé publique. Dans la mesure où le DMA s’appuie sur l’article 114 TFUE, il faudrait qu’il vienne faciliter la libre circulation au sein du marché unique. Pourtant, le principe de libre circulation n’apparait pas dans ce règlement, ce qui semble compliqué pour venir la faciliter.

La seconde phrase de la clause de verrouillage de l'article 1 V du DMA crée une légère ambiguïté en laissant une certaine latitude aux États-membres pour légiférer les marchés numériques. En substance, les États-membres peuvent adopter de nouvelles dispositions nationales spécifiques si ces dernières ne sont pas fondées sur le statut de contrôleur d’accès au sens du DMA. Autrement dit, les règles nationales peuvent, mais ne doivent pas, remplir les objectifs du DMA.

De plus, la CJUE a rendu un arrêt[14] qui précise l’étendue de la protection du principe ne bis in idem. Dans les faits, la société Bpost s’était vu sanctionner par l’autorité de régulation du secteur postal en 2010 pour un régime de rabais discriminatoire, décision qui fut annulée par la cour d’appel de Bruxelles en 2016 par un arrêt définitif. Entretemps, Bpost fut également sanctionnée par l’autorité de la concurrence belge pour la même pratique en 2012, sanction qui, elle, fut contestée au nom du principe de ne bis in idem. La CJUE a répondu que l’article 50 de la Charte des droits fondamentaux de l’UE ne s’opposait pas à ce qu’une entreprise soit sanctionnée pour une infraction au droit de la concurrence, lorsque cette dernière a, pour les mêmes faits, déjà fait l’objet d’une décision définitive pour non-respect d’une réglementation sectorielle, compte tenu de la possibilité de limitation de l’application du principe ne bis in idem. Ce cumul est possible si les législations concernées sont claires et qu’il y a une certaine coordination entre les autorités saisies. Cette coordination doit notamment passer par des sanctions proportionnées dans un intervalle temporel assez proche. Si ces conditions ne sont pas réunies, le principe du ne bis in idem s’appliquera. De telles limitations à ce principe doivent, comme le rappellent les juges de Luxembourg, respecter le contenu essentiel de celui-ci et répondre à des objectifs d’intérêt général reconnus par l’Union.

En outre, il est pertinent de souligner que le Conseil constitutionnel a déclaré trois jours après le rendu de cet arrêt, en réponse à une QPC, que le régime prévu au paragraphe VII de l’article L.470-2 Ccom, énonçant la possibilité de cumul des sanctions administratives en droit des pratiques restrictives de concurrence, est conforme à la Constitution[15].

Dans l’arrêt Bpost, la CJUE parle de coordination entre les autorités compétentes pour traiter des faits. Comme il est prévu aux articles 37 et 38 du DMA, la Commission et les ANC doivent travailler en étroite coopération afin « d’assurer une application cohérente, efficace et complémentaire des instruments juridiques disponibles appliqués aux contrôleurs d’accès au sens du présent règlement ». Le législateur parle ici des instruments juridiques disponibles ce qui peut comprendre les règles de concurrence déjà applicables. Il faudrait donc voir ici une autre possibilité de double poursuite et de double sanction en vertu des droits nationaux de la concurrence et du règlement DMA.

Cette articulation des législations nationales et européenne, bien que complexe sur le plan théorique, revêt une importance pratique majeure. Entre les frais procéduraux et la possibilité de double sanction, une application concomitante des législations entrainerait un surcoût important pour les contrôleurs d’accès. Une double sanction, notamment pécuniaire, pourrait avoir comme effet de limiter la volonté d’entreprendre de telles entreprises sur le marché européen. La Commission et les ANC devront en pratique trouver un équilibre entre fermeté des sanctions et limitation de la liberté d’entreprendre de ces géants numériques au risque de dissuader ces entreprises d’exercer sur le marché européen. La coordination entre ces acteurs est donc cruciale pour assurer une application efficace et cohérente des obligations découlant du DMA. Ces questions d'articulation sont révélatrices du fonctionnement actuel de l'Union européenne. Elles mettent en lumière les défis d’harmonisation, la dynamique complexe entre les objectifs d’approfondissement de l’UE et la nécessité de respecter les spécificités nationales. Finalement, cette articulation pratique des législations reflète les efforts poursuivis en faveur de l'intégration européenne.