Les géants technologiques connus sous l’appellation GAFAM: Google, Apple, Facebook (devenu Meta), Amazon, Microsoft; représentent un enjeu particulier en droit de la concurrence. Par leur puissance économique, ces entreprises dictent l’accès à l’information, et définissent la concurrence selon leurs termes. Ainsi, cette dernière décennie a été marquée par une tentative de lutte contre les abus de position dominante mis en œuvre par les GAFAM, à commencer par Google, dont les pratiques commerciales ont été massivement contestées au sein de l’Union Européenne et des États-Unis.

 

Les États-Unis, marqués par l’influence d’Adam Smith, du libéralisme économique et perçus comme le berceau du laisser-faire technologique, semblent se sensibiliser aux enjeux croissants posés par les GAFAM. En 2020, le Department of Justice (DOJ), suivi de plusieurs États, a lancé une procédure de taille contre Google l’accusant d’avoir verrouillé le marché de la recherche en ligne par la conclusion d’accords d’exclusivité. La décision Google Search[1] (2024), marque une tentative d’évolution du droit antitrust américain face aux spécificités de la concurrence dans le secteur du numérique.

 

En l’espèce, Google a conclu une série de contrats avec des développeurs de navigateurs tels qu'Apple et Mozilla et des sociétés de téléphonie mobile telles que Samsung et Verizon afin d'être le moteur de recherche fourni par défaut sur différents appareils. Le DOJ a poursuivi Google pour violation du Shearman Act[2], la loi régissant la droit de la concurrence aux États-Unis, en alléguant que Google détenait une position dominante résultant d’abus comportementaux sur quatre marchés : (1) les services de recherche générale, (2) la publicité textuelle de recherche générale, (3) la publicité de recherche et (4) la publicité de recherche générale. Dans sa décision, le juge Mehta, a retenu que Google avait illégalement maintenu une position de domination sur deux marchés numériques, le marché de services de recherche générale et le marché de la publicité textuelle de recherche générale, par ces accords.

 

Au sein de l’UE, Google a fait l’objet de nombreuses condamnations. En 2024, la Cour de Justice de l’Union Européenne a confirmé la condamnation de Google retenue par la Commission européenne en 2017[3].  De fait, la Commission avait condamné Google à payer une amende de 2,4 milliards d’euros pour avoir abusé de sa position dominante sur plusieurs marchés nationaux de la recherche sur internet en favorisant son propre service de comparaison de produits[4]. En 2021, l'Autorité de la concurrence a sanctionné Google d'une amende de 220 millions d’euros pour avoir favorisé ses propres services dans le domaine de la publicité en ligne[5]. En 2018, la Commission condamnait Google à 4.34 milliards d'euros d’amende pour avoir imposé des restrictions illégales aux fabricants d'appareils Android afin de consolider sa position dominante sur le marché de la recherche générale[6]. Bien que la proactivité de l’UE démontre une volonté de réguler les GAFAM, ces sanctions ex-post, dans un environnement numérique en constante innovation, apparaissent obsolètes au moment où elles interviennent, leurs effets étant contestables au regard des bénéfices déjà réalisés et de leur mise en œuvre tardive.

 

Face à l’efficacité limitée de ces sanctions, l’UE s’est dotée d’un nouvel outil en adoptant le règlement sur les marchés numériques (DMA)[7] en 2022. Le DMA redéfinit l’approche de la régulation des marchés du secteur numérique, pour un environnement concurrentiel équitable et contestable au sein de l’UE[8]. Pour ce faire, le DMA établit une série de critères objectifs pour identifier les gatekeepers, leur imposant une série d’obligations comportementales visant à empêcher la mise en œuvre de dépendance ou d’exclusion[9]. Ces contrôleurs d’accès sont avant tout les GAFAM. Ainsi, le DMA complète, sans les modifier, les règles de concurrence de l'UE[10].

 

La multiplication de ces actions révèle une inquiétude commune de voir les marchés numériques se refermer autour d’une poignée d’acteurs capables de conditionner l’accès à la concurrence par leur position. Si les réponses juridiques diffèrent, elles témoignent d’une même volonté d’adapter le droit de la concurrence à cette menace.

 

Ainsi, la décision Google Search fait écho aux préoccupations européennes que le DMA vise. Dès lors, il convient d’étudier si l’approche américaine fondée sur le contrôle a posteriori d’abus de position dominante et le droit de la concurrence, tel qu’il est conçu aujourd’hui, permettent encore d’encadrer efficacement la domination d’un acteur tel que Google.

 

Pour répondre à cette question, l’encadrement traditionnel de la position dominante dans le secteur numérique fera l’objet d’une première partie (I), suivi d’une étude des apports du Digital Markets Act (II).

 

1. L'encadrement traditionnel de la position dominante dans le secteur numérique.

            Afin de comprendre comment le droit de la concurrence classique interagit avec les GAFAM, il est essentiel de commencer par comparer comment les deux systèmes abordent les abus de position dominante, puis d’étudier les limites de ces approches traditionnelles lorsqu’elles sont appliquées aux plateformes numériques.

 

1. Marché et position dominante : des fondements inadaptés aux écosystèmes numériques

            Les droits de la concurrence américain par le Shearman Act et européen, par l’article 102 du TFUE, adoptent la même méthodologie afin de qualifier un abus de position dominante. L’abus de position dominante doit être démontré par l’existence d’un marché pertinent, d’une position dominante sur ce marché et d’un comportement y restreignant la concurrence.

 

Les deux systèmes considèrent que le marché pertinent se compose d’un marché de produits et d’un marché géographique. De fait, en l’espèce[11] le juge Mehta cite la jurisprudence Brown Shoe[12], retenant comme critère une interchangeabilité raisonnable[13] sur le marché de produit[14], et une homogénéité territoriale pour le marché géographique. De même, l’article 102 TFUE, complété par les lignes directrices de la Commission européenne de 1997[15] suivent un critère de substituabilité pour les produits[16] et un critère d’homogénéité géographique[17] pour le marché géographique.

 

Lorsqu’un marché en cause est désigné, une position dominante sur ce marché doit être caractérisée. Aux États-Unis, la position dominante est définie comme « le pouvoir de contrôler les prix ou d'exclure la concurrence »[18] qui se déduit notamment de la possession d’une part de marché élevée et de barrières à l'entrée[19]. Au sein de l’UE, l’arrêt Hoffmann-La Roche[20] caractérise une position dominante par la capacité de son détenteur d’agir indépendamment de ses concurrents, de ses clients, ou de ses fournisseurs[21].

 

C’est cette méthode que les juridictions européennes ont appliquée dans les décisions Google Shopping[22] et Android[23], pour établir des marchés en cause et sanctionner Google. Cette méthodologie est issue des premiers fondements du droit de la concurrence, lorsqu’un marché était perçu comme un lieu spatial capable d’une délimitation sur lequel une concurrence par les prix doit s’opéré. Toutefois, les sanctions attribuées sont peu pertinentes car peu adaptées aux marchés numériques marqués par l’intégration structurelle des services fournis et par une multiplication de ces services.

 

Les GAFAM opèrent dans des économies d’écosystèmes, c’est-à-dire qu’ils ont formé des « communautés économiques » supportées par l’interaction entre toutes les entreprises qui les composent et qui ont recours à eux, et les utilisateurs[24]. De fait, Google fourni des services publicité et un moteur de recherche, mais dispose également d’un navigateur (Chrome), de services associés divers (Gmail, Youtube, Google Maps etc.) et collecte des données au passage. Tous les services fournis par Google sont interconnectés et s’alimentent mutuellement, il est alors obsolète d’isoler un marché pertinent tant les services rendus par Google sont étendus. Il en est de même pour les autres GAFAM et leurs concurrents.

 

La conséquence est que les écosystèmes ont déspatialisé la notion de « marché ». La concurrence et les échanges ne s’effectuent plus sur un territoire délimité sur lequel s’échangent des produits similaires, mais dans des environnements dématérialisés et sur une infinité de niveaux. Le numérique a déplacé le « centre de gravité »[25] des échanges, il n’y a plus de frontières territoriales mais des liens directs entre les utilisateurs et les acteurs économiques via les plateformes. S’il fallait délimiter un marché à étudier, il faudrait alors prendre en compte tout le réseau d’interaction organisé autour des services.

 

            Il est presque impossible d’aborder le « non-espace »[26] dans lequel les GAFAM agissent avec les outils traditionnels du droit de la concurrence. Ils ne permettent ni de délimiter clairement leur espace d’intervention, ni d’en saisir la structure. De plus, les GAFAM exploitent ce réseau d’interactions. C’est alors que les comportement anticoncurrentiels, que les juridictions tentent d’encadrer, naissent.

 

2. La qualification d’un abus de domination

            Il convient ici encore d’établir comment un abus de domination se définit traditionnellement avant d’en étudier la limite face aux GAFAM.

 

            L’article 2 du Shearman Act prohibe toute tentative d’acquisition ou de maintien d’une position dominante que le demandeur doit prouver[27]. Le fait de disposer d’une position dominante ne constitue pas en soi un abus. Traditionnellement, la jurisprudence européenne adopte une analyse mécanique de l’abus en distinguant un élément structurel, lié à l’effet anticoncurrentiel sur le marché, et un élément comportemental, lié à l’usage déloyal du pouvoir de marché. Les jurisprudences Google Shopping et Android sanctionnaient des pratiques similaires à celles en cause aux États-Unis.

 

En l’espèce, les demandeurs avancent que Google a conclu des accords d'exclusivité afin d’assurer la distribution par défaut de ses services de recherche et de publicité sur des navigateurs et appareils mobiles, verrouillant ainsi les marchés de la recherche générale et de la publicité liée à la recherche. De fait, bien que les contrats d’exclusivité en cause n’exclussent pas expressément des concurrents comme Bing ou DuckDuckGo, le tribunal a retenu que leur mise en œuvre avait eu pour effet d’évincer ces derniers, en verrouillant plus de 45 % du marché de la publicité textuelle et plus de 50 % du marché des requêtes de recherche. Cela a permis à Google d’augmenter ses tarifs publicitaires tout en réduisant la qualité des services et en limitant l’accès à au marché de ses concurrents.

 

Le lien de causalité retenu entre ce préjudice anticoncurrentiel et la position dominante s’éloigne du standard « but-for », clarifiant l'ambiguïté concernant le critère de causalité approprié pour établir la responsabilité, en choisissant un test plus souple. Le « but-for test » imposait une charge de la preuve particulièrement lourde aux requérants qui devaient prouver que le préjudice anticoncurrentiel était entièrement dû au comportement de l’entreprise.

 

Ce que la décision Google Search touche du doigt est que le non-espace contrôlé par les GAFAM leur confère un pouvoir structurel leur permettant d’organiser leur visibilité et d’orienter les interactions par eux-mêmes. Parce qu’ils sont à la fois acteurs sur leur marché et régulateur, leur puissance concurrentielle est systémique mais diffusée sur l’ensemble de l’écosystème. Cette diffusion complexifie l’appréhension d’un abus. Les pratiques anticoncurrentielles se traduisent par l’ architecture des réseaux d’interactions, par leur capacité à collecter des données et à orienter les utilisateurs, plus que par des comportements à proprement parler.

 

De plus, la concurrence s’effectue par la collecte de données des utilisateurs plus que par les prix. La puissance d’une plateforme résulte de sa capacité à exploiter ces données. L’abus découle donc de l’exploitation de l’écosystème qui s’étend à tous les services dont un utilisateur aurait besoin, il n’y a plus de place pour les concurrents et cet écosystème est construit de façon à capitaliser ces données collectées par tous ces services.

 

Dans ce contexte, il est obsolète d’établir un préjudice direct en suivant le « but-for test » car il n’existe pas de comportement isolé qui impacterait la concurrence. En assouplissant ce standard, la cour reconnait qu’un préjudice puisse résulter d’un contrôle de l’écosystème, plus que d’un comportement. En résulte une capacité élargie des autorités de la concurrence à restreindre l'activité des GAFAM.

 

Par ailleurs, tout le système juridique souffre de cette inadaptation totale du droit de la concurrence au numérique. La décision d’espèce en témoigne, l'enquête sur les abus mis en œuvre par Google a débuté en décembre 2020 et s'est achevée en mars 2023. Google a produit des pétaoctets de données, des dizaines de témoins ont été entendu et plus de 3 500 pièces à conviction ont été admises[28]. L’analyse des abus dans le cadre de l’industrie du numérique via les outils du droit de la concurrence classique suppose des années d’instruction par la complexité des mécanismes mis en œuvre, au terme desquelles le marché a déjà évolué.

 

            En ciblant les contrôleurs d’accès avant même qu’un abus ne soit commis, le DMA adopte une logique de régulation ex ante. Ainsi, une autre voie que l’article 102 TFUE s’ouvre afin d’empêcher en amont les comportements anticoncurrentiels mis en œuvre.

 

2. Vers une régulation adaptée : l’ambition du Digital Markets Act

            Dans ce contexte, où la concurrence ne s’exerce plus par les prix mais par les données, et où le marché devient un espace sans frontière construit en écosystème, le DMA tente d’adapter le droit de la concurrence pour mettre fin à la domination des géants du numérique.

 

1. Du contrôle ex post à l'encadrement ex ante : une rupture méthodologique

             Le DMA s’ajoute au droit de la concurrence classique comme un instrument autonome destiné à réguler structurellement les contrôleurs d’accès[29]. L’intérêt du DMA est de basculer d’une logique de sanction des comportements anticoncurrentiels à une logique de prévention, dite ex ante. Ainsi, le DMA s’applique directement à la structure des acteurs de la concurrence et est plus adapté à l’appréhension des écosystèmes numériques.

 

Au lieu de disséquer le non-espace complexe des écosystèmes pour en dégager un marché pertinent, le DMA permet d’éviter d’avoir à démontrer l’existence d’un marché et d’une pratique anticoncurrentielle. Le DMA fonde les critères d’identification des contrôleurs d’accès selon des indices objectifs soulignant leur influence selon des seuils chiffrés. En tout état de cause, la Commission européenne a désigné Alphabet, maison mère de Google, de contrôleur d’accès, au même titre qu’Apple, Meta, Amazon, Microsoft, dès septembre 2023[30].

 

L’apport du DMA réside dans les obligations imposées à ces contrôleurs d’accès, répondant à la transformation des pratique anticoncurrentielles. Dans le contexte de l’affaire Google, le DMA impose notamment diverses obligations structurelles que le contrôleur d'accès doit mettre en œuvre. Celui-ci doit offrir aux utilisateurs la possibilité de supprimer facilement les applications installées par défaut sur le système d'exploitation. Il doit également faciliter la modification des paramètres par défaut, notamment lorsqu'ils dirigent les utilisateurs vers les produits ou services proposés par le contrôleur d'accès. Enfin, lors de l'utilisation initiale de certains services (comme un moteur de recherche, un assistant virtuel ou un navigateur), le contrôleur d'accès est tenu de permettre aux utilisateurs de sélectionner son fournisseur parmi une sélection de concurrents.

 

Contrairement au droit de la concurrence traditionnel, américain ou européen, le DMA ne nécessite pas de démonstration d’effet anticoncurrentiel. Le DMA comprend l’industrie du numérique en reconnaissant que la nature des comportements anticoncurrentiels a changé.

 

Le droit américain pourrait, et peut-être devrait, s’inspirer d’une telle législation. En demeurant fondé sur une approche ex post, le droit antitrust porte un fardeau probatoire dont l’énormité de la décision Google témoigne. Le Shearman Act, adopté en 1890[31], n’impose pas de régulation par anticipation, il sanctionne une position dominante acquise ou maintenue abusivement, mais ne prévoit pas de régime spécifique pour les plateformes numériques. Il revient donc aux tribunaux de façonner le droit de la concurrence aux nouvelles technologies, un processus qui peut s’avérer instable et particulièrement ardu.

 

2. Une tentative de réponse plus adaptée

            Si les États-Unis ne disposent pas d’un équivalent du DMA pour le moment, l’affaire Google illustre une certaine prise de conscience de l’inadaptabilité des outils actuels appliqués au GAFAM. Si la décision saisi que les contrats d’exclusivité concluent par Google lui permettent de dominer les marchés de recherche et de la publicité textuelle en ligne, elle semble cloisonnée aux marchés actuels et passe à côté de la logique de long terme qui a conduit à ces comportements[32]. Ce résultat est seulement la conséquence naturelle d’une approche inadaptée au fonctionnement des plateformes digitale et à la structure des GAFAM.

 

À l’inverse, les jurisprudences européennes, notamment Google Android, semblaient avoir saisi que l’objectif de Google n’est pas uniquement de dominer un marché actuel, mais d’anticiper les prochaines migrations technologiques des utilisateurs, notamment sur les Smart TV, les montres et voitures connectées[33]. Il s’agissait des prémices du DMA qui tente de répondre au fonctionnement en écosystème et à la diversité des interactions permises par un seul auteur. Les accords d'exclusivité de Google sont conçus pour asseoir la position de Google sur de nouveaux marchés, pour étendre davantage cet écosystème et sa puissance structurelle, lui permettant de survivre et de continuer à dominer la concurrence suivant l’évolution des outils digitaux[34].

 

            Ainsi, le droit antitrust américain risque de rester enfermé dans une logique d’intervention a posteriori, peu apte à saisir les objectifs sur le long terme des géants du numérique, et à prendre des mesures adaptées. Le DMA offre une voie alternative, marquée par une approche structurelle et préventive, dont les effets sont à prouver.

 

Conclusion

            La décision Google a ouvert la voie à d'autres enquêtes sur les comportements des GAFAM. Face au déclin de Facebook, Meta perd des utilisateurs et investit massivement dans des plateformes telles que WhatsApp ou le Metaverse[35]. Microsoft a également été soupçonné de poursuivre une stratégie de cloisonnement afin de protéger son système d’exploitation Windows et sa suite Office[36]. L'UE a exprimé ses préoccupations lors de l'examen de l'acquisition par Microsoft de l'éditeur de jeux Activision Blizzard[37] et à nouveau dans son enquête récemment ouverte sur Microsoft Teams[38]. Dès lors, l’UE semble avoir correctement anticipé en adoptant le DMA. En tout état de cause, il convient d’espérer que les jurisprudences futures témoigneront de l’efficacité d’une régulation ex ante afin d’atteindre un équilibre entre innovation et concurrence.

 

 

BIBLIOGRAPHIE :

 

Textes législatifs

Textes législatifs européens

• Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (version consolidée), art 102, JO C 202 du 7 juin 2016, p. 89.
• Règlement (UE) 2022/1925 du Parlement européen et du Conseil du 14 septembre 2022 sur les marchés contestables et équitables dans le secteur numérique et modifiant les règlements (UE) 2019/1937 et (UE) 2020/1828 (règlement sur les marchés numériques ou Digital Markets Act), JO L 265 du 12.10.2022, p. 1–66.

 

Texte législatif américain

• Sherman Antitrust Act, 15 USC §§ 1–7 (1890).

 

Jurisprudence

            Jurisprudence européenne

• CJUE, 10 septembre 2024, Google et Alphabet / Commission (Google Shopping), aff. C-48/22 P.
• Tribunal de l'UE, 14 sept. 2022, Google LLC et Alphabet Inc. / Commission, aff. T-604/18, EU:T:2022:538.
• CJCE, 13 févr. 1979, Hoffmann-La Roche & Co. AG / Commission, aff. 85/76, Rec. p. 461.

 

            Jurisprudence américaine

• United States v Google LLC, Case No 20-cv-3010 (D DC, 5 August 2024), 2024 WL 3647498.
• Brown Shoe Co. v. United States, 370 U.S. 294 (1962).
• United States v. Microsoft, 253 F.3d 34 (D.C. Cir. 2001).
• FTC v. Sysco Corp., 113 F. Supp. 3d 1 (D.D.C. 2015).
• United States v. E.I. du Pont de Nemours & Co, 351 U.S. 377 (1956).
• Federal Trade Commission v. Meta Platforms Inc., (D.D.C. 2023).

 

Documents officiels et communications

• Autorité de la concurrence, L’Autorité de la concurrence sanctionne Google à hauteur de 220 millions d’euros pour avoir favorisé ses propres services dans le secteur de la publicité en ligne (7 juin 2021) https://www.autoritedelaconcurrence.fr/fr/communiques-de-presse/lautorite-de-la-concurrence-sanctionne-google-hauteur-de-220-millions-deuros consulté le 11 mai 2025.
• Commission européenne, About the Digital Markets Act (digital-markets-act.ec.europa.eu, 2022) https://digital-markets-act.ec.europa.eu/about-dma_en consulté le 15 mai 2025.
• Gatekeepers - European Commission https://digital-markets-act.ec.europa.eu/gatekeepers_en consulté le 22 mai 2025.
• Commission européenne, Communication sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence, [1997] JO C 372/5.

 

Doctrine

• Hicham Rassafi-Guibal, ‘Article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE)’ (Revue de l’Euro, 20 décembre 2016) https://resume.uni.lu/story/article-102-du-traite-sur-le-fonctionnement-de-lunion-europeenne-tfue consulté le 23 mai 2025.
• J.F. Moore, Predators and Prey: A New Ecology of Competition, Harvard Business Review, May–June 1993, pp. 75–86.
• Antoine Garapon et Jean Lassègue, Une économie sans marché. Les écosystèmes des Gafam, dans Le numérique contre le politique, PUF, 2021, pp. 45‑81.

 

Sources Internet / Presse spécialisée

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• Christian Bergqvist, ‘The US Google Search Case Is Really about Monopolizing the Future’ (Promarket.org, 20 août 2024) https://www.promarket.org/2024/08/20/the-us-google-search-case-is-really-about-monopolizing-the-future/ consulté le 22 mai 2025.
• Vincent Téchené, ‘Amende Record Infligée à Google Par La Commission Européenne | Lexbase’ (Lexbase éditeur juridique 26 juillet 2018) <https://www.lexbase.fr/article-juridique/46944308-bra8vesamenderecordinfliga9ergoogleparlacommissioneuropa9enne> consulté le 12 mai 2025.
• Zeliha Chaffin, ‘Pourquoi Google s’est vu infliger une amende de 150 millions d’euros par l’Autorité de la concurrence’ (Le Monde.fr, 20 décembre 2019) https://www.lemonde.fr/economie/article/2019/12/20/pourquoi-google-s-est-vu-infliger-une-amende-de-150-millions-d-euros-par-l-autorite-de-la-concurrence_6023595_3234.htmlconsulté le 12 mai 2025.
• Le Monde, ‘Publicité en ligne : Google condamné à une amende de 220 millions d’euros par l’Autorité de la concurrence’ (Le Monde.fr, 7 juin 2021) https://www.lemonde.fr/pixels/article/2021/06/07/publicite-en-ligne-l-autorite-de-la-concurrence-inflige-a-google-une-amende-de-220-millions-d-euros_6083210_4408996.html consulté le 10 mai 2025.
• La Rédaction, ‘DMA : Le règlement sur les marchés numériques veut mettre fin à la domination des géants du Net’ (vie-publique.fr, 13 mai 2024) https://www.vie-publique.fr/eclairage/284907-dma-le-reglement-sur-les-marches-numeriques-ou-digital-markets-act consulté le 22 mai 2025.
• ‘Google condamné à verser 26,5 millions d’euros à Equativ pour pratiques anticoncurrentielles’ (Livv.eu, 28 mars 2025) https://livv.eu/articles/google-condamne-verser-26-5-millions-euros-equativ-pratiques-anticoncurrentielles consulté le 15 mai 2025.