L’exclusion de membres de l’armée américaine sur motif de leur orientation sexuelle demeure une forme de discrimination acceptée aux Etats Unies, consacrée par une loi promulguée en 1993. Alors que cette distinction est intrinsèquement fondée sur des raisons condamnées par la Cour Européenne des droits de l’homme, la Cour Suprême et les cours fédérales américaines refusent de prononcer l’inconstitutionnalité de la loi au regard de la clause d’égalité du Cinquième Amendement. Ce refus est fondé principalement sur la doctrine de déférence judiciaire au profit de l’armée. Cependant la décision de la Cour Suprême Lawrence v Texas laisse présager un éventuel rapprochement avec la jurisprudence de la Cour Européenne sur ce sujet en vertu de laquelle l’exclusion de l’armée constitue une violation du droit à la vie privée.

Les élections présidentielles américaines de 2008 ont rouvert de nombreuses controverses liées à l’armée. A notamment été exposé le fait que les Etats Unis est l’un des rares pays occidentaux à maintenir l’interdiction pour des homosexuels de servir dans l’armée (loi 10 U.S.C.A § 654). Alors que cette interdiction paraît indéniablement archaïque, la Cour Suprême semble pourtant assez peu encline à se prononcer défavorablement sur ce sujet. A contrario, la Cour Européenne des droits de l’homme a clairement énoncé que l’exclusion d’homosexuels de l’armée britannique était contraire à la Convention Européenne des droits de l’homme. Alors que l’Amérique vient de démontrer qu’elle a définitivement tourné la page de la discrimination raciale, il convient donc de s’interroger sur pourquoi une autre forme de discrimination demeure encrée dans l’une des institutions les plus importantes de la nation : l’armée.

L’exclusion des homosexuels de l’armée américaine a initialement été décidée par le Ministère de la Défense (Directive No 1332.14 “Enlisted Administrative Separations” adoptée en Janvier 1981). Selon cette directive, l’homosexualité était considérée comme incompatible avec le service militaire, par conséquent, toute personne qui s'engageait dans des activités homosexuelles était immédiatement exclue de l’armée pour des motifs de « handicap ».

Le président Clinton, lors de sa campagne à la Présidentielle de 1992, avait fait du projet d’annuler cette directive son cheval de bataille. Une fois élu, il a très vite été confronté à l’opposition du Congrès. De sorte que ce dernier s’est approprié le projet de loi et l’a finalement transformé en faveur de la préexistante exclusion des homosexuels de l’armée. La loi (10 U.S.C.A §654) a donc été adoptée en 1993 par le Congrès en vertu de l’article premier de la Constitution Américaine qui dispose que le Congrès a le pouvoir de régir l’armée.

La loi de 1993 est plus communément nommée « Don’t ask. Don’t tell » parce qu’elle pose le principe selon lequel l’armée n’a pas le droit de demander à ses membres quelle est leur orientation sexuelle, mais si un membre fait savoir qu’il/elle est homosexuel(le), l’armée sera autorisée à l’exclure. En effet, la loi explique pourquoi l’armée est différente du monde civil et donne une série de raisons pour lesquelles les homosexuels doivent être exclus. Ainsi, la loi indique que « la présence dans l’armée de personnes qui témoignent une propension ou l’intention de prendre part à des activités homosexuelles créerait un risque inacceptable pour le haut niveau moral, d’ordre, de discipline et d’unité au sein des forces armées » (10 U.S.C.A §654 A (15)). Elle part donc de ce postulat pour exclure un membre homosexuel. Si l’on s’arrête là, la loi ne paraît pas différente de l’ancienne directive du Ministère de l’Intérieur. Mais, en réalité comme le souligne Janet Halley, l’ancienne directive était fondée sur le « statut » alors que la loi actuelle se concentre sur la « conduite » homosexuelle (Janet Halley, « DON’T, A Reader’s Guide to the Military Anti-Gay Policy », 1999, p.27). En d’autres termes, sous l’ancienne directive, une personne pouvait être exclue de l’armée sur le seul motif que l’armée pensait que cette personne avait une propension ou l’intention d’être homosexuelle. A l’inverse, avec la loi de 1993, l’armée ne peut exclure une personne que lorsque cette dernière démontre une propension ou une intention d’agir ou se conduire de façon caractérisée par l’armée comme homosexuelle. La section B de la loi de 1993 énumère les conduites dites homosexuelles susceptibles d’exclusion. Ainsi l’armée se réserve le droit d’exclure : 1) Un membre de l’armée qui a pris part ou a tenté de prendre part, ou a sollicité une autre personne à prendre part à des conduites homosexuelles. 2) Un membre que l’armée qui a déclaré qu’il/elle était homosexuel(le) ou bisexuel(le) ou autre déclaration en ce sens , à moins que cette personne démontre qu’il/elle n’est pas le genre de personne qui prend part, tente de prendre part ou a une propension à prendre part à des conduites homosexuelles. 3) Un membre qui est marié ou a tenté de se marier avec une personne de même sexe biologique.

Dès lors que l’armée allègue que l’un de ses membres a pris part dans l’une des conduites susmentionnées, une présomption est créée en faveur de l’armée et il incombe au membre en question de la réfuter s’il ne souhaite pas être exclu.

La loi de 1993 était le résultat d’un compromis au sein du Congrès. Mais l’ambigüité eu égard à l’étendu de ses termes ont fait l’objet d’un certain nombre de critiques. A titre d’exemple, Janet Halley affirme que les rédacteurs de la loi ont rendu l’exclusion des homosexuels encore plus arbitraire, étendue et imprévisible (Janet Halley, loc. cit., p.2). Elle soutient en effet que, sous couvert de réguler la « conduite » homosexuelle, la loi tend en réalité à régir le « statut » car la formule « propension à prendre part à des activités homosexuelles » laisse ouverte la voie à l’arbitraire pour celui qui décide ce que « propension » signifie. Par ailleurs, le nombre de personnes exclues de l’armée depuis l’adoption de la loi semble confirmer les affirmations de Halley. En effet, en 1994, soit un an après l’entrée en vigueur de la loi, les Etats Unis ont exclu près de 600 membres pour cette raison. Entre 1994 et 2000 le nombre d’exclusion a augmenté de façon constante et en 2001 le nombre d’exclusion arriva à près de 1300 membres (Pamela Lundquist, « Essential to the National Security : An Executive Ban on Don’t Ask, Don’t Tell », American University Journal of Gender, Social Policy and the Law, 2007, p. 127).

Mais au-delà du constat que la loi a été utilisée à des fins peu favorables à l’égard des homosexuels, il convient de dire que la loi en elle-même pose de sérieuses interrogations quant à sa légalité d’un point de vue constitutionnel. En effet son caractère intrinsèquement discriminatoire implique nécessairement que l’on s’interroge sur sa validité au regard des dispositions américaines relatives au droit de la discrimination.

En droit américain, la source principale de protection contre la discrimination se situe dans le Cinquième Amendement de la Constitution qui stipule qu’aucun Etat fédéré ne peut priver un individu de son droit à la protection équitable de la loi. L’intensité de la protection garantie par cette disposition varie selon l’appartenance ou non de la personne qui s’en prévaut à une catégorie de personnes dites protégées. En d’autres termes lorsqu’une loi discrimine sur le motif de la race, religion ou origine nationale, la Cour procède à un contrôle dit approfondi de la loi mis en cause (« strict scrutiny »). Cet examen exige que l’Etat démontre que la loi a été adoptée à la suite d’un intérêt impérieux et qu’il a utilisé le « moyen le moins restrictif » afin de répondre à cet intérêt impérieux. A l’inverse, lorsqu’une personne est discriminée sur quelconque autre motif la Cour procède à un contrôle dit de « faible intensité » (« low level scrutiny ») également dénommé analyse du « fondement logique/rationnel » (« rational basis ») de la loi mise en cause. En vertu de ce type de contrôle, l’Etat doit démontrer d’une part, un intérêt légitime pour adopter la loi en question et d’autre part, que les moyens entrepris étaient logiquement/rationnellement liés à cet intérêt. Ainsi, les homosexuels n’étant pas considérés comme une catégorie de personnes protégées, la loi de 1993 devrait au moins être examinée à l’aune de contrôle de faible intensité. La Cour Suprême ne s’est jamais prononcée sur la constitutionalité de la loi de 1993 au regard de la clause de protection équitable de la loi. Par contre, certaines Cours fédérales telles que le tribunal de région (« circuit court ») de Californie (ex : Volker Keith Meinhold v. U.S. Department of Defense, Affaire No. CV 92-6044, Décision du 29 Janvier 1993 ; Dalh v. Secretary of U.S. Navy, Affaire No. S-89-0351, Décision du 30 Aout 1993) et de l’Etat de Washington (ex : Margarethe Cammermeyer v. Les Aspin, Secretary of Defense, Affaire No C92-942Z, Décision du 1er Juin 1994) ont estimé que l’exclusion des homosexuels ne remplissait pas le critère de rationalité devant la loi car l’intérêt de l’Etat ne pouvait qu’être fondé sur un préjugé illégitime. Cependant, la majorité des Cours fédérales admet que la loi correspond effectivement à un intérêt légitime et est par ailleurs rationnellement lié à cet intérêt (ex : Cours d’Appel du 9ème tribunal Régional Philips v. Perry, Affaire No. 95-35293, décision du 14 février 1996 ; Tribunal Régional de Floride, Bonita Rose Hrynda v. U.S.A., Affaire No. 95-771-CIV-T-17, décision du 5 Juillet 1996 ; Cours d’Appel du Premier Tribunal Régional, Cook v. Gates, Affaires No. 06-2313 et 06-2381, décision du 9 Juin 2008).

Il apparaît opportun, à ce stade, d’analyser les arguments mis en avant par le Congrès afin de justifier l’exclusion des homosexuels de l’armée. Révèlent-ils réellement l’existence d’un intérêt légitime ? En réalité la loi de 1993 donne assez peu d’indications sur les raisons profondes pour lesquelles le Congrès estime que la présence d’homosexuels dans l’armée créerait un « risque inacceptable au haut niveau de moral, ordre, discipline et union qui sont l’essence de l’armée ». La loi indique seulement que ces standards doivent être appliqués de façon stricte parce que « les forces armées doivent être prêtées à tout moment pour se déployer » (10 U.S.C.A §654 A (11)). En d’autres termes, le Congrès présume que la présence d’homosexuels inciterait les autres membres de l’armé à prendre part à des activités non militaires. Est également implicite dans la loi le fait que la présence d’homosexuels dans l’armée empêcherait des liens de confiance entre ses membres, lesquels sont nécessaires lors des combats (10 U.S.C.A §654 A (7)). Il ressort de ces arguments que les raisons profondes de l’exclusion reposent sur les préjugés et craintes que les membres de l’armés pourraient ressentir aux côtés de collègues homosexuels. La Cour Européenne des droits de l’homme a rejeté des arguments semblables mis en avant par le gouvernement britannique pour justifier sa loi d’exclusion des homosexuels de l’armée. En effet dans les affaires Lustig-Prean & Beckett c. Grande Bretagne (Affaires No. 314117/96 et 32377/96, CEDH, décisions du 27 Septembre 1999) la Cour Européenne estima que l’argument du gouvernement selon lequel la présence d’homosexuels dans l’armée portait atteinte aux intérêts moraux de l’armée ainsi qu’à son efficacité de combat était infondé et émanait en réalité du comportement hostile du personnel militaire hétérosexuel envers le personnel homosexuel.

Alors qu’il est clair que les arguments avancés par le gouvernement américain puisent leurs sources dans les préjugés et l’ignorance, il n’en demeure pas moins que le type de contrôle mis en œuvre par la Cour pour contrôler leurs légitimités autorise une grande marge d’appréciation au Congrès et aux militaires. La Cour Européenne s’est également prononcée sur ce sujet. En effet dans l’affaire Smith et Grady c. Grande Bretagne (Affaires No. 33985/96 & 33986/96, CEDH, décisions du 27 Septembre, 1999) elle a estimé que le contrôle de rationalité utilisé par les cours britanniques, comparable au contrôle de faible intensité américain, était incapable d’offrir un recours effectif parce qu’il ne permettait pas de prendre en compte la substance de la plainte. Ainsi la Cour a indiqué clairement que l’Etat bénéficiait d’un pouvoir discrétionnaire restreint lorsqu’il s’agissait d’exclure un certain groupe de l’armée.

A l’inverse, le droit américain est marqué par la doctrine de la déférence judiciaire en faveur de l’armée. A la naissance de cette doctrine se trouve la décision Parker c. Levy (Affaire No. 73-206, décision du 19 Juin 1974) dans laquelle la Cour estima que l’armée était « une société spécialisée et différente de la société civile » et que, dès lors, le judiciaire devait laisser une grande marge d’appréciation à l’armée. Dès lors, comme le souligne Diane Mazur (« Is Don’t Ask, Don’t Tell unconsitutional after Lawrence ? What it will take to overturn the Policy », University of Florida Journal of Law and Public Policy, 2004, p.432) ce séparatisme constitutionnel entre le militaire et le civil a permis au gouvernement d’utiliser le militaire comme « plateforme » de résistance contre les valeurs constitutionnelles d’égalité Or, la quasi totalité des décisions qui ont confirmé la constitutionalité de la loi de 1993 étaient fondée sur cette doctrine. Par conséquent, bien plus que les préjugés et l’ignorance de l’armée, c’est le désengagement du judiciaire vis-à-vis de son devoir d’exercer un contrôle de constitutionalité qui a permis que la discrimination des homosexuels dans l’armée se perpétue en toute impunité.

C’est dans ce contexte que Scott Morris s’insurge devant le fait qu’à l’entrée du XXI siècle le droit américain est bien loin de protéger les personnes victimes de discrimination dans l’armée alors que de l’autre coté de l’atlantique la Cour Européenne affirme clairement qu’une telle exclusion est contraire à la Convention Européenne des droits de l’homme. (Scott Morris, « Europe enters a new Millennium with gays in the military while the United States drowns in Don’t Ask Don’t Tell : Twin décisions by the European Court of Human Rights », Journal of Gender, Social Policy and the Law, 2001, p. 423). Toutefois, ce constat doit être nuancé. En effet, s’il est vrai que la Cour Européenne a déclaré que l’exclusion des homosexuels de l’armée était contraire à la Convention, il ne demeure pas moins qu’elle a tout de même rejeté l’argument des plaignants selon lequel une telle conclusion constituait une violation de l’article 14, relatif à la discrimination. A la place, la Cour a estimé que le fait pour l’armée d’enquêter la vie privée de certain de ses membres aux fins de déterminer leur orientation sexuelle et finalement les exclure constituait une violation du droit à la vie privée telle que conçu à l’article 8 de la Convention (Smith et Grady c. G.G, loc.cit.). De sorte que la jurisprudence de la Cour Européenne exige que l’on se pose la question suivante. Pourquoi la loi n’est elle pas considérée par sa nature même comme discriminatoire au sens de l’article 14 ? En réalité, comme le souligne Philip Leach, la Cour a été timide dans son interprétation de l’article 14 dans les affaires Smith et Grady, et Lustig-Prean et Beckett. (Philip Leach, « Taking a Case to the European Court of Human Rights, 2005, p 346). L’article 14 de la CEDH n’est pas un article autonome ; il ne peut être invoqué qu’en relation avec un autre article de la Convention. A cet égard, la Cour Européenne a adopté une interprétation très restrictive quant à la possibilité d’invoquer l’article 14. Ainsi, dans Dudgeon c. Royaume Uni (Aff. No 7525/76, décision du 22 Octobre 1981), la Cours a estimé que lorsque la violation d’un article de la Convention a été établie il n’est généralement pas nécessaire d’examiner l’affaire au regard de l’article 14 à moins que l’inégalité ne constitue un aspect fondamental de l’affaire. Dans les affaires Smith Grady and Lustig-Prean et Beckett, la Cours a suivit la jurisprudence établie dans Dudgeon et a estimé que la plainte invoquée au titre de l’article 14 constituait de fait la même plainte que celle décidée par la Cours lié à l’article 8. En d’autre termes, comme le souligne Luzius Wilddhaber (« Protection against Discrimination Under the European Convention on Human Rights – A Second-Class Guarantee ? », Baltic Year Book of International Law, 2002) la Cour Européenne a estimé que l’inégalité entre homosexuels et hétérosexuels résultant de la loi britannique ne constituait pas un aspect fondamental de l’affaire. Ainsi, à l’instar de la Cour Suprême américaine la Cour Européenne n’est pas très audacieuse lorsqu’il s’agit de qualifier une loi de discriminatoire. L’Amérique et l’Europe ne sont donc pas si éloignées que l’on pense.

Par ailleurs, la décision de la Cour Suprême des Etats Unis de 2003, Lawrence v. Texas (Affaire 02-102, décision du 26 Juin 2003), semble présager un rapprochement de la jurisprudence américaine avec la jurisprudence de la Cour Européenne. En effet, la Cour Suprême estima qu’une loi prohibant la sodomie était contraire au droit fondamental à la vie privée et bénéficiait donc de la protection de l’Amendement XIV de la Constitution. En particulier, la Cour indiqua que le fait pour le gouvernement de définir les limites des relations privées entre individus était inconstitutionnel. L’enjeu de cette nouvelle décision et son effet sur la loi de 1993 sont immenses. D’une part, la Cour signale que prohiber un comportement homosexuel peut potentiellement porter atteinte au droit fondamental à la vie privée et, d’autre part, qu’une telle atteinte, en vertu de l’amendement XIV est sujette à un contrôle approfondi. Plus encore, la Cour précise que la protection de la « morale commune » n’est pas un intérêt légitime et que la protection des libertés individuelles est plus importante. Reste donc à voir si la loi de 1993 arrivera à passer l’examen de l’intérêt impérieux et du moyen le moins restrictif ; à moins, que, comme promis, le Président Obama arrive à persuader le Congrès de tout simplement l’abroger.

BIBLIOGRAPHIE

OUVRAGES

Janet Halley, « DON’T, A Reader’s Guide to the Military Anti-Gay Policy », 1999.

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ARTICLES

Pamela Lundquist, « Essential to the National Security : An Executive Ban on Don’t Ask, Don’t Tell », American University Journal of Gender, Social Policy and the Law, 2007.

Diane Mazur, « Is Don’t Ask, Don’t Tell unconsitutional after Lawrence ? What it will take to overturn the Policy », University of Florida Journal of Law and Public Policy, 2004.

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TEXTE LEGISLATIF

10 U.S.C.A §654

JURISPRUDENCE

Cours Fédérales américaines

Circuit Court de Californie Volker Keith Meinhold v. U.S. Department of Defense, Affaire No. CV 92-6044, Décision du 29 Janvier 1993 Dalh v. Secretary of U.S. Navy, Affaire No. S-89-0351, Décision du 30 Aout 1993

Circuit Court de l’Etat de Washington Margarethe Cammermeyer v. Les Aspin, Secretary of Defense, Affaire No C92-942Z, Décision du 1er Juin 1994

Circuit Court de Floride Tribunal Régional de Floride, Bonita Rose Hrynda v. U.S.A., Affaire No. 95-771-CIV-T-17, décision du 5 Juillet 1996 ;

Première Circuit Court Cook v. Gates, Affaires No. 06-2313 et 06-2381, décision du 9 Juin 2008).

Neuvième Circuit Court Philips v. Perry, Affaire No. 95-35293, décision du 14 février 1996 ;

Cour Suprême des Etats Unis Parker c. Levy, Affaire No. 73-206, décision du 19 Juin 1974. Lawrence v. Texas, Affaire 02-102, décision du 26 Juin 2003.

Cour Européenne des droits de l’homme Lustig-Prean & Beckett c. Grande Bretagne (Affaires No. 314117/96 et 32377/96, CEDH, décisions du 27 Septembre 1999) Smith et Grady c. Grande Bretagne, Affaires No. 33985/96 & 33986/96, CEDH, décisions du 27 Septembre, 1999 Dudgeon c. Grande Bretagne, Affaire No 7525/76, CEDH, décision du 22 Octobre 1981.

AUTRES

American Law Reports Robin Cheryl Miller, « Federal and State Constitutional Provisions as Prohibiting Discrimination in Employment on Basis of Gay, Lesbian, or Bisexual Sexual Orientation or Conduct ».

Employee Privacy Law L. Camille Hebert, §9:3. « Prevalence of Employment Discrimination based on sexual orientation ».